（诉讼法学专业论文）表见证明的理论与实务——以医疗纠纷诉讼为视角.pdf

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的适用标准，是本部分探讨的重点。 关键词：医疗纠纷表见证明经验法则 作者：杨梦玉 指导老师：张永泉 a b s t r a c t t h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ep r i m af a c i eb e w e i s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fm e d i c a ll i t i g a t i o n t h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ep r i m af a c i eb e w e i s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fm e d i c a ll i t i g a t i o n a b s t r a c t f o rt h ea l l o c a t i o no ft h er e s p o n s i b i l i t yp r o o fi nm e d i c a ld i s p u t e s ，c h i n e s el e g i s l a t i v e h a sd e v e l o p e df r o m t h e c l a i m i n g s i d es h o u l db e a rt h ep r o v er e s p o n s i b i l i t y t o r e s p o n s i b i l i t yo fp r o o fi n v e r s i o n ”，c u r r e n t l ya p p l i c a b l et ot h eg e n e r a lp r i n c i p l eo ff a u l t a c c o r d i n gt op e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t o r tl i a b i l i t ya c t ，t h i sh a sa r o u s e dw i d e s p r e a d c o n c e r no ft h ep e o p l eo fa l lf i e l d s ，a n dd i s c u s s i o no ft h em e d i c a ld i s p u t eo ft h ea l l o c a t i o n o fr e s p o n s i b i l i t i e s i no r d e rt or e a s o n a b l yb a l a n c ei n t e r e s t sb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t s ， w es h o u l dn o to n l yr e a s o n a b l ya l l o c a t er e s p o n s i b i l i t i e so fm e d i c a li n s t i t u t i o n sa n dp a t i e n t s ， b u ta l s on e e dt oi m p r o v eo u rs y s t e m i na d d i t i o nt ot h eb u r d e no fp r o o ff o rt h er a t i o n a l a l l o c a t i o no fm e d i c a li n s t i t u t i o n sa n dp a t i e n t s ，a l s on e e dt h ep r o t e c t i o na n di m p r o v e m e n to f r e l e v a n ts y s t e m s f r o mt h ec o m p a r i s o np e r s p e c t i v e ，a n dc o m b i n e dw i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，i b e l i e v et h a tu n d e rt h ee n v i r o n m e n to ft h em e d i c a ll i t i g a t i o ns h a l lb ea p p l i e dt o t o r t l i a b i l i t ya c t ”，w h i c hc a na l l e v i a t ec o n f l i c ta n dr e b u i l dh a r m o n i o u sr e l a t i o n s h i p sb e t w e e n d o c t o r sa n dp a t i e n t s t h ef i r s tc h a p t e ri sm o r ea b o u tt h e o r i e s ，i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o na n dn a t u r eo fp r i m a f a c i eb e w e i sa n di t sd e v e l o p m e n ta th o m ea n da b r o a d i ts t a r tv e r yl a t ei nc h i n a , i ti so f g r e a ti m p o r t a n c et oa n a l y z et h et h e o r y , t h e nc a nw ea p p l yi tb e t t e ri nm e d i c a ld i s p u t e s t h es e c o n dc h a p t e re x p l o r e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fm e d i c a ld i s p u t e si nc h i n a f r o m c h i n a sl e g i s l a t i o nf o r t h er e v i s i o n , w ec a ns e et h a tc h i n ah a sa t t a c h e dg r e a ti m p o r t a n c eo n i t t h ea n a l y s i so f j u d i c i a la d j u d i c a t i o nt e l lu st h en e c e s s i t yo fp r i m af a c i eb e w e i s t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e st y p i c a lc a s e so fa p p l i c a t i o no ft h ep r i m af a c i eb e w e i si n m e d i c a ld i s p u t e si nf o r e i g nc o u n t r i e s ，w h i c hn o tt os h o wu sh o wp r i m af a c i eb e w e i si su s e d a b r o a d , b u tm o r ea b o u td r a wl e s s o n sf r o mi tt os e r v ef o ro u rc o u n t r y n t h e o r ya n dp r a c t i c eo ft h ep r i m af a c i eb c w e i s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fm e d i c a ll i t i g a t i o n a b s t r a c t t h ef o u r t hc h a p t e rt a l k sa b o u tt h er e a s o n a b l eu s a g eo fp r i m af a c i eb e w e i si nm e d i c a l d i s p u t e si nc h i n a a n di t sa p p l i c a t i o ns c o p em a i n l ya b o u ts u b j e c t i v ef a u l ta n dc a u s ea n d e f f e c t h o wt og a i nc o n t r o li t sa p p l i c a t i o ni nj u d i c i a li st h em o s ti m p o r t a n tp o i n to ft h i s c h a p t e r k e y w o r d s ：m e d i c a ld i s p u t e s p r i m af a c i eb e w e i s e m p i r i c a lr o l e m w r i t t e n b y ：y a n gm e n g y u s u p e r v i s e db y ：z h a n gy o n g q u a n 目录 引言l，i蜀i 第一章表见证明的法律性质及其发展2 一、表见证明的含义2 二、表见证明的性质3 ( 一) 证明责任说3 ( 二) 证明评价说4 ( 三) 证明尺度说5 ( 四) 实体法说5 三、表见证明制度比较考察6 ( 一) 英美法系的事实不证自明原则。6 ( 二) 大陆法系中的表见证明及大致的推定8 四、我国表见证明理论评述。ll 第二章我国医疗纠纷诉讼及表见证明适用1 4 一、我国医疗纠纷的现状考察1 4 ( 一) 医疗纠纷的概述1 4 ( 二) 医疗纠纷的现状及其解决机制1 5 二、我国法院审理医疗纠纷案件剖析1 7 ( 一) 法官对医疗纠纷鉴定的过分依赖，降低司法公信力1 7 ( 二) 判决书事实理由简单，缺乏说服力1 8 ( 三) 判决书的医学伦理导向没有得到积极推进1 9 三、医疗纠纷诉讼中的证明责任与表见证明1 9 ( 一) 举证责任在我国立法中的转变1 9 ( 二) 医疗纠纷诉讼中引入表见证明制度的必要性2 0 第三章表见证明在医疗纠纷诉讼中的适用及启示2 2 一、英美法系事实不证自明原则在医疗纠纷诉讼中的适用2 2 二、大陆法系表见证明在医疗纠纷诉讼中的适用2 3 三、医疗纠纷诉讼适用表见证明的评析与借鉴一2 5 ( 一) 事实不证自明原则的适用2 6 ( 二) 表见证明制度的适用2 6 第四章 我国医疗纠纷诉讼适用表见证明的思考2 8 一、适用表见证明的现实需要及客观基础2 8 二、我国构建表见证明的具体思路2 9 ( 一) 医疗纠纷诉讼中适用表见证明的标准衡量2 9 ( 二) 医疗纠纷诉讼中适用表见证明的范围分析3 l 三、医疗纠纷诉讼中适用表见证明的保障机制3 3 ( 一) 保障机制建立的必要性考究3 3 ( 二) 医疗纠纷诉讼中适用表见证明的保障机制3 3 结语。j 3 7 参考文献3 8 攻读学位期间本人公开发表的论文4 l 致谢。4 2 表见证i 刿的理论j 实务以医疗纠纷诉讼为砚f f ! 10 l爵 引言 近年来，医疗纠纷已经成为社会的焦点问题。关于医疗纠纷的新闻报道层出不穷， 法院受理的医疗纠纷案件数量逐年递增，医患之间的矛盾也呈现不断加深的态势。在 社会同益进步，人们法治意识逐步提高的今天，医患双方反目成仇、诉至法院，因此， 平衡救人的道德心理和法律责任之间也成为解决医疗纠纷的难点。 改革丌放后，我国法制建设逐步加强，关于医疗纠纷的立法也在不断的完善。医 疗纠纷中证明责任的转变也彰显我国医疗纠纷立法的努力。我国的民事诉讼法证 明责任分配规则以“谁主张，谁举证”为一般原则。“谁主张、谁举证”既缺乏可操 作性，也不能妥善的解决各种纷繁复杂的举证责任问题，在司法实践中，使得有些法 官对举证责任的分配难以进行判断。最高院通过的关于民事诉讼证据的若干规定， 把医疗纠纷划为特殊侵权行为之一，并在证明责任上适用举证责任倒置规则，即由医 疗机构对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为不存在医疗过 错进行举证，此规定弥补了“谁主张、谁举证 原则的不足，在保护患者合法权益的 同时，也带来了虚假诉讼和医院为了保护自己的利益所实施过度医疗的问题。 现行的侵权责任法于医疗损害责任的归责原则作了新规定，即确定了一般过 错原则。它取代了 ，吴越译，法律l | 1 版社2 0 0 6 年版第1 3 4 - 1 3 7 页 3 第一章表见b f l 刃的法律性质及j i ；发腻表见证明的理论j 实务以医疗纠纷诉讼为视角 明的困境，也可以借助表见证明来纠正不公正的证明责任分配。因此，其支持者认为 表见证明具有与证明责任同样的功能。此种学说受到学界其他学者的反驳：其一，表 见证明不能脱离具体的案件而抽象地对风险在当事人之间进行分配，而抽象分配风险 j 下是证明责任的根本标志：其二，该说也不能解释，把表见证明归属证明责任，为什 么推翻表见证明只需要反证就足够了。 把表见证明纳入证明责任，开启了学者对表见证明性质的研究，但是该说不够严 谨，因为它只是作为克服真伪不明的一种手段，而不能作为它的一个属性来对待。在 学界，证明责任双重属性已是无争议的理论，即证明责任包括主观证明责任和客观证 明责任两个方面。虽然客观证明责任作为证明责任的主要方面，反映证明责任的主要 特性，但是我们也不能忽视主观证明责任的作用。正如我国学者毕玉谦所说，表见证 明不能与证明责任相混淆，但是表见证明与主观证明责任具有内在的必要联系，即表 见证明作为一种证明手段，它有利于当事人履行主观证明责任，以防止不利的诉讼危 险。由此可见，把表见证明的属性纳入证明责任说有失偏颇。 ( 二) 证明评价说 这种把表见证明纳入证明评价的学说在德国是通说。此说认为，表见证明是证明 评价的一部分，它可以使法官获得对某一事实主张的全面心证。笔者在本文中采用此 学说，但是反对者认为此说无法解决的问题是表见证明与完全证明有什么区别，也有 反对者认为把表见证明归入证明评价将违背法官自由证明评价原则。汉斯普维庭教 授针对上述质疑的回应是：表见证明与完全证明的区别不在于法官心证( 部分完 整) 的阶段和对经验规则的采纳，而是因为表见证明是一种“类似性”证明，即如果 有迹象表明有因果关系或者过错行为的存在，也就不需要对具体要件事实进行解释， 可以直接适用“类似性认定：针于表见证明与法官自由评价是否相符的问题，汉斯 教授认为即使经验规则不能总是法官自由心证概念的组成部分，但是法官也不能脱离 该时代的经验规则，也可以说每个证明评价的事实都考虑了经验规则，法官心证的形 成与否，还要依据具体的情势以及对经验规则的反证来决定。o 我国台湾地区，学者们对表见证明的性质基本上没有分歧，普遍认为表见证明属 。参见毕玉谦：民事证明责任研究，法律m 版社2 0 0 7 年版，第3 8 2 页 【德l 汉斯普维庭：现代证明责任问题。吴越译，法律h j 版社2 0 0 6 年版。第1 5 2 、1 5 3 页 4 表见i i f i j 的理论。实务以医疗纠纷诉讼为视角第一章表见i j i i l j j 的法律性质及j e 发展 于事实裁判者证明评价的领域。姜世明学者在论述表见证明与举证责任转换的区别 时，也认为，即使法院认为存在一条高度盖然性的经验法则，可以支撑其使用表见证 明的举证责任减轻制度，其也属于证据评价的范畴圆。陈荣宗学者也认为表见证明亦 属证明评价问题( b e w e i s w r u d i g u n g ) 。 ( 三) 证明尺度说 此学说也被称为证明标准说，认为表见证明是降低证明尺度的工具，因此应该把 表见证明纳入证明尺度的范畴。该说支持者穆兹拉克( m u s i e l a k ) 从相关的判例入手， 认为在定型化现象经过无法进行明确认定的情况下，因果关系也可以使用表见证明， 从而得出表见证明的前提是存在证明困难，而根据实体利益的考虑，对方当事人也负 有一定的反证提出责任的途径，来减轻举证人的证明负担。我国学者认为，此学说应 该理解为，对于定型事象经过的盖然性在具体的个别案例中应该具有一定的相对性。 即证明尺度的下降应该是指个别的表见证明。回但是诚如如汉斯教授所说，表见证明 凭借何种依据能合法的降低证明尺度或证明标准呢? 固 ( 四) 实体法说 此说认为表见证明是实体法的组成部分。持有该说的学者盖格尔( g r e g e r ) 认为， 表见证明的本质属性就是实体法。在判例和研究中，存在借助表见证明来降低证明尺 度的情况，就意味着相应的实体法被悄悄的修改了。汉斯教授认为此学说为降低证明 尺度寻找合格依据的学说。并认为把表见证明的本质定位实体法，漏洞很多，按照盖 格尔的逻辑，表见证明是表见责任的一个单独要件，为了实现一个请求权规范，必须 同时把它划分为需要一般证明或者只需要表见证明，一个责任制度有两个实体法规 范，而选择哪个却要根据具体的情况而定。另外，法官对实体法的改变要具有方法论 和内容的合法性，而对于因果关系的证明，表见证明看来具备合法性，在其它场合， 表见证明不会令人信服。 我国学者毕玉谦也对实体法说持否定的态度，并从经验事实与抽象的法律事实角 赵价会t 民事推定及j e 适用机制研究法律i f l 版礼2 0 0 6 年版第1 0 8 页 o 妥世i i j ：举证责任转换，马 i 水家教授七秩华诞祝寿论文集编辑文员会编辑。迈入二十一世纪之民事法学之 研究 ，冗照版仃限公- 日2 0 0 6 年版，第2 1 3 页 曲陈荣宗：举i j f 责任之分配，证据法论文选萃，中国法制i f i 版社2 0 0 5 年版。第2 6 3 页 母参见哭杰：民襄诉讼i j f l 刿标准理论研究，法律版礼2 0 0 7 年版第1 5 2 - 1 5 5 页 母【德l 汉斯曾维庭：现代i | e i j 责任问题 吴越译，法律i j i 版十l2 0 0 6 年版，第1 3 6 贝 5 第一章表见证埘j 的泫律住质及】e 发燧表见证明的理论实务以医疗纠纷诉讼为视角 度进行分析，认为表见证明是一种经验事实，因为它反复出现，无需证明应该被认知， 而实体法规范反映的是抽象的要件事实，因此要件事实是当事人主张责任的产物，能 够决定当事人证明责任的分配，也就是说表见证明的经验事实与实体法上抽象的要件 事实性质不同：表见证明的经验事实，只要法官认可就好，而实体法的要件事实是立 法者的意思表示。笔者认为，实体法说是证明尺度说的进一步延伸，既然法官不能 合法的改变法律上规定要件事实的证明标准，又怎么会有资格把表见证明上升为实体 法上的法律规范而使用昵? 表见证明制度比较考察 正如德国学者汉斯普维庭所说那样，尽管有些学者对表见证明已经做了深入的 研究，但是表见证明依然是整个证明法学领域最含混也是最难回答的问题之一。 正 因为它有着哥德巴赫猜想一样的魅力，才吸引着各个国家和地区的众多学者的研究。 表见证明最早是由古罗马政治家兼雄辩家西塞罗( c i c e r o ，前1 0 6 前4 3 ) 以及古代作 家等所用的r c si p s al o q u i t u r 一词逐渐演变而来，其意思是“用事实本身说话 。后来 是该语辞在法律事件的论述中屡屡出现，并逐渐演变成一法律术语或格言( m a x i m ) ， 它的意义也渐渐“法律化 ，成为“不证自明 或“事实的本身即足以证明 之类的 法言法语。 本部分主要就表见证明和事实不证自明原则在国内外的历史发展状况给 予概述，以期对表见证明制度的发展有进一步认识。 ( 一) 英美法系的事实不证自明原则 毕玉谦教授认为在英国1 6 1 4 年的r o b e r tv t r e n a y n e 一案中，主要涉及高利贷事 件，r e si p s ai o q u i t u r 勺原则成为英国的一项法律原则。向陈界融学者则认为r e si p s a l o q u i t u r 原则萌芽于1 8 0 2 年克瑞斯蒂儿诉格瑞格斯( c h r i s t i ev g r i g g s ) 一案， 此案 法官认为，基于运送人应该有依合同安全运送旅客的特别责任，一般运输人，应该就 乘客的受伤是否是因为其过失所致之事由，负证明责任。认为此案首将r p si p s al o q u i t u r 4 参见毕玉谨：民事讧f 明责任研究，法律出版 t2 0 0 7 年版。第3 9 1 页 鹰i 德】汉斯瞀维庭：现代证明责任问题) 吴越译，法律：l ；版社2 0 0 6 年版，第1 3 2 页 讳陈界触：( i j e 据法：证明负担原理与法则研究) ，中国人民人学 j i 版社2 0 0 4 年版第2 3 l 页。 铀学界对瞄i p s a i o q u i t u r 有不同的翻译如。让事实本身证明”、“情况不言自明”、。让事实说话。、“事实说明自 己”、。事实小证自明”、。事实说明一切”，为丫行文的统一，本文除特别标出外都采用“事实小证自明”的 说法 毕玉谦：民事证明责任研究 ，法律：f ：版社2 0 0 7 年版，第3 1 8 页 在该案中某一车驿的马车凶术质车轴折断，导致乘车人受伤受害人将车主起诉至法院 6 表见i i f i l j 的理论j 实乡以医疗纠纷诉讼为视f | ! i第一帝表见证i | j j 的法律性质及】e 发腮 原则包含其中。r e si p s al o q u i t u r 原贝0 最终的确立，是在1 8 6 3 年英国法官波洛克 ( p o l l o c k ) 对拜伦诉鲍多尔( b y r n ev b o a d l e ) - - 案的审理中。该案法官波洛克认为：虽 然原告无法直接证明被告如何因过失而导致这桶面粉滚落窗外，但是该案的事实已足 以表明被告必然存在某种过失，否则其面粉桶不会无故滚落窗外、砸伤行人。国既然 面粉一直由被告控制，而要意外受伤的原告去找证人证明谁是主要侵害人，这样既不 现实也不公平。此案例映射出现代英美侵权法中事实不证自明原则的基本精神和意 义。在1 8 6 5 年斯科特诉伦敦圣坎特瑞码头公司( s c o t tv l o n d o n s t k a t t e r i n gc o ) 一案中，法官首次试图将r e si p s al o q u i t u r 原则正式适用在有关过失的证明案件中，几 经发展，到1 9 5 3 年，判例更认为法谚“不证自明”，意指所发生的事实皆为过失的证 据。因判例的发展，r e si p s al o q u i t u r 在诉讼上可产生的效力有三种，有推论( i n f e r e n c e ) 、 推定( p r e s u m p t i o n ) 、证明负担的转承( b u r d e no fp r o o fi ss h i f t e d ) ，但是在英美法系 中，对r e si p s al o q u i t u r 所产生的法律效果，通说认为是推定，即可反驳的推定。 英美侵权法创设这- $ 4 度，主要是为了解决原告、被告信息严重失衡而阻碍案件 的公平审判的问题，同时也为被害人提供适当的法律救济以摆脱不利自己的困境。英 美实行判例法，事实不证自明原则是原告用合理的推断来弥补残缺的事实链，从而为 陪审团提供一种关于事发原因的可能解释。但是不能排除的是，如果陪审团愿意相信 是另外的原因引起的事故，其仍然可以裁决被告不用承担过失的法律责任。根据美国 的司法惯例，作为一个法律问题，应该由法官去决定是否适用事实不证自明原则。但 是作为一个特殊制度，现代美国法院通常认为事实不证自明原则适用必须具备三个条 件：l 、一般只有某人的过失该事故才可能会发生。这要求法官根据一般的生活经验 法则来判断某人是否有过失：2 、造成原告受到伤害的器物必须在被告完全独有的控 制之下。对于完全的独有，这个要做扩大的解释，不要求被告实施物理性的占有，只 要是被告对该器物引发的事故负责就可以满足；3 、不能是因为原告的主动行为而引 起的事故，即该事故不是有原告的主动行为所发生。在司法审判中，三个条件要求全 部得到满足，事实不证自明原则才能被法官适用，并且法官也应该被赋予依事实不证 山陈界融：( i a e 据法：证i j 纨担原理孑法则研究 中国人民大学l l 版朴2 0 0 4 年版。第2 4 7 页 嘻柏；该案中被告的一桶面粉从他库房的二楼窗u 滚落而砸在正从窗下路过的一位行人身上导致其受伤 4 参见许传钷。侵权法事实臼计制度研究) ，法学研究 ，2 0 0 3 年第4 期第3 4 页 q 李响编著：火困侵权法腺理及案例研究中国政法人学i l j 版杜2 0 0 4 年版第2 6 7 页 靠参见陈外触。( i j e 据法ti j e , j j 负摊蟓理j i 法h j i p f 究, 中困人民人学【i i 版社2 0 0 4 年版第2 4 7 - 2 5 0 页 7 第一章表见证明的法律性质及其发展 表见证明的理论彳实务以医疗纠纷诉讼为视角 自明原则来推断被告是不是有过失的权力。由此可以看出，事实不证自明原则跟表 见证明制度大同小异，只不过在判例法国家中。对制度的研究要通过具体的判例，没 有强大的理论研究体系而已。 ( 二) 大陆法系中的表见证明及大致的推定 1 德国法中表见证明 德国的表见证明研究甚为发达，德国学者在理论上吸收和借鉴英美法系中的用语 与意义，将英美法系中的r c si p s al o q u i t u r 引入，将之称为表见证明( p r i m af a c i e b e w e i s ) 。圆大陆法系的其它国家，如法国、荷兰、瑞士，瑞典，这些国家的表见证明 制度似乎并不为人民所熟悉，尽管他们国家的法官也会运用经验法则来处理案件，不 过它们被称为“事实推定。 故研究表见证明，德国表见证明无疑是研究的重点。 德国民法典确立了过错原则，考虑到一些侵权案件的专业性和原告举证的困难。德国 自1 9 0 0 年以后出现了所谓“表见证明”判例，但当时德国帝国最高法院时代，对于 这类判例只不过是将其看成是源自于普通法上的“事实上的推定”，并且被当作证明 责任的规范加以对待。到了2 0 世纪2 0 年代对表见证明的研究出现了新的转折点， 1 9 2 3 年拉贝尔( r a b e l ) 和1 9 2 4 年海恩斯马( h e i n s h e i m e r ) 分别发表了关于表见证 明( p r i m af a c i eb e w e i s ) 的理论著作，对表见证明的理论做了深一步的探究，在当时 掀起一段表见证明理论研究的小高潮。但是从1 9 3 1 年起，关于适用表见证明的判例 又被视为是证据评价与心证形成的过程 。到2 0 世纪6 0 年代，在德国理论学界，就 证明负担与自由心证之间究竟属于何种关系的探讨，使表见证明制度的研究再度进入 学界关注的理论囝。在德国，更有典型表见证明的案件如遗留止血钳事件、第一梅毒 输血事件等，吸引不同国家众多学者对表见证明的研究。 德国学者对表见证明制度的研究以及关于表见证明的法院判例对日本、我国台湾 地区的影响很大，在德国亦形成多种学说。德国虽属大陆法系。但表见证明制度是依 靠法官审判的案例和学者的解释而创设的一种制度。在德国，法院试图采用各种类型 。参见李响编著：美国侵权法原理及案例研究 。中国政法大学j i j 版社2 0 0 4 年版。第2 6 6 - 2 7 2 页 o 陈界融：( h e 据法：证明负担原理与法则研究 中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 3 l 页 【德】汉斯普维庭：现代证明责任问题，吴越译，法律：i j 版社2 0 0 6 年版，第1 4 3 页 吴杰：民事诉讼证明标准之基础理论研究 ，2 0 0 3 年两南政法人学博1 二论文第9 9 页 陈界融：证据法：证明负担原理与法则研究 中国人民大学 j ，版社2 0 0 4 年版。第2 5 0 页 吴杰：民事诉讼证明标准理论研究 ，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 4 0 页 8 陈界融： i j e 据法：证明负担原理与法则研究 。中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 l 页 8 表9 【已潍i j 的理论o 实务以医疗纠纷诉讼为视角第一章表见证f 州均法律性质及j 发腱 的经验法则，将一些个案的特定情形纳入表见证明的适用范围。多年来，德国法院借 助判例法的模式进行有关案件类型的尝试，用法院判决理由来丰富法学理论并创造新 的学说。o j 著名的有w a s s e r m e y e r 的证明责任说，还有汉斯普维庭、罗森贝克的证 明评价说，穆兹拉克( m u s i e l a k ) 的证明标准说，盖格尔( g r e g e r ) 的实体法说。j 下 因为如此，德国表见证明制度成为日本和我国台湾地区研究表见证明的主要内容。 罗森贝克等学者认为表见证明不是一种特殊的证明手段，而是应该在自由证明评 价内形成确信的时候，合乎逻辑的适用生活中的经验法则。并认为表见证明不影响证 明责任规则以及证明不能的规则，它只是简化了负举证责任当事人的证明。汉斯普 维庭对表见证明进行探析时，认为理论界有一些问题还有争论：如单凭表见证明，法 院是否可以形成完全的心证；表见证明在多大程度上干涉了客观证明责任的分配：它 与法官自由证明评价的基本原则是否一致等等。汉斯教授认为能够构成表见证明的只 有经验基本规则，而表见证明与法官自由证明评价原则也是相符合的。 德国表见证 明的发展虽没英美法系那么久，但是在表见证明的发展史上，的确起了旱程碑的作用。 对表见证明的研究可谓是蔚为大观了，针对表见证明形成了不少学说，更重要的是， 表见证明的判例也很丰富，从而进一步丰富了理论研究的资料。 2 日本法中大致的推定 f 1 本的表见证明被称为“大致的推定 。同本学者中野贞一郎，认为同本“大致 的推定 与德国表见证明有所不同，即同本的“大致的推定 是基于大量判例的积累 而形成，并使“定型化的事态经过”这样的形式标准得以固定化，而其中一部分标准 则形成作为裁判习惯法的“表见证明原则 ，并且他对于“大致的推定 与“表见证 明”的类似性给与了肯定。回从中野贞一郎教授的描述中，可以看出，他所认同的表 见证明是“大致的推定”的一个部分。而另一只本学者中村英郎认为战后，日本交通 事故所引起的损害赔偿请求诉讼，使被害人救济困难显示出来，因此希望通过立法措 施来谋求救济即汽车损害保障法西，近年来，不法行为所引起的损害赔偿诉讼，特别 1 + 参见毕1 乏谦：民事证i j 责任研究 ，法律j i i 版十f ：2 0 0 7 年版第3 7 4 、3 7 5 页 参见【德l 罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：德国民事诉讼法 ( 下) ，李人雪译，中困法制i l i 版 ：2 0 0 7 年版。 第8 3 8 贝。 晦【德】汉斯普维庭：现代i i f t f ) j 责任问题。吴越译法律f i i 版社2 0 0 6 年版，第1 3 4 页、第1 5 4 页 4 参见【fi l 商桥宏忠：民事诉讼法。制度j 理论的深层分析 ，林剑锋译，法律版社2 0 0 3 版。第4 6 1 页 慑关十该法1 l 和3 0 法9 7 哆。规定免除原来j 泉告方( 被害者) 对被告( 加害者) 故意、过失的讧证责任( 本 民法第7 0 9 条) ，只要对被告钾驶的汽乍发生损害之事进行主张、沈证、使能请求损害赔偿l 相反如果被告 能够就没柯疏忽j 2 f 行盘证，使町免去责任( 汽午损害赂偿法第3 条) 9 第一章表见证明的法律性质及其发展表见证明的理论j 实务以医疗纠纷诉讼为视角 是公害、医疗过失诉讼案件大量发生，对于被告的故意、过失、因果关系的存在，原 告面临着对权利发生的要件事实立证的困难。学界、判例也为减轻原告的立证责任而 采取了个别对策，归纳成“过失的大致推定 ，也称为表见证明理论。 而日本学者高桥宏志认为，在所谓的“定型化的事态经过 ( 具有高度盖然性的 经验法则) 发生作用的情况下，无需经过细致的推定，就可以直接对某事实作出认定， 这在德国的判例及学说中被称为表见证明。而定型化的事态经过是指一种定型化的事 态发展过程。另一同本学者春同伟知郎认为在日本的判例中对于过失或因果关系存在 着“大致的推定 的表述，这一“大致的推定”可以说是一个与表见证明几乎相同的 概念。圆 日本学者中野贞一郎认为大致推定理论是在认定不法行为的过失和因果关系时， 为回避原告立证困难，学说、判例构思出的一种理论。日本学者中村英郎则认为“大 致推定 理论是从以法律要件为基准的立证责任观点出发，它是为弥补其缺陷而实施 的。囝 3 我国台湾地区的表见证明 表见证明是由德国的判例所形成的概念，最初仅仅适用于侵权行为诉讼、被害人 就过失的举证发生困难的情形，后又扩张到因果关系的举证。台湾地区学者普遍认为 表见证明，仅仅限于适用对于过失及因果关系的证明，但是已经有判例把表见证明的 适用范围扩张到内心意思决定的领域上。国受德国民事诉讼法学理论的影响，台湾学 者们开始对表见证明的概念给予关注和研究，但是他们的研究是和经验法则联系在一 起的，认为表见证明在民事诉讼中转移的是主观举证责任，而不是客观举证责任。表 见证明在适用时，遭受不利益的当事人，有提供证据证明存在例外情形的责任。但是 该当事人仅有提供证据的义务，法律并没有要求该当事人提出的证据必须达到能够证 明推定不存在的情形。在对方提供证据反证的情况下，事实推定是适用易碎的泡沫理 论，还是综合考虑所有的因素一并作出决定，对于这些问题，法律对之未作具体规定， 学者对之也缺乏应有的研究。 m 参见【 j l 中村英朗：新民事诉讼法讲义 陈刚、林剑锋、郭美松译，法律f l 版社2 0 0 1 年版第2 0 5 页 t 参见i 口】高桥宏志：民事诉讼法：制度j 理论的深层分析) ，林剑锋译，法律版社2 0 0 3 版第4 6 0 、4 6 页 t 【曰】中村英朗：新民事诉讼法讲义 ，陈刚、林剑锋、郭美松译。法律廿：版社2 0 0 1 年版，第2 0 5 页 o 雷万来：民事证据法论 ，瑞兴图书股份有限公司1 9 9 7 年版，第2 8 0 、2 8 1 页 参见赵信会：民事推定及其适用机制研究 ，法律f i l 版社2 0 0 6 年版第1 0 8 、1 0 9 页 1 0 表9 巳讧f i j 的理论。实务以医疗纠纷诉讼为视角第一帝表见证i j 的法律性质及j e 发_ i f 适 台湾学者姜世明在论述举证责任之分配法时，根据台湾民诉法2 7 7 条的但书条 款，认为表见证明属于举证责任的减轻，即在显失公平的情况下，弥补一般举证责任 的缺陷。圆从某种程度上来说，这与日本学者中村英郎、中野贞一郎的理论有点相似， 都是为了避免原告的举证困难。 台湾学者陈荣宗认为表见证明是有司法判例及学者的解释而产生的制度，与台湾 民法典规定的法律上的事实推定不一样。并指出，表见证明是帮助负有举证责任的人 举证的一种方法，它所依据的理论基础，主要是依赖经验法则的盖然性，还有证据法 上的危险领域思想。国 四、我国表见证明理论评述 改革丌放后，我国法制建设呈现阶梯状发展，也掀起一股研究国外法律的小高潮。 随着我国依法治国入宪，法治的脚步呈稳健发展，对外国法律的研究更加广泛和深入， 表见证明制度就是在此种情况下被多数人了解。在我国理论界，学者对于表见证明的 性质也进行了探讨，在分析证明责任说、证明评价说( 证据评价说) 、证明尺度说、 实体法说各学说时，更体现我国学者的创新思维意识，形成了一些新颖的观点，主要 有陈界融的证明负担减轻说、吴杰的证明标准减轻说、毕玉谦的推定证明说 等， 对我国表见证明的研究起到重要的作用。 陈界融教授认为表见证明是当事人一个举证的过程，既不涉及到证明责任负担的 分配，也跟证明负担的转承无关，是一个实实在在的证明负担减轻的问题。按照其观 点应该是举证负担的减轻。吴杰认为表见证明应该纳入证明标准的减轻说，首先，从 德国的历史发展维度来看，德国的帝国法院存在证明标准减轻说的判例；再次，德国 学者对这一看法做了比较透彻的分析；最后，认为证明困难及立证的减轻，从实体法 的角度比从法规定目的的作用来考量，更好让人理解。学者毕玉谦认为表见证明是一 种拟制证明，即当某一个待证事实和特定的经验事实存在关联性，可以把经验事实拟 山当事入主张有利于己之事实青，就】事实有举证之责任。但足法 聿刖胄规定或依】t 情形娃失公平肴。不再此限。 毒参见篓世j ；举讪f 责任转换，骆永家教授七秩。仁诞祝寿论文集编辑义员会编辑；迈入二十一世纪之民事法 学之研究 ，元照版自限公司2 0 0 6 年版，第1 9 5 、1 9 6 页 嘻参见陈荣宗t 举证责任之分配 ，i | e 据法论义选萃 ，中困法制f i l 版社2 0 0 5 年版，第2 6 2 、2 6 3 页。 巾参见陈界融：i j f 据法。证明负担原理i 法则研究中国人民人学小版社2 0 ( 0 年版，第2 3 9 、2 4 0 页 唪参见吴杰：民事诉讼证i l j 标准理论研究，法律版丰i - 2 0 0 7 年版第1 5 8 、1 5 9 页 唪参见毕玉谦t 民事证i 刃责任, l o f d ：i 幺律i i j 版社2 0 0 7 年版第3 9 1 、3 4 0 页 第一章 表见证明的法律性质及其发艘 表见证咧的理论与实务以医疗纠纷诉讼为视角 制为需要证明的案件事实，从而作为认定案件事实的一种证明方式。在性质上，把它 纳入经验推定。在诉讼上，