（经济法学专业论文）trips协议下中国知识产权的司法保护.pdf

哈尔滨t 程大学硕十学位论文 摘要 当前我国知识产权司法保护面i 艋全新而严峻的形势和十分紧迫的任务。 随着我国加入w t o ，我国的知识产权保护已经步入了与国际接轨的时代，但 是，中国当前的知识产权保护却存在种种弊端。由于t r i p s 协议不仅对其成 员的国内知识产权立法提出了具体要求，而且对知识产权司法提出了具体要 求，这就又使我们不能不考虑如何改变原有的与t r i p s 相距太远的归责原则、 司法机关的职能、结构等等。这些考虑如要避免失误，就必然要建立在对 t r i p s 中提出的知识产权立法与执法问题深入研究的基础上。 中国的知识产权立法及司法规则大部分是符合时代要求的。中国遵循知 识产权国际保护规则，按照国情确定相应的知识产权保护水平，建立了符合 国际通行规则、门类比较齐全的法律法规体系，但面对知识产权纠纷数量骤 然增加，审理技术难度加大、专业性复杂性增强，以及域名注册纠纷等新型 纠纷的出现，我国知识产权司法保护制度上的缺陷和不足，即立刻展现出来。 论文运用知识产权制度及t r i p s 协议的一般理论，考虑到知识产权权利 的自身特点和现有的保护体系，在分析我国目前知识产权司法保护的现状及 挑战的基础上，剖析问题背后的原因，最后从宏观和微观两个层次提出应对 方案，有的放矢，为我国的知识产权司法保护体系的完善提供了完整的战略 和战术体系。 关键词：t r i p s 协议；知识产权；司法保护 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec u r r e n to b i c o u n t r yi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sj u d i c a t u r ep r o t e c t i o n f a c e dw i t hi sb r a n d n e wb u tt h es t e ms i t u a t i o na n dt h ee x t r e m e l yu r g e n td u t y j o i n e dw t oa l o n gw i t ho u rc o u n t r y s ，o u rc o u n t r y si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s p r o t e c t i o na l r e a d ym a r c h e di n t ow i t ht h et i m ew h i c hi n t e r n a t i o n a lc o n n e c t e dr a i l s ， b u t ，t h ec h i n ac u r r e n ti n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o nh a da l ls o r t so f m a l p r a c t i c e sa c t u a l l y b e c a u s et h et r i p sa g r e e m e n tn o to n l ys e tt h es p e c i f i c r e q u e s tt oi t sm e m b e r sd o m e s t i ci n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sl e g i s l a t i o n ，m o r e o v e r p r o p o s e dt ot h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sj u d i c a t u r et h es p e c i f i cr e q u e s t ，t h i s c a u s e su st oh a v en oa l t e r n a t i v eb u tt oc o n s i d e rh o wc h a n g e so r i g i n a l l yi s d i s t a n c e dt o of a rw i t ht r i p st u r n so v e rt or e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，j u d i c i a lo r g a n s f u n c t i o n ，s t r u c t u r ea n ds oo n t h e s ec o n s i d e r a t i o n sl i k em u s ta v o i dm a k i n ga m i s t a k e ，i n e v i t a b l ym u s te s t a b l i s hi nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sl e g i s l a t i o na n d i nt h el a we n f o r c e m e n tq u e s t i o nt h o r 0 1 【g hr e s e a r c hf o u n d a t i o nw h i c hp r o p o s e dt o t r i p s i n s i n c eh a sj o i n e dw t o ，c h i n a si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t sl e g i s l a t i o na n dt h e j u d i c i a lr e g u l a rm a j o r i t yc o n f o r m st ot h et i m er e q u i r e m e n t c h i n af o l l o w st h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o nr o l e ，a c c o r d i n gt ot h en a t i o n a l c o n d i t i o nd e t e r m i n a t i o nc o r r e s p o n d i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o nl e v e l ， e s t a b l i s h e dh a sc o n f o r m e dt ot h ei n t e r n a t i o n a l g e n e r a lr u l e ，t h ec l a s sq u i t e c o m p l e t el a wl a w sa n dr e g u l a t i o n ss y s t e m ，b u tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s d i s p u t eq u a n t i t yi n c r e a s e ds u d d e n l y , t r i e st h et e c h n i c a ld i f f i c u l t yt oe n l a r g e ，t h e s p e c i a l i z e dc o m p l e x i t ys t r e n g t h e n e d ，a p p e a r e d t h ed o m a i nn a r r l er e g i s t r a t i o n d i s p u t ea n ds oo nt h en e wd i s p u t e ，r e f r a c t e du n t i li nt h ep r o p e r t yr i g h tj u d i c a t u r e p r o t e c t i o ns y s t e mf l a wa n dt h ei n s u f f i c i e n c y t h ep a p e ru t i l i z a t i o n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t ss y s t e ma n dt h e t r i p s a g r e e m e n tg e n e r a lt h e o r y ，c o n s i d e r e dt o i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sr i g h to w n c h a r a c t e r i s t i ca n dt h ee x i s t i n gp r o t e c t i o ns y s t e m ，i na n a l y z e s o u rc o u n t r ya t p r e s e n tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sj u d i c a t u r ep r o t e c t i o np r e s e n ts i t u a t i o na n d i nt h ec h a l l e n g ef o u n d a t i o n ，b e h i n dt h ea n a l y s i sq u e s t i o nr e a s o n ，f i n a l l yf r o m m a c r o s c o p i ca n dt h em i c r o s c o p i ct w ol e v e l sp r o p o s e ds h o u l d t ot h ep l a n ，p r o v i d e t h ei n t e g r i t ys t r a t e g ya n dt h et a c t i c a ls y s t e mf o ro u rc o u n t r y si n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t sj u d i c a t u r ep r o t e c t i o ns y s t e mc o n s u m m a t i o n ， k e yw o r d s ：t r i p s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t ；j u d i c i a l p r o t e c t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：醯 日期：抑多年1 1 月抄曰 哈尔滨t 稃大学硕十学付论文 1 1 选题背景 第1 章绪论 当前我国知识产权司法保护面临全新而严峻的形势和十分紧迫的任务。 随着科学技术的发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，综合国力 竞争同趋激烈，特别是在我国加入世界贸易组织、依据t r i p s 协议修改相关 知识产权法律以及整顿和规范市场经济秩序以来，我国知识产权司法保护所 面临的国家发展战略和政策环境、市场环境、国际环境和法制环境都发生了 深刻变化。“1 知识产权案件数目骤增，人民法院面临的工作压力亦越来越大。 知识产权保护尤其是司法保护工作，已经成为我国在履行入世承诺中最为引 人注目的问题之一，国际国内均高度关注且社会反映十分强烈。在严峻的国 际挑战和日趋激烈的国际竞争面前，如何处理好知识产权案件特别是涉外知 识产权案件，将是对我国知识产权司法保护工作的重大考验。 同时，社会进步对知识产权审判工作提出了新要求。在知识经济的时代 背景下，知识产权保护不再是一般意义上民事权利的保护问题，已经涉及国 家的整体发展战略和重大国家利益。鼓励发明创造和智力创作，依法保护知 识产权，有利于促进社会生产力和国民经济的发展，符合最广大人民群众的 根本利益。党的十六大明确提出要“大力实施科教兴国战略”，“完善知识 产权保护制度”，“鼓励科技创新，在关键领域和若干科技发展| i i 沿掌握核 心技术和拥有一批自主知识产权”；十六届三中全会又提出要“依法保护各 类产权”“营造实施人才强国战略的体制环境，加快国家创新体系建设”； 十六届四中全会再次明确指出，保护知识产权，不断提高驾驭社会主义市场 经济的能力。1 党和国家的一系列方针、政策表明，知识产权保护己成为我 国全面建设小康社会战略措施的重要组成部分。如何通过知识产权司法保护 提升我国企业的自主知识产权竞争能力，保障科教兴国战略目标的实现，是 对新时期知识产权司法保护工作提出的新的、更高的要求。 哈尔滨t 稃夫学硕士学位论文 然而，我国的知识产权审判仍有许多复杂、疑难的法律适用和诉讼制度 建设问题，需要通过完善立法和制定司法解释等予以明确和规范。当前我国 在知识产权司法保护体制和机制上也存在着突出问题。例如，我们程序设置 不尽科学与合理，不利于提高纠纷解决的效率、不利于及时有效地保护知识 产权和防止对知识产权或者程序权利的滥用；缺乏对行政和司法救济公共资 源节约的考虑：当事人的纠纷解决成本较高等等，已经严重影响和制约了知 识产权司法保护水平的提高与司法保护整体效能的发挥。o 总之，我国的知 识产权司法保护体制有待进一步加强和完善。 1 2 选题的意义 在全球化时代，自主创新能力己成为一个国家的核心竞争力。没有自主 创新，就不能在激烈的市场竞争中占据优势，就可能受制于人。当丽，不断 加大知识产权保护力度，健全知识产权保护体系，建设以知识产权保护为基 础的创新激励法制体系，已经成为加强自主创新能力建设国家知识产权 战略的重要基础性任务。“1 知识产权司法保护是知识产权战略的关键。知识产权保护不力，会使知 识产权权利人丧失创新的积极性，最终导致一个企业乃至一个国家的知识产 权整体发展落后。因此，加强公民知识产权意识，健全知识产权保护体系， 依法严厉打击侵犯知识产权行为成为知识产权战略的关键。在这样背景下， 研究知识产权司法保护问题，深入领会t r i p s 协议的精神原则，改革和完善 知识产权司法保护体制和工作机制，实现方便当事人诉讼和法院审理、优化 审判资源配置、简化救济程序、强化执法的统一，提出完善知识产权司法保 护的组织基础和理顺程序运作机制的科学对策，意义重大而深远。 首先，知识产权司法保护是国家知识产权战略的重要组成部分。国家知 识产权战略的制定对科教兴国战略和全面建设小康社会意义重大。国家知识 产权战略首要任务是完善我国的知识产权法制，同时要更加完善知识产权执 法。加强知识产权法律的实施成为知识产权战略的重要内容。 2 哈尔滨j ：干旱大学硕士学位论文 其次，知识产权司法保护对创造良好投资环境和树立中国入世后的良好 形象至关重要。知识产权已经成为对外经贸关系的重要内容。我国入世后， 国外对我国的知识产权保护状况更加关注，对屡禁不止的侵权盗版问题意见 很大，每年都通过其政府施加压力，要求继续加大保护力度。从某种意义上 说，知识产权司法保护已经成为影响国家关系的一个重要因素，不可忽视。 第三，知识产权司法保护对整顿市场经济秩序意义重大。知识产权司法 保护的作用不仅可以体现在惩治知识产权犯罪、维护有序的市场经济秩序方 面，还可以体现在维护当事人的合法权益，体现知识产权的价值，促进生产 力发展方面。 1 3 论文的写作思路和创新之处 1 3 1 论文写作思路 论文首先概述了在加入w t o 的背景下，中国知识产权司法所面临的主要 的宏观环境、制度环境，阐明了知识产权的司法保护对于国家知识产权战略 而言的重要意义。随后对有关知识产权与t r i p s 协议的基础性的相关法律理 论作以介绍分析，为论文写作奠定理论基础。 随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权 保护仅仅诠释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至是盲目的。论文第三 章详细地介绍了知识产权保护的含义以及相关途径，并对其中司法保护这一 途径予以重点介绍。 随着我国市场经济的迅速发展，以及企业的创新能力不断增强，贸易中 的知识产权纠纷越发凸显，各级法院的对知识产权案件的受理和审理也越来 越多，实践中形成了自己较为完备的司法保护体制，但仍有许多需要解决的 问题，我国知识产权司法保护状况形势严峻。这是论文第四章和第五章的主 要内容。 哈尔滨丁稃大宁硕十学仲论文 本文的重点在第六章。入世后的中国法院知识产权司法保护任务神圣而 艰巨。而对知识产权的司法保护的大体思路可确定如下：妥善把握t r i p s 协 议的总体精神；正确理解t r i p s 协议最低标准；恰当把握司法实践的重点。 本章从知识产权案件的立案、诉前禁令、举证、赔偿原则等七个方面细述了 知识产权司法保护所应进行的具体操作。 1 3 2 论文创新之处 本篇论文的核心内容是，在理性审视t r i p s 协议和中国知识产权司法保 护的现状的基础上，系统的提出完善知识产权司法保护机制的方案以及具体 操作手段。由于目前的知识产权保护过多地强调行政保护，致使司法保护工 作没有得到应有的重视，相关理论不甚完备。论文有的放矢，针对目前司法 保护机制中存在的问题，提出了具有指导意义的完善原则以及具有极强操作 性的改进意见。本文运用国际知识产权制度的一般理论，考虑知识产权权利 的自身特点和现有的保护体系，分析了我国目前的司法现状，并对造成这种 现状的原因进行理性分析，找出存在的问题，从宏观和微观两个层次提出解 决方案，为我国的知识产权司法保护体系的完善提供了完整的战略和战术体 系。 4 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 第2 章知识产权及i r ip s 协议概述 2 1 知识产权的概念和法律特征 2 1 1 知识产权的概念 知识产权又称为智慧财产权，是由英文“i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ”翻译 而来，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。随着世界知识产权组 织的成立和有关知识产权国际公约的订立而成为世界各国对智力成果权的通 用名词。根据世界知识产权组织公约第二条规定，“知识产权”包括下列各 项有关权利： ( 1 ) 文学、艺术和科学作品； ( 2 ) 表演艺术家的表演以及唱片和广播节目； ( 3 ) 人类一切活动领域的发明； ( 4 ) 科学发现； ( 5 ) 工业品外观设计； ( 6 ) 商标、服务标记以及商业名称和标志： ( 7 ) 制止不正当竞争； ( 8 ) 在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其 他权利。1 在世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 第一部分第一条 所规定的知识产权范围中，还包括“未披露过的信息专有权”，这主要是指 工商业经营者所拥有的经营秘密和技术秘密( k n o w - h o w ) 等商业秘密。此外， 该协议还把“集成电路布图设计权”列为知识产权的范围。 上述内容，是有关国际公约规定的知识产权的保护对象。随着科学技术 的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果， 哈尔滨l 。样人学硕十学忙论文 如计算机软件，生物工程技术，遗传基因技术，植物新品种等，也是当今世 界各国所公认的知识产权的保护对象。 传统的知识产权可分为“工业产权”和“著作权”( 版权) 两类。根据 保护工业产权巴黎公约第一条的规定，工业产权包括专利、实用新型、工业 品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不 正当竞争等九项内容。此外，商业秘密、微生物技术、遗传基因技术等也属 于工业产权保护的对象。近年来，欧美国家对计算机软件也可以通过申请专 利获得专利保护。对于工业产权保护的对象，有学者提出可以分为“创造性 成果权利”和“识别性标记权利”。其中，发明、实用新型和工业品外观设 计等为创造性成果权利，它们的智力创造的表现比较明显，发明和实用新型 是利用自然规律作出的解决特定问题的新的技术方案，工业品外观设计是确 定工业品外表的美学创作，完成人需要付出创造性劳动；商标、服务标记、 厂商名称、产地标记或原产地名称以及我国反不正当竞争法第5 条规定的知 名商品特有的名称、包装、装潢等为识别性标记权利。 著作权又称为版权或作者权。它是指作者对其创作的作品享有的人身权 和财产权。人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等；财产 权包括作品的使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、 摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利， 以及许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。关于著作权保护 的对象，按照保护文学艺术作品伯尔尼公约第二条规定，包括：文学、 科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小 册子和其他著作；讲课、演讲、房地产和其他同类性质作品；戏剧或音乐作 品；舞蹈艺术作品和哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品以及与使用 电影摄影艺术类似的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版 画；摄影作品以及使用与摄影艺术类似的方法表现的作品；与地理、地形建 筑或科学有关的示意图、地图、设计图、草图和立体作品。“1 6 哈尔滨i 群人学硕士学位论文 此外，计算机软件和集成电路布图设计也被我国和大多数国家列为作品， 成为著作权的客体内容。在内容的选取和编排上有独创性的数据库，许多国 家视为编辑作品，受著作权法保护。 以上仅是对工业产权和著作权这两类知识产权所包括的客体内容的简要 介绍与分类。有少数智力成果可以同时成为这两类知识产权保护的客体，例 如，计算机软件和实用艺术品属著作权保护的同时，权利人还可以通过申请 发明专利和外观设计专利，获得专利权，成为工业产权保护的内容。在美国 和欧洲一些国家，如果计算机软件自身包含技术构成，软件又能实现某方面 的技术效果，如工业自动化控制等，则不应排除专利保护。科学发现，按照 建立世界知识产权组织公约，被列为知识产权，我国民法通则第9 7 条规 定了科学发现权的法律地位，但很难将其归属工业产权或版权。可见新产生 的一些知识产权不一定就归为这两个类别，知识产权所保护的对象是依赖于 人类智力劳动创造的特别是高科技创新产业迸发出的呈现千态百姿的知识财 产。0 1 它们都属人类的智力劳动的成果，法律都赋予它们以民事权利知 识产权的法律外壳。 2 1 2 知识产权的法律特征 2 1 2 1 知识产权客体的无形性 知识产权的客体是无形的智力创作性成果，它是一种可以脱离其所有者 而存在无形的信息，可以同时为多个主体所使用，在一定条件下也不会因多 个主体的使用而使该项知识财产自身遭受损耗或者灭失。这个特点是与有形 财产的不同之处。”1 2 1 2 2 某些知识产权具有财产权和人身权的双重性 这类知识产权如著作权，其财产权属性主要体现在所有人享有的独占权 或者排他权以及许可他人使用而获得报酬的权利，其所有人可以通过自己独 哈尔滨一i ：稃大学硕十学何论文 家实施获得收益，也可以通过有偿许可他人实施获得收益，还可以像有形财 产那样进行买卖或抵押；其人身权属性主要是指署名权等。当然也有的知识 产权具有单一的属性，例如，发现权只具有名誉权属性，不具有财产权属性； 商业秘密只具有财产权属性，不具有人身权属性。专利权、商标权主要体现 为财产权，其人身权的属性是什么就颇有争议。 2 1 2 3 依法审查确认眭 由于无形的智力成果不像有形财产那样直观可见，因此，确认这类智力 成果的财产权及其法律保护需要依法审查确认。例如，我国的发明人所完成 的发明。实用新型或者外观设计，虽然已经具有价值和使用价值，但是，其 完成人尚不能自动获得专利权，完成人必须依照专利法的有关规定，向国家 专利局提出专利申请，专利局依照法定程序进行审查，申请符合专利法规定 条件的，由专利局作出授予专利权的决定，颁发专利证书，只有当专利局发 布授权公告后，其完成人才享有该项知识产权。”1 对于商标权的获得，我国 和大多数国家实行注册制，只有向国家商标局提出注册申请，经审查核准注 册后，才能获得商标权。文学艺术作品和计算机软件等的著作权虽然是自作 品完成其权利即自动产生，但有些国家也要实行登记或标注版权标记后才能 得到保护；法院在保护作品著作权时，也要首先依法审查该作品是否具有独 创性，不具备独创性的作品是不予保护的。从这个意义上说，对著作权的客 体保护也要依法审查。法院对商业秘密的保护，也要首先审查其是否具备法 律规定的受保护的条件，缺少其中一个法定条件，法院即不予保护。所以， 不少学者认为知识产权是法院授予的一种权利，需要依法确认。 2 1 2 4 独占性或排他性 由于智力成果具有可以同时被多个主体所使用的特点，因此，大多数的 知识产权是法律授予的一种独占权，具有排他性，未经其权利人许可，任何 单位或个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的法律责任。当然，法律 对各种知识产权都规定了一定的限制，但这些限制不影响其独占权特征。也 哈尔滨t 丰兀大学硕七学位论文 有少数知识产权不具有独占权特征，例如技术秘密的所有人不能禁止第三人 使用其独立开发完成的或者合法取得的相同技术秘密，因此，商业秘密不具 备完全的财产权属性。 2 1 2 5 地域性 知识产权具有严格的地域性特点，即各国主管机关依照其本国法律授予 的知识产权，只能在其本国领域内受法律保护，例如中国专利局授予的专利 权或中国商标局核准的商标专用权，只能在中国领域内受保护，其它国家则 不给予保护，外国人在我国领域外使用中国专利局授权的发明专利，不侵犯 我国专利权，所以，我国公民、法人完成的发明创造要想在外国受保护，必 须在外国申请专利；反之亦然。这是保护工业产权巴黎公约规定的原则 之一。“”著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作 品并不是都给予保护，只是因为我国加入了“保护文学艺术作品伯尔尼公约” 和“世界版权公约”等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这 些公约成员国的国民作品；公约的其它成员国也按照公约规定，对我国公民 和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作 品保护。 2 1 2 6 时间性 知识产权都有法定的保护期限，一旦保护期限届满，权利即自行终止， 成为社会公众可以自由使用的知识。至于期限的长短，依各国的法律确定。 例如，我国发明专利的保护期为2 0 年，实用新型专利权和外观设计专利权的 期限为1 0 年，均自专利申请同起计算；我国公民的作品著作权的保护期为作 者终生及其死亡后5 0 年。这两个权利期限届满后，该发明和作品即成为公有 领域财产。我国商标权的保护期限自核准注册之日起1 0 年，但可以在期限届 满前6 个月内申请续展注册，每次续展注册的有效期1 0 年，续展的次数不限。 由此可见，商标权的期限有其特殊性，可以根据其所有人的需要无限地续展 权利期限。如果商标权人愈期不办理续展注册，其商标权也将终止。商业秘 9 哈尔滨r 稗大学硕十学何论文 j i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 誓 密受法律保护的期限是不确定的，该秘密一旦为公众所知悉，即成为公众可 以自由使用的知识。 2 2t r i p s 协议一般内容 2 2 1t r i p s 协议的一般内容 t r i p s 协议是w t o 中最重要的协议之一。协议于1 9 9 3 年1 2 月1 5 日通过， 1 9 9 4 年4 月1 5 日正式签署，1 9 9 5 年1 月1 日起生效，是关贸总协定( g a t t ) 第八轮谈判( 乌拉圭回合谈判) 所通过的一揽子协议之一，也是所有w t o 成员 必须遵守和执行的协议之一，到2 0 0 2 年5 月为止已有1 4 4 个成员。我国于 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日加入w t o 。“” t r i p s 协议由一个序言和七大部分组成的，即：( 1 ) 、总则与基本原则； ( 2 ) 、关于知识产权的效力、范围和使用标准；( 3 ) 、知识产权的执法；( 4 ) 、 知识产权的获得和维护及相关当事人之间的程序；( 5 ) 、争端的防止和解决； ( 6 ) 过渡安排；( 7 ) 、机构安排和最后条款。t r i p s 协议共有7 3 个条款。“2 t r i p s 协议确立的基本原则主要是最惠国待遇原则、公共利益原则和防 止滥用行为原则。此外，协定还重申或规定了保护公共秩序、社会公德、公 众健康原则、承认知识产权为私权的原则和对权利合理限制等原则。 t r i p s 协议的目标反映在第7 条中：“知识产权的保护和实施应当有助 于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的 互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡”。 这意味着，知识产权的承认和实施本身不是目的，而是要平衡各国的利益， 即在该协议的限度内，界定一种平衡的保护制度，促进技术知识的生产者和 使用者的互利，并促进社会和经济福利。“” 2 2 2t r i p s 协议与国际知识产权公约 有关知识产权的国际公约计有2 0 多个，主要包括保护工业产权巴黎公 o 哈尔滨 j 程大学硕十学何论文 约、保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界知识产权组织版权条约、 商标国际注册马德里协定和专利合作条约等。与这些公约相比，t r i p s 协议在知识产权保护方面有较大发展：“” 首先，t r i p s 协议在保留巴黎公约和伯尔尼公约中“国民待遇”的基本 原则的同时，采纳了国际贸易中通行的“最惠国待遇”原则。 其次，t r i p s 协议扩大了知识产权国际保护的范围。与大部分国际知识 产权公约相比，t r i p s 协议大大拓宽了知识产权的保护类型。 再次，t r i p s 协议特别规定了保护知识产权实施的措施，包括成员国有 义务制定和完善其国内法中对知识产权的行政和司法救济程序，以及海关边 境措施等。这是协议对国际知识产权条约的最大发展。t r i p s 协议首次明确 规定了损害赔偿的原则，规定了成员国保护知识产权的义务。而其他条约大 都没有这方面内容，或者仅指出出现对知识产权的侵权的，依照成员国国内 法律处理。如保护文学与艺术作品的伯尔尼公约规定：对作品的侵权复 制品，应予扣押，扣押应按本国法律实行。 从t r i p s 协议与有关知识产权公约的比较中，我们可以看出，研究国际 知识产权保护的水平和方向，要更多地从t r i p s 协议的有关规定入手，并以 此确定我国的知识产权保护水平。 。 2 2 3t r i p s 协议确立的侵权行为归责原则 t r i p s 协议中集中体现侵权行为归责原则内容的条文在知识产权执行部 分的第4 5 条。该条分为两款，第l 款规定：“司法部门应有权责令侵权者向 权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵害知识产权而给权利所 有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动”。 该条第2 款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中 可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当的 理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门责令返还其所 得利润或和支付预先确定的损害赔偿费”。“” 哈尔滨丁丰罕人学硕士学忙论文 此外，在t r i p s 其它部分内容中也散见一些相关的条款。如第1 6 条、第 3 4 条、第3 7 条、第4 4 条规定等。为叙述方便，这里仅介绍第1 6 条、第3 4 条的内容，第3 7 条及第4 4 条的具体内容将在下文作详细介绍。 第1 6 条“所授予的权利”第一款规定：“注册商标所有人应享有专有权 防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记 去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用 于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞”。“” 第3 4 条“方法专利的举证责任”规定：“在第2 8 条第一款( b ) 项所指的 侵犯专利所有人之权利的民事诉讼中，如果专利的内容系获得产品的方法， 司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法，不同于该专利方法。 所以，成员应规定：至少在下列情况之一中，如无相反证据则未经专利所有 人许可而制造的任何相同产品，均应视为使用该专利方法而获得。( a ) 如果使 用该专利方法而获得的产品系新产品；( b ) 如果该相同产品极似使用该专利方 法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”。 “7 3 简单说，该条款指出对于方法专利，除非有相反的证明，任何未经专利权 人同意而制造的相同产品，将被视为是通过使用该专利方法而获得的。被告 负有举证责任，证明获得相同产品的方法不同于该专利方法。 2 3 本章小结 本章作为论文的理论准备，主要介绍了知识产权制度和t r i p s 协议的一 般理论。在中国加入w t o 的背景下，企业综合实力的竞争在很大程度上转化 为人才、知识、信息的竞争，而知识产权因具有专有性和地域性、排他性等 保护功能，使得它在知识经济背景下，变成企业和国家都不得不考虑的重要 资源。而我们说中国目前的知识产权司法制度不完善，主要还是基于t r i p s 的高标准要求，因此了解t r i p s ，尤其是其中的归责原则是十分必要的。因此， 必须熟悉知识产权保护的一般理论，熟知t r i p s 协议的基本原则，是评价和 改进中国知识产权司法无可否认的前提。 哈尔滨t 稃火学硕+ 学位论文 第3 章知识产权保护的含义和途径 3 1 知识产权保护的含义和途径 国内关于知识产权法律保护的含义一般概括为“中国知识产权保护的双 轨制( 行政为主，司法为辅) ”。“8 1 但是随着时| 日j 的推移，人们越来越认识 到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅诠释为执法、查处或审判等是 不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国 内知识产权保护环境( 特别是某些发达国家经济制裁的压力下) ，我国在知 识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打击假冒、 盗版的行动，取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有 增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保 护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，产业界以至知识产权执法机关， 缺少全面、立体的知识产权保护意识；“公众”意识不强，视侵权为“合法”； 某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法 机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种 环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护? 因而，从知识产权的特点出 发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。知识产权法律保 护的含义起码包含五个方面： “” 第一，立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关 的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立 法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。 其他财物( 产) 还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性 决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会无所 有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此 获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权 哈尔滨1 。徉大学硕十学何论文 利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意 指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上 的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权 立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权司法的前提和准绳。 第二，行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产 权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行 政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制” 的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他 们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的 盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行 政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向 如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚 手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些 知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位。 第三，司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进 行保护。下文将对其论述，在此不赘述。 第四，知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或 其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史 中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、 广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识 产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。 最高人民法院曾经发函承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义 作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的 涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及 发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和 转让、进行侵权交涉等许多事务。 1 4 哈尔滨1 + 秆大学硕十学何论文 第五，知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利 害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他 们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发 达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识 产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务 中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的 企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展 自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被抢注、误将公知技术当“专 有技术”受骗当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢 作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权 人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。 上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防 线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能 为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得 以实现。 3 2 司法保护是知识产权保护的关键环节 对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由 享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼， 以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚 的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的 行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。 呻3 司法保护具有稳定性，专属性，效力的终级性，公平优先性及规范性的特 点，注重对权利人的赔偿，能够防止行政力量对知识产权的过多干预。我国 知识产权法律所具有的规范、引导、调节、保障等作用，主要还是通过人民 法院的三大诉讼途径来实现的。 哈尔滨丁样大学硕十宁仲论文 对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要 的知识产权法律实施活动。 首先，知识产权司法保护是国家知识产权战略的重要组成部分。国家知 识产权战略的首要任务是完善我国的知识产权法制及强化知识产权执法，而 加强知识产权法律的实施为知识产权战略的重要内容。 其次，知识产权司法保护对创造良好投资环境和树立中国入世后的良好 形象至关重要。知识产权已经成为对外经贸关系的重要内容，我国入世后， 国外对我国的知识产权保护状况更加关注，对屡禁不止的侵权盗版问题意见 很大，每年都通过其政府施加压力，要求继续加大保护力度。从某种意义上 说，知识产权司法保护已经成为影响国家关系的一个重要因素，不可忽视。 再次，知识产权司法保护对整顿市场经济秩序意义重大。知识产权司法 保护的作用不仅可以体现在惩治知识产权犯罪、维护有序的市场经济秩序方 面，还可以体现在维护当事人的合法权益，体现知识产权的价值，鼓励创新， 促进生产力发展等方面 我国从中央到地方建有一整套完善的司法组织体系，承担着全部知识产 权民事和刑事案件的审判工作，在处理知识产权侵权及民事纠纷过程中发挥 出主要作用。对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强 调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提 供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知 识产权的保护按照世界贸易组织t r i p s 协议规定不断提高执法水平的情况下 开展的，备受各方关注。 我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权( 版权) 、邻 接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和 人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规 定的范围和水平相同，并且受到与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 等国 际公约的积极影响。”此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、 技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。 哈尔滨r 稃大学硕十学何论文 近年来，我国各级法院采取各种措施，全面提升了对知识产权保护的水 平。2 0 0 6 年3 月最高人民法院新闻发言人孙华璞介绍，为配合开展保护知识 产