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论我国涉外民事关系法律适用法体系中文摘要 中文摘要 我国原有的调整涉外民事关系的法律体系虽然对规范国际民事法律关系、构 建正常的国际民事法律秩序等发挥了重要的作用，但是该体系也有很多不完善的 地方，离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距离。中华人民共和国涉外民 事关系法律适用法( 以下简称法律适用法) 的颁布是国际私法界专家及实务 界同行共同努力的结果。该法共有8 章5 2 条，就民事主体、婚姻家庭、继承、物 权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的规定，从而 结束了我国冲突规则不系统、不全面和部分地不合时宣的局面，对于促进各国国 际私法体系之间的和谐也有着重大的意义。 本文分为三章，第一章简要的介绍了我国法律适用法的立法背景以及总 体评价了法律适用法的几个突出之处。第二章是在介绍了世界各国关于国际 私法立法常用的几种结构体系的基础上分析了我国国际私法的体系结构，重点分 析了法律适用法的框架体系。第三章是对我国未来国际私法体系发展趋势的 展望，法典化是未来必然的趋势。 关键词：涉外民事关系法律适用法体系国际私法典 作者：严燕 指导老n - 殷爱荪 。调整涉外民事关系法律的名称，各国称谓不一，有的称其为“法例”、有的称其为“冲突法”、有的称其为 “困际私法”、有的将其作为民法的一部分。其中“国际私法”这个名称已为国际组织海牙国际私法会 议、瑞士、奥地利、意大利、德国等国家在立法。卜接受并使用，在圈际l 有广泛的影响；国际私法这一称 谓已被人陆法系国家普遍用来指代调整涉外民事关系法律学科的名称，具自广泛的社会基础。奉文所称“国 际私法”指的足国际上广泛接受的关于调整涉外民事关系法律的统称。 l t h es y s t e mo fl a wo ft h e a p p l i c a t i o no fl a w f o r f o r e i g n - r e l a t e dc i v i lr e l a t i o n so ft h ep r c a b s t r a c t t h o u g ht h eo r i g i n a ls y s t e mo fl a wi nm a n a g i n gf o r e i g n - r e l a t e dc i v i lr e l a t i o n s w o r k sg r e a t l yi n n o r m a l i z i n gr e l a t i o n s h i po fi n t e r n a t i o n a lc i v i ll a wa f f a i r sa n d c o n s t r u c t i n gl e g a lo r d e ro f n o r m a li n t e r n a t i o n a lc i v i ll a w , t h e r ea r eal o to f i m p e r f e c t i o n s ， h e n c es t a y i n ga w a yf r o mb e i n gas y s t e m a t i c a l l ya n dc o m p r e h e n s i v e l y s y s t e m t h e e n a c t i n go fl a wo ft h ea p p l i c a t i o no fl a wf o rf o r e i g n - r e l m e dc i v i lr e l a t i o n so ft h e p r c ，r e f e r r e da sl a wo ft h ea p p l i c a t i o no f l a wi nt h ed o c u m e n t ，i st h ea c h i e v e m e n to f t h e o r ye x p e r t sa n dt h ep r a c t i t i o n e r sf r o mt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w t h e r ea r e 8c h a p t e r sa n d5 2a r t i c l e si nt h el a w , g i v e so u tt h es t a n d a r d sa n dr u l e sa b o u tl a w st h a t r e f e rt of o r e i g n r e l a t e dc i v i lr e l a t i o n so nc i v i ls u b j e c t ，m a r r i a g e ，i n h e r i m n c e ，p r o p e r t y , d e b ta n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m a t i c a l l ya n dc o m p r e h e n s i v e l y , t h u sl e a d st ot h ee n d o ft h ee r at h a tc o n f l i c t i n gr u l e sa r ei r r e g u l a r , i n c o m p r e h e n s i v e ，a n dp a r t i a l l yo u to f d a t e ， w h i l ea tt h es a m et i m e ，a d d r e s s e ss i g n i f i c a n tm e a n i n gi nb o o s t i n gt h eh a r m o n i o u s o ft h e s y s t e m so f d i f f e r e n ti n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w so fv a r i o u sc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ei sc o m p o s e do f3c h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd e s c r i b e st h eb a c k g r o u n d o ft h el a wo ft h ea p p l i c a t i o no f l a wa n dg i v e so v e r a l lc o m m e n t so nt h eo u t s t a n d i n g p o i n t so ft h el a w a n dc h a p t e r2 ，a n a l y s i st h es y s t e ma r c h i t e c t u r eo fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t e l a wi np r c 弱w e l l 硒d e s c r i b e st h em o s tc o m m o nu s e ds y s t e ma r c h i t e c t u r e si nd i f f e r e n t c o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，e s p e c i a l l yl a i df o c u so ft h ea n a l y s i so nt h ef r a m e w o r ko f l a wo fa p p l i c a t i o no fl a w c h a p t e r3i st h ef o r e s e e no ft h et e n d e n c yo fi n t e r n a t i o n a l p r i v a t el a w sd e v e l o p m e n ti np r ci nt h ef u t u r ea n dp o i n t so u tt h a tc o d i f i c a t i o ni s i n e v i t a b l yw o u l db et h ec h o i c e k e yw o r d s ：l a wo ft h ea p p l i c a t i o no fl a wf o rf o r e i g n r e l a t e dc i v i lr e l a t i o n s ， s y s t e ma r c h i t e c t u r e ，c o d e so fi n t e r n a t i o n a lp r i v a t e w r i t t e n b y y a n y a n s u p e r v i s e db yp r o y i na i s u n 玎 论我国涉外民事关系法律适用法体系引言 习i i商 如果一个民事案件含有涉外因素，则意味着它与两个以上国家都有联系，如 结婚当事人的一方有外国国籍，订立合同的双方当事入主营业地分别位于不同国 家，通过网络侵害人格权的损害发生在境外，外国被侵权人请求中国法院保护其 知识产权，等等。涉外民事往来的频繁必然会引起涉外民事争议的增多，那么涉 外民事关系纠纷到底应适用什么法律：应适用中国法还是外国法? 如果应适用外 国法，而案件与两个以上外国都有联系，应适用哪个外国法? 一国的法律中解决 这类问题的规则叫做冲突规则，其总和构成了作为一个独立法律部门的涉外民事 关系法律适用法，也叫国际私法。这就引出另一个问题，即我国调整涉外民事关 系的法律的体系是否完善。 从我国在1 9 8 5 年3 月2 1 日第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议 通过的涉外经济合同法首次制定了法律适用规范起，到1 9 8 6 年颁布的民法 通则第8 章设有法律适用的规定，再到法律适用法的通过，已经历了1 4 个 世纪的时间了。我国传统的冲突规则主要分布在民法通则、继承法、合同 法、海商法、侵权法等单行法中。虽然各项具体规定散布在许多法律法规 和司法解释中，但总的说包含了涉外民事法律问题各个大的方面并初步形成了涉 外民事关系法律适用法体系，该体系对规范国际民事法律关系、解决国际民事争 议、构建正常的国际民事法律秩序、促进我国的改革开放发挥了重要的作用。但 是该体系也有很多不完善的地方，离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距 离，突出的表现就是“五不 ，即不系统、不全面、不具体、不明确和不科学。法 律适用法的颁布与施行将完成我国涉外民事关系法律规则的系统化和现代化。 第一章 的概况论我国涉外民事关系法律适用法体系 联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般 条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为 一项补充性原则。在合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治 原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。第4 l 条规定在当事人没有协 议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当 事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。这意味着对于法律 适用问题，不管是法律规定，还是人民法院、仲裁机构处理纠纷，都要考虑这个 原则，适用和当事人的权利义务关系最紧密的法律。这样才能恰如其分的处理争 议。 本法还赋予了当事人意思自治原则突出地位。考虑到国际上当事人自行选择 适用法律的范围有不断扩大的趋势，为尊重当事人的意思自治，本法第3 条规定： “当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。虽然这只是一条 宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，即是确立了当事人意思 自治原则在整部法律中的总体地位，在晚近各国的国际私法立法中独树一帜，体 现了该法的开放性和先进性。除了传统的合同领域( 第4 1 条) 外，在委托代理、信 托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责 任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和 许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。 本法注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益，突出以人 为本的立法理念，对某些特殊主体作出了特别的规定。如在没有共同经常居所地 的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有 利于保护弱者权益的法律”( 第2 5 条) ；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、 国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律 ( 第2 9 条) ；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人 权益的法律”( 第3 0 条) 。此外，第4 2 条的“消费者经常居所地法律 、第4 3 条的 “劳动者工作地法律”、第4 5 条和第4 6 条的“被侵权人经常居所地法律”通常有 利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便 于他们据以主张其权利的法律。 三、创新性的以“经常居所”为主要连接点 在属人法问题上，该法既不像大陆法国家那样采本国法主义，也不像普通法 6 论我国涉外民事关系法律适用法体系第一章涉外民事关系法律适用法的概况 国家那样采住所地法主义，法独树一帜采用以经常居所地法主义，以经常居所地 作为确定人的身份、能力、婚姻家庭、继承等民事关系的准据法时的主要连结点。 对于这一规定，肖永平表示，将“经常居住地 确定为属人法的连结因素，而不 是“住所 或“国籍，主要是考虑到现在国际人员流动的日益频繁，适用“经常 居住地法 ，能更好、更方便地找到应该适用的法律。这一做法也符合第二次世界 大战结束后的国际私法发展趋向和海牙国际私法会议自1 9 5 6 年以来的一贯实践， 符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。 四、相关制度 本法一般规定中关于冲突规范相关制度的规定也颇具特色。本法第8 条中国 关于识别问题的首次规定依法院地法识别。此规定与大多数国家的立法相一 致，符合大多数国家的实践。第9 条是我国在立法上对“反致 做的首次明确规 定排除一切反致和转致。排除一切反致和转致的做法有一定的合理行，因为该法 不以国籍而以经常居所为主要连结点，排除反转和转致反而可以增加准据法确定 中的确定性和可预见性。对公共秩序条款的表述较原有法有所改进，还明确了某 些法律规定的直接适用。关于查明外国法律的第1 0 条，以有管辖权的机关依职权 查明外国法律为主，以当事人提供外国法律为辅，适合我国国情。 第二章调整涉外民事关系法律的体系论我国涉外民事关系法律适用法体系 第二章调整涉外民事关系法律的体系 体系一词泛指由若干事物构成的一个和谐的整体。调整涉外民事关系法律的 体系结构就是要将一些杂乱存在的实在法组合在一起，为它们提供一个体系框架， 使每一国际私法规范都能在这个体系框架中各得其所，和谐共存。近年来，我国 积极致力于构建中国特色社会主义法律体系，立法工作迈入了高速发展的轨道。 第一节国际私法体系结构分析 过去的一百年应该是国际私法立法法典化的一个世纪。先驱者就是在19 0 0 年 1 月1 日实施的德国民法实施条例，但是在2 0 世纪的前半个世纪，这还是一种温 和的运动，在二次世界大战结束之后，才得到了新的推动，在接下来的3 0 年中曾 是记录国际私法立法的“光辉3 0 年”。在欧洲，法典化最著名的事件是1 9 8 7 年1 2 月1 8 日通过的瑞士国际私法和1 9 9 5 年5 月3 1 日通过的意大利国际私法。比利时 也紧随其后，在1 9 9 9 年末，比利时政府寻求一个包含国际私法法典草案法规的咨 询意见。o 由于各国对国际私法的性质、范围以及调整对象的认识不同，因而制定国际 私法典所采取的体系结构也不一致。纵观世界各国现有的国际私立法单行法或则 法典，他们的体系结构大致可以分为三类。 一、仅规定冲突规范内容的总分式体系 这种体系结构一般是大陆法系国家经常采用的模式。奥地利的国际私法就采 取该种体系结构。其具体结构表现在法典的“章 、“节 上：第1 章，总则( 最 强联系原则、选择法律的必要条件的确定、外国法的适用、外国法的查明、反致、 公共政策保留、后发事件与可适用的法律、方式、自然人的属人法、法人的属人 法和法律的协议选择) ；第2 章，属人法( 权利能力与行为能力) ；第3 章，亲属 法( 婚姻法、子女与父母关系法、监护与保佐) ；第4 章，继承法( 死亡继承、死 因让与的有效性) ；第5 章，物权法( 一般规则、与其他冲突规则的关系、运输工 具) ；第6 章，无形财产权；第7 章，债法( 一般规则、银行业务与保险契约、交 国刑钢：国际私法的法典化进程，载政法论坛，2 0 0 5 年9 月。 8 论我国涉外民事关系法律适用法体系 第二章调整涉外民事关系法律的体系 易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约、关于使用不动产的契约、关于无形 财产权的契约、雇佣契约、附从的法律行为、不当得利、无因管理、非契约损害 求偿权、双方同意的代理) ；结束条款。 奥地利国际私法典借鉴了德国民法典的体系结构，采取了总分形式，规 定了国际私法的冲突规范，并排除了国际民事管辖权和司法协助等有关内容。奥 地利等国家的法典之所以采用这种体系结构，主要是基于对国际私法范围的认识。 奥地利、德国等国家的多数学者认为，国际私法的全部任务或主要目的就是要解 决涉外民商事法律关系中的法律冲突问题，因而，国际私法仅由调整涉外民商事 法律关系的冲突规范构成，国际私法就是冲突法。所以它们的国际私法只规定冲 突规范的内容。属于这一类型的法典还有1 9 3 9 年的泰国国际私法、1 9 6 6 年的 波兰国际私法和1 9 8 6 年的联邦德国国际私法等。 二、规定冲突规范与诉讼规范的总分体系 这种体系结构一般是英美法系国家经常采用的模式。匈牙利就是采用规定冲 突规范与诉讼规范的总分体系结构的典型国家，在具体内容的安排上与奥地利国 际私法典的体系结构具有很大的区别。匈牙利国际私法典的体系结构更多地受到 了英、美等国国际私法的影响，尤其是美国的冲突法重述( 第二次) 的影响。 匈牙利国际私法典将国际私法分为管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行三 大部分并分别作出规定。其具体结构如下：第l 章，总则( 本法令的目的与效力、 法律性质的决定、反致、互惠、外国法适用的排除) ；第2 章，自然人( 作为法律 主体的人、作为法律主体的国家、法人) ；第3 章，知识产权( 著作权、工业产权) ； 第4 章，所有权和其他物权；第5 章，债法( 合同、非合同损害的责任与不当得 利) ：第6 章，继承法；第7 章，家庭法( 婚姻及其效力、夫妻身份和财产关系、 离婚、子女与生父的地位、收养、父母子女的法律关系、比较有利于子女的法律 的适用、亲属扶养、监护、保佐、临时措施) ；第8 章，劳动法；第9 章，管辖权 ( 专属管辖权、管辖权的排除、协议管辖) ；第1 0 章，关于诉讼程序的法律规定 ( 国际司法协助和请求书) ；第1 l 章，外国判决的承认与执行；最后条款。圆 这种国际私法典的体系结构主要从实用主义出发，将审理涉外民事案件的管 辖权、法律适用和判决的承认与执行集中规定，不仅方便法官审理案件，也方便 函参见奥地利国际私法典 留参见匈牙利困际私法典 9 第二章调整涉外民事关系法律的体系论我国涉外民事关系法律适用法体系 当事人适用法律，减少法官和当事人寻找法律的麻烦。在立法上也考虑了立法形 式上的完整性和协调性，结构更严谨，逻辑性更强。采用这种国际私法典体系结 构的还有1 9 6 4 年的捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法、 1 9 7 1 年的美国冲突法重述、1 9 8 2 年的土耳其国际私法和国际民事诉讼程序 法、1 9 8 2 年的南斯拉夫国际冲突法、突尼斯国际私法、意大利国际私法、 以及中国国际私法示范法( 以下简称示范法) 第6 稿等。 三、每部分全部按照管辖权、法律适用、判决的承认与执行并行规定的总分 体系 1 9 8 8 年的瑞士联邦国际私法法规在总分结构的基础上，对国际私法的立 法体例进行了创新。瑞士国际私法结合了大陆法系和英美法系的一般做法，创造 性地将所有内容都按照管辖权、法律适用、判决的承认与执行的模式进行规定。 其具体体系结构体现在“编”、“节 上：第1 编，总则( 第l 节适用范围、第2 节管辖、第3 节法律适用、第4 节住所和国籍、第5 节外国法院判决的承认与执 行) ；第2 编，自然人；第3 编，婚姻法( 第l 节婚姻仪式、第2 节婚姻的人身效 力、第3 节婚姻财产、第4 节离婚和别居) ；第4 编，亲子关系( 第1 节亲子关系 的确立、第2 节认知、第3 节收养、第4 节亲子关系的效力) ；第5 编，监护和其 他保护措施；第6 编，继承法；第7 编，物权；第8 编，知识产权；第9 编，债 权( 第1 节合同、第2 节不当得利、第3 节侵权行为、第4 节共同行为、第5 节 外国法院的判决) ；第1 0 编，公司法；第1 1 编，破产与清偿协议；第1 2 编，国 际仲裁；第1 3 编，最后条款( 第1 节现行法律的废除和修改、第2 节转换条款、 第3 节全民投票表决和生效) 。圆 该种体系结构是大陆法系与英美法系立法结构的混合物。它一方面在整体结 构上基本按照大陆法系的做法。另一方面，每一个法律关系的具体条文的构建， 又是按照英美实用主义的做法，采取管辖权、法律适用和判决的承认与执行顺序 规定，就连总则部分的规定也不例外。采取这种体系结构最大的好处就是方便法 官适用，法官在处理具体案件时，可以一起找到其所要适用的管辖权规则、法律 适用规则以及判决的承认与执行规则。 函徐伟功：中国国际私法典体系结构初探，载 法商研究) ，2 0 0 5 年第2 期。 岱参见瑞j ：联邦国际私法法规 1 0 论我国涉外民事关系法律适用法体系 第二章调整涉外民事关系法律的体系 四、国际私法体系结构的分析 综观各国国际私法的体系结构，基本上都采用了总则、分则和附则的体系结 构，只是在具体内容上有所不同。其中总则居于全法之首，主要规定对整部法律 具有统领和全局意义的有关内容，如立法目的、立法依据和基本原则等；分则是 正文部分，主要是以不同主题的形式对法律调整的事项加以详细规定，使总则内 容具体化；附则位于最后，作为总则和分则的辅助性内容。这也是现代各国编纂 法典通用的一种体例。 ( 一) 总则方面 总则，是法律规章以及文章的序言，文字性材料的总体概括性的短篇叙述文。 法典总则是专门设定对整部法典具有统领性和全局行意义的基本制度和基本原则 的部分。它通常集中规定编纂法典的目的、依据、基本原则、效力、适用范围、 有关制度性规则等。 国际私法总则体系的构建，是一项复杂的工程，它不仅是具体制度的规定不 断完善的过程，同时它也是在逻辑、价值等因素共同作用的产物，立法理想与现 实间的矛盾也常常左右它的发展。如何在不断完善国际私法总则内容，满足涉外 民商事法律关系发展需要的同时构建适合国际私法法总则的体系，是国际私法立 法必然要面临的一个问题。 在认为国际私法仅仪包含冲突规范的国家里，国际私法典总则部分一般规定 如下内容：国际私法立法的宗旨、国际私法的基本原则、国际私法的适用范围、 国际条约与本法的关系、识别、反致、先决问题、法律规避、公共秩序保留、外 国法内容的查明、国际私法与区际私法的关系、时际与人际法律冲突的解决、国 际惯例的适用规则等内容。但是如果认为国际私法不仅包含冲突规则，而且还包 括管辖权规则和判决的承认与执行规则，那么上述关于法律适用的总则性规定， 如识别、反致、先决问题、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等问题，虽 然属于冲突法的一般制度，它们对于冲突规范的选择适用具有一般意义上的指导 性，但是对于国际民事诉讼程序问题则缺乏一般适用的特征。如何解决总则中国 际私法典体系结构的问题7 我们可以借鉴捷克斯洛伐克、土耳其和意大利的立法经验，尤其是1 9 9 5 年意 大利的国际私法改革法为我们提供了一个很好的范例。它的总则部分只有两 世封附霞：法典编撰论个比较法的视角，清华大学出版社2 0 0 2 年版，第3 1 2 页。第3 1 4 - 3 1 5 页。 l l 第二章调整涉外民事关系法律的体系 论我国涉外民事关系法律适用法体系 条，规定了该法的适用范围和国际条约的效力，而在它的第3 编的法律选择中又 以第l 章的形式规定了反致、公共秩序保留、外国法的查明等内容。这些国家的 立法给我们的启示就是设立两个层次的总则： 第一层次为：统率整个国际私法制度的总则。具体是：( 1 ) 国际私法的宗旨 和目的；( 2 ) 国际私法的适用范围；( 3 ) 国际私法的调整对象；( 4 ) 外国人的民 事法律地位；( 5 ) 国际私法的效力范围；( 6 ) 国际私法的具体原则；( 7 ) 国际私 法的时效问题。 第二层次为：统率法律适用部分制度的总则。法律适用总则又可以分为三个 层次，即选择准据法、确定准据法、排除准据法。选择准据法有法律适用的条件 和一般冲突规则制度，具体包含外国法适用的前提和外国法适用的效力和范围、 条约优先、惯例补缺、法理、直接适用的法、国内专用实体法及国内强制性、禁 止性规范、定性、连结点的确定、反致、先决问题等；确定准据法包括三个方面： 准据法的变动、准据法的查明、准据法的解释。其中准据法的变动又包含：区际 法律适用、人际法律适用、时际法律适用等：排除准据法包含四个可能的问题： 法律规避、公共秩序保留、豁免、报复。 ( 二) 分则方面 分则是紧随着总则之后并与之对应衔接的那部分法典内容，它是使法典总则 中的基木原则和基本制度得以具体化、条文化规则的总称，是法典的主体构成部 分。分则内部的结构和布局往往是一个立法模式区别于其他立法模式的核心。分 则的具体编排是按照法典调整人类行为或社会关系本身的内在逻辑顺序来布局的。 各国的国际私法关于分则立法实践主要给我们提供了三种模式：( 1 ) 瑞士模 式：即整个立法按不同法律关系分为若干章节，而在若干章节中针对不同的法律 关系均按管辖权、法律适用、判决的承认与执行的模式进行规定。( 2 ) 意大利模 式：即分则部分分为管辖权、法律适用、外国判决的承认与执行来单独作出各部 分的规定。( 3 ) 捷克斯洛伐克模式：即整个立法分则分为冲突法、国际民事诉讼 程序法两大部分分别作出规定。从这三种模式看，瑞士模式和意大利模式都对国 际私法体系内两种不同结构的融合进行了尝试，区别在于瑞士模式是用传统的冲 突法和民法体系结构来改造程序法结构，而意大利模式则采用渐进式的程序法结 构来改造冲突法结构。捷克斯洛伐克模式并不试图融合两种不同的结构，而是在 徐伟功：中国国际私法的j 法形式的选择，载法学2 0 0 9 年第l l 期。 1 2 论我国涉外民事关系法律适用法体系第二章调整涉外民事关系法律的体系 法典中保持其固有结构。必须指出的是，两大法系不同的国际私法理论对这些新 的模式的产生也起到了不可忽视的作用。可以说这三种模式在某种程度上都是对 国际私法立法的尝试，哪一种模式的效果会更好一些，还有待检验。 分则中各规范的内部结构问题具体体现在：( 1 ) 管辖权规范。管辖权是审理 有关案件的前提条件，在国际私法立法中的作用也是相当重要的，将涉外案件的 管辖权问题纳入国际私法的体系是当代国际私法的必然趋势，因此，本部分必须 作出系统的规定。具体内容通常包括：管辖权的适用范围、普通管辖、特别管辖 ( 具体可参照民法体系来安排) 、专属管辖、协议管辖、豁免规则和其他与管辖有 关的规则( 被告自愿出庭、仲裁管辖权、裁量管辖、不方便法院、必要管辖、平 行管辖、非实体内容管辖、反诉、继续管辖等) 。( 2 ) 冲突法规则。冲突法规则是 国际私法典的核心内容，也是各国国际私法立法必须涉及的内容。由于历史的缘 故，国际私法立法从一开始就与民法的体系结构有着千丝万缕的联系，所以冲突 规范的规则排列也基本是按照国内民法的逻辑来展开的。冲突法规则具体应该包 括如下内容：民事主体、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承。在具体选择 上各国可能会因为法律传统的不同而有所不同，如加拿大魁北克省的冲突规则就 采用法国民法典的体例做了入法、物法、债法的划分。同时由于国际经济交 往的增多，商法的内容也被越来越广泛地吸收进冲突法规则中来，这又具体包括 代理、投资、金融、票据、破产、运输、保险、服务贸易、信用证、信托和海事 规则。( 3 ) 司法协助。这里所说的司法协助是一种广义上的概念。司法协助是国 际私法中非常重要的一个环节，它直接关系到当事人的权利能否得到有效的保障 和实现。其具体内容包括适用范围、提供司法协助的基础、条件、程序、途径、 判决的承认与执行的程序与条件等。o ( 三) 附则方面 附则是附在法律、法规后面的规则，是法的整体中作为总则和分则辅助性内 容而存在的一个组成部分。主要对实施日期有关专门术语以及与过去相关法律的 关系等内容作出规定，一般不对实质性内容作出规定，即不对权利与义务作出规 定。从立法的实践来看，那些在总则和分则中都不合适列入的内容，就放在附则 中。国际私法典附则的主要内容包括：法律生效的方式和时间、法律的溯及力、 重要术语的解释、引用和涉及具体的法律条文附录、因生效而被废除的相同或相 。徐伟功：中图国际私法的屯法形式的选择 ，载法学2 0 0 9 年第l l 期。 1 3 第二章调整涉外民事关系法律的体系论我国涉外民事关系法律适用法体系 似立法的具体条文、国际条约的保留、时效的适用等。附则虽然是一个比较容易 被人忽视的部分，但其对于整个法典结构的完整性和内容的科学性具有很重要的 价值。 第二节我国涉外民事关系法律适用法的体系 。 综观世界上多数国家的国际私法的立法体系和我国关于涉外关系法律适用法 的相关规定，我们不难发现，我国的涉外民事关系法律适用法体系和具体条款存 在着很多亟待解决的问题。本次立法我国学者专家等致力于多方面的探究，以期 更好的完善我国国际私法的立法体系，使之规定更为科学，更好地发挥国际私法 的作用，促进我国涉外民商事关系的进一步发展。 长期以来，中国国际私法的理论研究始终依循法典化的思路进行，以推动中 国国际私法法典化为己任的众多学者多年来积极推崇国际私法法典化的逻辑体 系。然而，法律适用法的主旨在于规范法律适用问题，未将同属国际私法规范 的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中，这意味着 在今后相当长的时间内，中国国际私法学界无法如愿以偿地期待一部体系完整、 逻辑严密、内容全覆的国际私法典在中国问世。国 一、我国国际私法的体系 我国国际私法的显著特点是立法体系的多层次，其国内立法体系由四个层次 组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关我国社会经济和民事生活 的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规 定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各 项规定具有指导作用。第二层次是以民法通则、民事诉讼法为核心的各种 民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、 中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有 关行政法规，这是我国国际私法国内立法的补充层次。第四层次是最高人民法院 对有关国际私法规范所作的司法解释和批复，这也是我国国际私法国内立法的补 充层次。 这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。在立法 国t 1 1 j ：论中嘲国际私法立法与理论研究的良性互动，载当代国际法论从( 第6 卷) ，北京火举出版社 2 0 0 5 年版，第1 1 l 页 1 4 论我国涉外民事关系法律适用法体系 第二章调整涉外民事关系法律的体系 模式上，不拘于单一形式，而是采取以专章、专篇系统规定国际私法规范为主， 以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在民法通则第八章( 涉 外民事关系的法律适用) 中集中规定了一系列冲突规范，在民事诉讼法第四编 中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在仲裁法中也专门载入“涉外 仲裁的特别规定 一章。与此同时，在合同法、继承法、票据法、收养 法、民用航空法、海商法以及海事诉讼特别程序法等单行法律中也列 入了我国国际私法的有关规定。在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的 情况下，这种分散立法的方式客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。这 种分散立法是特定历史时期中国国际私法立法的必由之路，在充分肯定其历史作 用的同时，应当清楚地看到其不足： 首先，我国现行的国际私法立法不系统。所谓“不系统”，就是指我国现行的有 关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散、 难成一体，而且不便于统筹兼顾，难于对一些共同性的问题、需要协调的问题， 比如识别问题、外国法的查明问题等作出统一的规定。有时即使有规定，又造成 不必要的重复，比如民法通则第1 4 2 条、票据法第9 5 条和海商法第 2 6 8 条都规定了相同的内容，即规定中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不 同规定的，适用国际条约的规定；但中国声明保留的条款除外；中国法律和中国 缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 其次，我国现行的国际私法立法不全面。这就是说，由于我国现行的有关涉 外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，它们是针对相 关法律法规所调整的民事关系所作出的法律适用规定，所以，它们不可能突破该 法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法 律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于我国在一些民事领域，如侵权领 域，没有比较系统的专门立法，故在这些领域不可能有比较全面的相关涉外民事 关系的法律适用规定，或者虽有专门的立法，但对相关涉外民事关系的法律适用 未作规定，如物权法。此外，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系法律适 用的一些共同性问题作出全面的规定。 第三，我国现行的国际私法立法不具体。这里讲的“不具体”就是说，尽管我国 现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及民事关系的大的方面，但对 。丁伟： 世纪之交中国国际私法移法刚颐1 j 展望，政法论坛( 中国政法人学学报) 2 0 0 1 年第3 期。 1 5 第二章调整涉外民事关系法律的体系论我国涉外民事关系法律适用法体系 许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有关于民事行为能力法 律适用的规定，但没有关于民事权利能力法律适用的规定；有不动产所有权法律 适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适 用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用 的规定；有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规定。 第四，我国现行国际私法立法不明确。我们这里讲“不明确”，是指现行的部分 规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义，容易导致误解。 第五，我国现行国际私法立法不科学。这里讲“不科学”并不是讲现行的所有规 定都不科学，而是指其中有一些规定不科学，存在不科学的现象。比如说，现行 法律关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公 共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也 是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它 们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家 的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益 的情形。 二、涉外民事关系法律适用法体系结构 ( 一) 涉外民事关系法律适用法的框架体系 作为我国社会主义法律体系的有机组成部分，法律适用法于今年4 月1 日生 效。法律适用法分为8 章，共5 2 条。其中，第3 章至第7 章的内容属于典型的冲 突规范。第1 章和第8 章的内容虽不属于典型的冲突规范，但均直接围绕着冲突规 范的确立和运用。值得稍加分析的是第2 章；该章虽冠以“民事主体 ，但其实质 内容却分别涉及民事主体身份和能力、民事代理、信托关系和仲裁协议的法律适 用，均属涉外民事关系的法律适用规范，即冲突规范。由此可见，我国法律适 用法体系相对狭窄，仅规定了冲突规范的体系。 法律适用法在起草过程中，其法律结构设计争论的很激烈，争论的焦点 在于是维持民法通则第八章“涉外民事关系的法律适用的体例，但在此基 础上进行扩展，制定出与我国现行法律体系保持统一的法律适用法，还是借鉴 德国等大陆法系国家的立法体例，抑或是移植英美法系如美国冲突法的立法体例， 另起炉灶，制定一部体系完整独立的的法律适用法。 我国学者们对法律适用法立法体例进行了广泛的讨论，形成了与国际上 1 6 论我国涉外民事关系法律适用法体系 第二章调整涉外民事关系法律的体系 国际私法单行法或法典的立法模式大致相同的三种立法建议： 首先，一编制模式。持一编制主张的学者认为应维持我国现行立法体制，法 律适用法只规定法律适用规则，不设总则，也不规定国际民事诉讼程序和国际 商事仲裁程序。总则部分的内容由民法总则规定，国际民事诉讼和国际商事 仲裁程序部分分别由民事诉讼法和仲裁法规定。这样的立法不冲击我国 现行法律体系，与正在实施的民事诉讼法和仲裁法也不冲突，还有助于 法律草案在全国人大获得通过。 其次，两编制模式。持两编制的学者对两编制有两种观点：第一种观点是， 法律适用和诉讼程序的两编制。主张该种观点的学者是受到英美法系等国家国际 私法的影响，他们倾向于法律适用法设立法律适用编和国际民事诉讼程序编， 将国际民事诉讼程序纳入其中，还可另设序言和附则。第二种观点是，总则和分 则的两编制。该种观点主张设立总则编和分则编( 分则编，即法律适用编) ，借鉴 德国的立法，建立相对完整的独立体系。 第三，多编制模式，也即法典模式。持改观点的学者认为应以示范法为 蓝本，设立总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则等5 编。建议法律适用 法采用多编制的呼声很高，其原因主要有：1 9 9 3 年1 2 月，中国国际私法学 会组织起草示范法，历经7 年，六易其稿，集中了全国国际私法学者的智慧， 于2 0 0 0 年制定出这部民间法律。示范法出台后，中国国际私法学会向全国人 大做了推荐，请求全国人大予以采纳并将国际私法列入立法日程。示范法起草 过程中，学者们对示范法的内容进行了几次集中讨论，推动了国际私法学术 研究的发展。示范法出台后，国内外学界反响较好，有社会基础，如果采用示 范法体例，容易获得认同。示范法体例与司法程序具有一致性。示范法 设立总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则等5 编，这与法院审理涉外民事 案件的程序是协调的。法院审理涉外民事案件，首先要确定是否对案件具有管辖 权，确定有管辖权后，经过识别程序为案件定性，定性后选择冲突规则，根据冲 突规则确定准据法，依据准据法确定当事人的权利与义务。审判过程中，需要通 过司法协助送达法律文书，调查取证，当事人不履行法院判决，需要请求外国法 院协助承认及执行。管辖权、法律适用、司法协助是涉外民事审判不可分割的必 要程序，宜在一部法律中统一规定。采用多编制能够建立起完整的法律体例，同 时也能极大方便司法审判。 齐湘泉： 起：草过程中的争议及解决，载于法学杂志2 0 1 0 年第2 期。 1 7 第二章调整涉外民事关系法律的体系论我国涉外民事关系法律适用法体系 鉴于多方面的考虑，最终我国法律适用法坚持采用一编制模式，与我国 现行法律系统相统一。其他模式的理论构建也有其充分的理由，然而却未必适合 我国当下的国情。从我国现有的立法条件和现实出发，选择一篇制模式制定涉外 民事关系法律适用法是最实际可行的。这主要来自三方面的原因： 其一，就我国现有的立法条件来看，制定专门的、全面的中国国际私法典 显然是不成熟的。在我国现有条件下，我国的基本大法还未全面法典化的背景下， 来讨论国际私法典的全而制定，确实为时过早；而且，如借鉴各国先进的立 法经验，中国国际私法典应包括总则、法律适用、涉外民事诉讼与仲裁和附则， 这就涉及到对其他相应部门法所涉内容进行清理和整合的问题，在还未与其他部 门法进行协调之际，就率先推出包括其他部门法所涉及内容的中国国际私法典， 是不符合立法法的规定的。但是，从我国现有涉外民商事交往的现实整体情 况来看，我国民法通则第8 章的规定显然不能满足现实的需要，因而急需有一 个全面详细的法律来规范涉外民事活动。 其二，我国长期秉承大陆法国家的立法传统，坚持不同性质类型的法律规范 分别建立体系，既然管辖权规范和司法协助规范已经被安排在程序法体系中，再 在法律适用法体系中作出规定就有一些问题：首先，将造成法律规范的简单重复， 即同一条法律规范在不同的立法中毫无变化地重复出现。为避免如此，有学者提 议将规定在程序法体系中的争议解决规范移至法律适用法体系中。但是，这样与 我国的立法习惯不符，而且破坏了程序法体系的完整性。况且，将争议解决规范 放在法律适用法体系未必比放在程序法体系中更加合理。最后，还将陡增大量法 律修改工作；立法者所面对的就不仅仅是一个新法的制订，还要涉及一系列法律 的修改。 其三，国际私法的历史使命就是指出调整涉外民商事关系应适用的法律。因 此，从这样一个意义上来说，冲突法就是我国国际私法的核心内容，在现有的立 法条件下，专门规定我国国际私法的核心内容，也是符合立法的宗旨和规律的。 也正是出于上述几方面的考虑，目前立法的模式就只能采取一篇制模式来制定涉 外民事关系法律适用法。 由此看来，我国法律适用法仅规定冲突规范内容的总分式体系不无道理。 它虽然不是多数国家的立法选择，却包容了中国国情的考虑；从理论构建角度评 价，它可能不是最好的，却也有着十分突出的优点，诸如体系边界清晰、规范功 论我国涉外民事关系法律适用法体系第二章调整涉外民事关系法律的体系 能鲜明等。至于这个体系是否能在解决涉外民事纠纷过程中与其他体系有机衔接， 达到有效的实践效果，有待检验。 ( 二) 法律适用法体系的内部结构 法律适用法生效