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无讼阅读企业法务出具法律意见的形式、结构、流程 文/陶光辉 国美控股集团法务总监本文节选自公司法务部（法律出版社2016年3月出版）第三章第一节法务工作本质上是提供法律思维方式的工作。法律思维是内在逻辑，外部体现则是法务人员日常工作中面对法律任务时所出示的意见、建议或方案等书面或口头表达。这便是法律意见。法律意见的体现是多种多样的，构成法务日常工作的大部分事项。在出具法律意见时，法务人员会遵守一定的流程，在符合法律思维的结构框架下进行表达，以满足企业管理者和业务部门的商业需要。一、法律意见的形式法律意见是指法务人员所发表的对企业法律事项的专业性看法，包括书面的和口头的。在实际工作中，法律意见的形式是多样化的。法律意见可体现为以下形式：1、对合同的审查与修改意见法务经常性工作之一便是合同审核。市场经济下，企业运营过程中必然会签订各种类型的合同，从产品的研发、采购到销售，从员工的招聘、考核到辞退都会凭借于各式的法律合同。对这些合同的修改意见，不管是口头或书面的，抑或电子版或纸质版的，即为法务人员所出具的法律意见。2、对投融资交易方案的建议企业在遇到需要对外投融资、资产重组或IPO上市事项的时候，必须做出一定的交易方案设计。该交易方案是否合乎法律，是否存在风险，是否可操作，都必须有法律人员的参与，都必须以法律人员的专业建议为基础。这些专业建议即为法务总监出具的法律意见。3、对某项业务或交易的尽职调查报告或风险提示报告法务在参与企业的并购项目时，会自行或派出法务人员参与对项目的法律尽职调查，并在调查结束时撰写尽职调查报告。该报告即可成为法律意见。或者并非针对某一个具体项目，法务在企业日常经营过程中发现的可能造成企业产生法律风险的事项，均可以风险评估报告的方式提出来，这也是法律意见。4、对法律咨询的口头或书面回答企业管理者或业务部门经常会就其遇到的管理或业务难题及不确定性的问题向法务部提出一些法律咨询，法务对法律咨询的口头或书面回答，也即法律意见。法务在参与企业的各种相关会议时，如企业战略讨论、企业经营政策的决策讨论等，均有可能从法律角度对相关事宜发表意见。二、法律意见的结构法律意见的表现形式不同，其结构也会有所不同。先说说一份典型的书面法律意见的结构，再谈谈简易的口头意见及非标准的书面法律意见的结构。一份典型的书面法律意见至少由三部分组成，即首部、正文和结尾。首部说明事件背景、审查的信息来源（包括由业务部门口述得出），调查活动（包括查询法条、案例，与业务部门进行或多或少的沟通经过），以及主送对象等。首部的任务是交代法律意见的来源、参考的资料以及处理过程等，让法律意见的接收者对整个法律意见的出具背景有较全面的认知，不至于因信息缺乏而无所适从。正文是法律意见的核心。完整的正文，一般应包括基本事实、法律分析、解决方案、结论等部分。其中事实部分和法律分析部分是核心中的要点。对于事实部分，要求做到内容完整、表述精确、脉络清晰、详略得当。组织事实的模式，一般有三种，分别是法律要素模式、时间模式、故事模式。每种模式都提供了在讲述事实的不同方法。在法律要素模式下，一个合同违约的要素是：（1）要约，（2）承诺，（3）对价，（4）违约行为表现，（5）损害赔偿。鉴别出适用的要素之后，重述这些要素即为按照法律要素模式来讲述“事实”。时间模式也是讲述事实的一种行之有效的方法。它对已发生的事实情况的一种连续描述，其意义在前后顺序中自然显现出来。通常，运用时间模式可借助时间表来列举事实。故事模式是把事实组织成故事，力求赋予事件以意义。它通过突出某些事实并滤掉其他事实，通过关注特殊细节来描述事实，通过某些比喻或象征来陈述事实。把事实构思成为有意义的故事，法务能激发法律意见接受者的倾听兴趣，大大提高法律意见的可接受度。事实重述部分之后的法律分析，要求严格依据法律，抓住关键，分清主次，层层论证。法律分析是在结合事实的基础上，运用法律思维，对意见事项进行的专业论证。论证的方法有演绎法、归纳法、类比法等，也可综合运用多种论证方法。论证的层次可以是总分总的方法或分总综合的方法。论证的技巧可讲究层次推进或以退为进的方式。在法律分析当中，往往少不了法律人士常用的假设分析法。但值得注意的是，假设分析要注意假设必须有基础，不能漫无目的或不着边际的假设。法律分析还要注意不能存在用语武断，以偏概全等问题。在正文中进行了事实归纳和法律分析之后，便是解决方案和结论部分了。解决方案，最好有两种或两种以上，以供企业管理层决策。解决方案，最不应该仅仅是法律逻辑上的结论或提示，而应站在企业的角度，提出如何解决意见事项。这也是法务与外部律师的区别所在。从外部律师来看，他们觉得商业上的安排，是企业CEO的事，是企业委托律师之前就必须明确的事项。律师只是面对一个成型的商业交易中存在的法律风险进行提示、把关。对于这个商业交易为何要这样设计，还有没有别的设计等问题，一般的执业律师是不用操心的。但法务必须操心。法务提出的解决方案必须包含企业目前的商业交易策略事项。这样的法律意见才是公司管理层希望得到的意见。结尾部分是写明意见出具人、日期等事项。在简易的口头意见中，不必像上述典型法律意见那样正规、复杂。法务在回答法律咨询或参与法律专项事务讨论时，往往会省掉不少的环节。如对于一次员工解聘的法律咨询，法务可能只需回答行，还是不行就可以了，或者回答法律是如何规定的即可。因为，事实简单，咨询人和被咨询人都清楚该事件的前因后果，该事件的企业处理惯例等。也许，咨询人只想从法务那再次确认他所关心的措施在法律上是否存在着问题。因此，在提供口头法律意见时，往往追求的是快速、可操作。非标准的书面法律意见，其结构也可相对简化。因为，同属于公司内部成员，特别是对公司都有透彻的了解，法务人员与业务人员的沟通就相对快捷、通畅。对于重复发生的合同事项，多次合作的尽职调查事项，法务人员在出具法律意见时，可以省略对事实的描述，对法律分析的详细论证等过程，直接跳到解决方案的分析上。这时的法律意见结构，就非常简单。如对于某常规采购合同的修改，法务可直接在原合同上进行个别条款的修改后直接返回给业务部门，而无须与业务部门沟通或详细说明修改理由。三、出具法律意见的流程法务所发表的意见综合了其过去的知识与经验，揉合了其对事件未来发展的判断。法律意见代表他（她）对涉及法律事项的专业看法。法律人员出具的意见对于企业的生存与发展来说，是至关重要的。因此，法务必须慎而又慎地发表其意见。那么，如何既慎重又高效地发表意见？首先，必须掌握和总结事实。事事围绕事实，这贯穿于整个法律执业。无论是合同事项，还是投资交易事宜，或是案件处理，出具法律意见的第一步，都必须是先掌握全部事实。事实是法律人员的工作基础。事实分客观事实和法律事实。法务人员要掌握的是法律事实，这得依靠法务人员自己从企业其他人员的描述事实和出具的文件事实中总结出来的。其次，明确目的、立场。在尽可能地了解和掌握全部法律事实之后，要明确本次合同之后的商业背景，本次投资交易、尽职调查的目的，或本次会议讨论的立场等。只有明确的目的，清晰的立场，才能使得法务出具的法律意见不至于犯下方向性的错误，不至于沦为一种纯粹的法律技术建议。这种纯技术性的意见，不仅可能会被业务部门拒绝接受，还会为法务人员落下不懂业务、不懂商业的坏名声。事实上，公司管理层也期望法务部门能将法律元素在初期阶段就渗透到商业决策中，以避免潜在的法律问题。因此，目的、立场的把握，对于法律意见的可接受度有直接的影响。第三步，在遇到未处理过的法律问题或对相关法律规定不确定的时候，去查询法条及相关案例。随着法律规定越来越多，新型法律问题层出不穷。任何一名法律人员，都难免会遇到生疏的难题。此时，不要急于下结论。可以对业务人员说“我需要核对一些东西，中午之前或下班前再跟你联系”之类的话。随后，立即去查询法律规定，必要时再检索相关案例。第四步，必要时，法务总监组织法务人员进行集体讨论、分析，并求助于外部律师、专家。本步骤经常出现在一些重大合同、重大或新型投融资事项或有影响力的企业危机处理等场合中。通过借助群体智慧以及外脑，法务能更有信心地出具法律意见。在一些企业中，也是一种责任分担的方式。第五步，在出具法律意见之前，再次综合考虑非法律因素。任何一家企业，毕竟是由人组成的。任何问题，也都是由人来解决的。个人的情感因素，组织的人际关系等，都是法务在出具法律意见之前，必须同时考虑