（经济法学专业论文）破产财团的法律构成及其适用.pdf

摘要 破产是市场经济条件下的必然产物。破产财团制度是 破产制度的核心，是破产宣告后能否继续进行破产程序的 基础，也是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质 保证。对破产财团的定位，直接关系到破产程序的进行，关 系到债权人的受偿利益，关系到破产资源的重新配置。因 此，有必要对破产财团的法律构成及其适用进行分析研究。 本文基于产权交易理论和保护债权人权益原则，对破产财 团的一般法律属性、破产财团的法律构成和我国的破产财 团制度及其完善进行讨论。 本文第一部分首先从破产财团的基本理念出发，分析 破产财团与一般财产相比所具有的目的性、法定性、独立 性和分配性的显著特征，阐述破产财团的一般分类即现有 财团、法定财团和分配财团的意义，并对破产财团法律性 质的权利主体说和权利客体说进行对比，提出了破产财团 权利主体说之非法入团体说之依据，即破产财团作为破产 财产的集合体，具有一定的存在目的，且由破产管理人管 1 理与处分，可以以自己的名义对外进行一定的民事活动和 承担特定的债务，具有非法人团体的法律属性。其次，从 世界各国关于破产财团的时空效力学说出发，分析了以时 间效力为标准的固定主义和膨胀主义学说，以空间效力为 标准的属地主义和普及主义学说之利弊，结合我国的破产 司法实践，提出了我国应在立法上尽快实行一般破产主义 原则，赋予自然人破产能力，并在理论上采取膨胀主义和 以属地主义为主辅以司法协助的观点。因为膨胀主义更能 体现破产法“保护债权人合法权益”的立法宗旨，而属地 主义在保护民族利益、维护司法主权独立方面对我国这样 一个发展中国家较为有利。 本文第二部分首先从四个方面阐述了破产财团的一般 构成：一是破产财团必须是破产人享有财产权的财产。二 是破产财团是破产宣告时属于破产人的财产，或将来行使 的财产请求权或破产宣告后至破产程序终结前破产人所取 得的财产。三是破产财团是破产人国内财产和国外可以取 回的财产。四是破产财团是非专属于破产人本身的权利和 禁止扣押的财产。同时，通过对两大法系关于破产人自由 财产不同规定模式的比较分析，提出了我国在破产立法中， 应增加自然人破产时的自由财产制度，以体现“以人为本， 一2 一 保护公民基本生存权”的人权原则。 本文第三部分在上述破产财团的基本理念和一般构成 理论的基础上，对我国现行破产财团制度进行考察，特别 是对我国破产司法制度进行分析，提出了修正或完善我国 破产财团制度的三点建议：一是将我国破产法第2 8 条 有关破产财产构成中的第三项“应当由破产企业行使的其 他财产权利”予以修正或单列，以保持立法的科学性和破 产财产分类的一致性。二是宜将作为担保物的财产纳入破 产财团范围，以确保破产财产的安全、有效。三是增加破 产管理人制度，保护破产财团和债权人的利益。此外，还 对人民法院审判实践中遇到的诸如国有土地使用权，破产 企业兴办的社会公益事业和福利设施，破产企业内的社团 财产、职工集资款、保险金等是否属于破产财团构成的有 争议问题进行了分析，并提出了解决这些问题的个人见解 和制度构想，以期对我国破产财团制度和破产司法程序的 完善提供有价值的制度选择。 a b s t r a c t b a n k r u p t c yi st h ei n e v i t a b l er e s u l to ft h em a r k e te c o n o m y t h es y s t e m o fb a n k r u p t c yp r o p e r t yi st h ec o r eo ft h eb a n k r u p t c ys y s t e m ，t h eb a s i so f w h e t h e rt h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r ec a ns t i l lg oo na f t e rt h ea d j u d i c a t i o no f b a n k r u p t c ya n da l s ot h em a t e r i a lg u a r a n t e ef o rt h eb a n k r u p t c yc r e d i t o rt o a c c e p tp a y m e n tt h r o u g ht h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e t h ep o s i t i o n i n go ft h e b a n k r u p t c yp r o p e r t yh a sad i r e c te f f e c to nt h ep r o c e e d i n go ft h eb a n k r u p t c y p r o p e r t y ，o nt h ei n t e r e s t so ft h ec r e d i t o rt oa c c e p tp a y m e n t ，a n do nt h er e d i s t r i b u t i o no ft h eb a n k r u p t c yr e s o u r c e s t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt oa n n l y z ea n ds t u d yt h el e g a lc o n s t i t u t i o na n dt h ea p p l i c a t i o no ft h eb a n k r u p t c y p r o p e r t y b a s e do nt h et h e o r yo fp r o p e r t yt r a d ea n dt h ep r i n c i p l et op r o t e c t t h ec r e d i t o r sr i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h et h e s i sm a k e sad i s c u s s i o na b o u tt h e g e n e r a ll e g a la t t r i b u t ea n dt h el e g a lc o n s t i t u t i o no ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y a n da b o u tt h es y s t e ma n dt h ei m p r o v e m e n to fo u rb a n k r u p t c yp r o p e r t y f r o mt h eb a s i cc o n c e p to ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ，t h ef i r s tp a r t m a k e sa na n a l y s i so ft h eo b v i o u sa t t r i b u t e so fb a n k r u p t c y ：p u r p o s e f u l ，l e g a l ，i n d e p e n d e n ta n dd i s t r i b u t i v e ，m a k e sas t a t e m e n ta b o u tt h em e a n i n go f t h ep r e s e n tp r o p e r t y ，t h el e g a lp r o p e r t ya n dt h ed i s t r i b u t e dp r o p e r t yw h i c h a r et h eg e n e r a lc a t e g o r i e so ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ，a n dt h e np u t sf o r w a r dt h eb a s i sf o rt h et h e o r yo ft h eu n i n c o r p o r a t e db o d yi nt h et h e o r yo f s u b j e c to fr i g h to ft h eb a n k r u p t c yb yc o m p a r i n gt h et h e o r yo fs u b j e c to f r i g h ta n dt h et h e o r yo fo b j e c to fr i g h to ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y t h eb a s i si st h a tt h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ，a sa na g g r e g a t eo ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ，h a sas p e c i a lp u r p o s et oe x i s t ，t h a ti ti sm a n a g e da n dd e a l tw i t hb yt h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r ，t h a ti tc a nd os o m ec i v i la c t i v i t i e sa n dt a k es p e e i a ll i a b i l i t i e so u t s i d ei ni t so w nn a m ea n dt h a ti th a st h el e g a la t t r i b u t eo f t h eu n i n c o r p o r a t e db o d y n e x t ，f r o mt h et h e o r yo fs p a c ea n dt i m ev a l i d i t y o fb a n k r u p t c yp r o p e r t yo fa l lt h ec o u n t r i e si nt h ew o r l d ，t h ef i r s tp a r t m a k e sa na n a l y s e so ft h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h ep r i n c i p l eo f f i x a t i o na n de x p a n s i o ns t a n d a r d i z e db yt h et i m ev a l i d i t ya n dt h ep r i n c i p l eo f t e r r i t o r ya n dp o p u l a r i z a t i o ns t a n d a r d i z e db yt h es p a c ev a l i d i t y t h e n ，i n l i g h to fo u rj u d i c i a lp r a c t i c eo fb a n k r u p t c y ，t h i sp a r ts u g g e s t st h a t ，b e c a u s e t h ep r i n c i p l eo fe x p a n s i o nc a nb e s tr e f l e c tt h el e g i s l a t i v ep u r p o s eo ft h e b a n k r u p t c yl a wi np r o t e c t i n gt h ec r e d i t o r sl a w f u lr i g h ta n di n t e r e s t s ，w h i l e t h ep r i n c i p l eo ft e r r i t o r yi sm o r eh e l p f u lt oad e v e l o p i n gc o u n t r yl i k eo u r si n p r o t e c t i n go u rn a t i o n a li n t e r e s t sa n ds a f e g u a r d i n gj u d i c i a ls u p r e m a c yi n d e p e n d e n c e ，o u rc o u n t r ys h o u l di nt h el e g i s l a t i o np r a c t i c et h eg e n e r a lp r i n c i p i eo fb a n k r u p t c ya ss o o na sp o s s i b l e ，g i v et h en a t u r a lp e r s o nt h ec a p a b i l i t y o fb a n k r u p t c y ，a n di nt h e o r ya d o p tt h ei d e ao ft a k i n gt h ep r i n c i p l eo fe x p a n s i o na n dt e r r i t o r ya st h ed o m i n a t e df a c t o ra n dj u d i c i a la s s i s t a n c ea st h es u p p l e m e n t a r yf a c t o r t h es e c o n dp a r tm a k e sas t a t e m e n ta b o u tt h eg e n e r a lc o n s t i t u t i o no f t h eb a n k r u p t c yp r o p e r t yf r o mf o u ra s p e c t s f i r s t ，t h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y m u s tb et h ep r o p e r t yo ft h eb a n k r u p th a v i n gt h er i g h to fp r o p e r t y s e c o n d l y ，t h eb a n k r u p t c yp r o p e r t yi st h ep r o p e r t yo ft h eb a n k r u p ta tt h ea d j u d i c a t i o no fb a n k r u p t c y ，o rt h er i g h to fc l a i mt h a tt h eb a n k r u p te x e r c i s e si nt h e f u t u r e ，o rt h ep r o p e r t yt h a tt h eb a n k r u p to b t a i n e da f t e rt h ea d j u d i c a t i o no f b a n k r u p t c ya n db e f o r et h et e r m i n a t i o no ft h eb a n k r u p t c yp r o c e d u r e t h i r d l y ，t h eb a n k r u p t c yp r o p e r t yi st h ep r o p e r t yt h a tt h eb a n k r u p tc a nt a k eb a c k f r o mt h ep r o p e r t yb o t ha th o m ea n da b r o a d f o u r t h l y ，t h eb a n k r u p t c y p r o p e r t yi st h er i g h tt h a td o e sn o tb e l o n ge x c l u s i v e l yt ot h er i g h to ft h e b a n k r u p th i m s e l fa n dt h ep r o p e r t yt h a ti sf o r b i d d e nt oa t t a c h a n dt h e n ， b ys t u d y i n gi nc o n t r a s tt w om a i nl e g a lf a m i l i e so nt h ed i f f e r e n ts e tp a t t e r n s o ft h eb a n k r u p t sf r e ep r o p e r t y ，t h i sp a r t p u t sf o r w a r da d d i n gt oo u r b a n k r u p t c yl e g i s l a t i o nt h ef r e ep r o p e r t ys y s t e mo ft h en a t u r a lp e r s o ni n b a n k r u p t c yi no r d e rt or e f l e c tt h ep r i n c i p l eo ft h eh u m a nr i g h tw i t ht h ec o n t e n to f ”t a k eh u m a na st h eb a s i s p r o t e c tc i t i z e n sf u n d a m e n t a ll i v i n g r i g h t ” b a s e do nt h ea b o v e m e n t i o n e db a s i cc o n c e p t0 ft h eb a n k r u p t c ya n d t h eg e n e r a lt h e o r yo fc o n s t i t u t i o n ，t h r o u g hi n v e s t i g a t i n go u rc u r r e n ts y s t e m o fb a n k r u p t c yp r o p e r t ya n da n a l y z i n go u rj u d i c i a lb a n k r u p t c ys y s t e m ，t h e t h i r dp a r tp u t sf o r w a r dt h r e es u g g e s t i o n sa b o u tm o d i f y i n ga n di m p r o v i n g o u rs y s t e mo fb a n k r u p t c yp r o p e r t y ( 1 ) t om o d i f yo rl i s ti n d e p e n d e n t l yt h e t h i r di t e m ”t h eo t h e rp r o p e r t y r i g h t st h a t s h o u l db ee x e r c i s e db yt h e b a n k r u p te n t e r p r i s e ”i na r t i c l e2 8o fo u r o nt h e c o n s t i t u t i o no fb a n k r u p t c yp r o p e r t yt om a i n t a i nt h ec o n s i s t e n c eo ft h es c i e n t i f i cl e g i s l a t i o na n dt h ec l a s s i f i c a t i o no ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ( 2 ) i ti s a d v i s a b l et ob r i n g i n gt h ep r o p e r t ya st h es e c u r i t yi n t ot h eb a n k r u p t c yp r o p e r t yt oi n s u r et h es a f e t ya n de f f i c i e n c yo ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ( 3 ) t o a d dt oi tt h es y s t e mo ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ra n dt op r o t e c tt h e b a n k r u p t c yp r o p e r t ya n dt h er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r t h i sp a r t a l s om a k e sa na n a l y s i so ft h ec o n t r o v e r s i a li s s u e so fw h e t h e rt h ef o l l o w i n g p o i n t sf o u n di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h ep e o p l e sc o u r t sb e l o n gt ot h ec o n s t i t u t i o no ft h eb a n k r u p t c yp r o p e r t y ：t h er i g h to fs t a t el a n du s e ；t h es o c i a l p u b l i cw e l ( a r eu n d e r t a k i n ga n dw e l f a r ef a c i l i t i e s ；t h ec o r p o r a t ep r o p e r t yi n t h eb a n k r u p te n t e r p r i s e ；t h es t a f f sm o n e yt or a i s ef u n d ；i n s u r a n c em o n e y ， a n ds oo n a n dt h e nt h i sp a r tp u t sf o r w a r dt h ep e r s o n a lv i e w sa n ds y s t e m c o n c e p tt os o l v et h o s ep r o b l e m ss oa st op r o v i d eav a l u a b l ec h o i c eo fs y s t e m f o rt h ei m p r o v e m e n to fo u rs y s t e mo fb a n k r u p t c yp r o p e r t ya n do u rj u d i c i a l p r o c e d u r eo fb a n k r u p t c y 破产财团的法律构成及其适用 导言 破产是市场经济中公平竞争、优胜劣汰的必然结果。破 产从经济学的角度说，是债务人经营无方、成本昂贵、效益 低下的体现，表明其经济资源配置效益低下，应该予以重新 配置。即通过破产制度，使资源从低效益的使用者手中转移 到高效益的使用者手中，从而刺激经济的发展，促进公平竞 争。因为，任何一个法律制度都应讲求经济效益，尽可能以 最小的支出获取最大的收益。从这个意义上说，破产既是企 业作为民事主体的终结，又是经济资源得以重新配置的开 始。市场经济就是靠不停地鞭挞少数落伍者、警示多数参与 者来促进社会经济的发展，靠牺牲、损失破产者的利益来换 取更大更多的社会生产力的进步。因为如果让竞争中失败 的企业与竞争中胜利的企业在市场经济中受到同等的待 遇，即成败与否都能生存，不仅失去了市场经济促进提高效 益的作用，而且侵害了大多数产权主体的意志和利益，影响 1 了效益好的企业的生产积极性。这不是法律所追求的价值 目标，也有悖市场经济“优胜劣汰，适者生存”的法则。 破产者原来拥有的物质资源能否被转移到市场更需要 的地方去，使这部分资源在垒社会范围内得到更加合理的 配置和使用，其核心问题是破产财团。因为破产财团的构成 范围、内容多少直接决定着破产程序的进行，决定着债权人 的受偿利益。可以说，破产者的经济资源能否在更广泛范围 内得以有效配置与破产财团的法律构成休戚相关。当前，在 人民法院审判实践中，企业利用破产方式规避法律、逃避债 务、侵犯债权人利益的现象比较严重，尤其是用转移财产、 放弃债权、将无形财产权不列入破产财团等方式，以达到消 灭或减少破产财团、逃避债务之目的。因此，研究破产财团 的法律构成及其在实践中的运用，不仅有助于维护市场经 济秩序，促进资源的优化配置和效益的提高，而且对指导司 法实践、维护债权人的合法权益也具有重要作用。 财产是当事人交易的基础，也是交易的目的。市场经济 条件下的产权交易是有成本和风险的。破产财团实际上是 当事人在交易中承担风险、实现债权的最后底线。破产财团 是当事人财产权的重新组合，破产财团按照破产程序对财 产权进行有效分配，以保证交易的正常进行，实际上是法律 一2 一 确立破产制度的真谛。本文试图从破产财团的一般法律属 性入手，从理论上分析破产财团的法律构成，并结合我国目 前破产财产制度以及司法实践中遇到的理论和实际问题进 行分析探讨，提出完善我国破产财团的制度选择，以期对我 国破产立法及指导司法实践有所裨益。 一、破产财团的一般法律属性 破产是债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力 对全部债权人之债权为清偿时，为解决此种困难状态，利用 法律上之方法，强制将其全部财产依一定程序变价及公平 分配，使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。 破产财团制度是破产制度的核心，不仅决定着破产宣告后 是否继续进行破产程序，也决定着破产债权人的受偿利益， 在采取一般破产主义的国家还决定着破产自然人在破产后 的生活和发展。因此美国学者t h j a c k s o n 认为，如何限 定破产财产的范围，是关系到破产人和债权人的切身利益 的重大问题。 因此，要研究破产财团的构成，必须从破产 财团的概念、性质、特征等基本问题入手。 ( 一) 破产财团的意义 蓦襞慧：浮j = 慧慧慧；导篡 怒搿惑0 瓢，。胁m m 。“哪。s 一。 一3 一 1 、破产财团的概念 破产财团就是被宣告破产的破产人的全部财产。破产 财团有形式上和实质上两个层面的意义，从形式层面上说， 破产财团就是依破产程序供公平分配于破产债权人的破产 人之财产；从实质层面上说，破产财团是破产宣告时除专属 于破产人本身的权利，和禁止扣押的财产外，属于破产人的 一切财产及将来行使的财产请求权，以及破产宣告后至破 产程序终结前，破产人所取得的财产中可以用来清偿的财 产。前者是以“债务人总财产为全部债权之担保”的法理为 中心理念，后者则是以膨胀主义的立法原则为时空标准。 大陆法系国家通常使用“破产财团”这一术语，而未使 用“破产财产”这样的表述，学者们对于这两个术语是否有 差别有三种不同的观点：等同说、部分差异说和完全差异 说。等同说认为，破产财产与破产财团之间的含义并无不 同，所区别的只是其用语而己； 完全差异说认为，破产财 产与破产财团有着迥然差异，破产财产只能作为权利客体， 而破产财团则可以作为权利主体；部分差异说认为，破产 财产与破产财团之间在内涵上大体相同，但有细微差别，我 兽糖豁嚣赫鸯墨砖囊赛黔曼懿要尊稿慧蕊嚣磊馈： 霪翁喜蓼蔫菇褰霉藩羹i 龄岳鑫囊蓉棼裹岛拜擞挲；8 , 1 年9 9 版3 年第。1 6 0 页, 4 国破产法之所以采用“破产财产”概念，原因在于它更易为 人理解。部分差异说为大多数学者所认同。 本文认为，之所以出现以上各观点的分歧，根本原因在 于我国汉语所具有的丰富内涵，如果着眼于破产财团的宏 观、概括性，破产人的全部财产当然为破产财团，而是否赋 予破产财团以权利主体之法律性质，则是理论上界定的问 题。在德国一直使用“破产财团”这一概念，法律性质却从 “权利客体说”占主导地位转为“权利主体说”占主导地位， 可见法律术语与法律性质之间并无必然联系。从反面来 看，如果着眼于破产财团的具体、个别性，破产人的全部个 别财产构成破产财团这一集合体，破产财产是破产财团的 构成要素，破产财团是破产财产积累的结果。持等同说者显 然是从宏观总体意义上理解“破产财团”这一术语，而差异 说则是从具体个别意义上理解“破产财团”的。然而，在学者 研究破产法理论的过程中，更多的则是从两者涵义大致相 同的角度使用“破产财产”或“破产财团”的，即使持差异说 的学者也是如此。 本文从保护债权人利益，突出破产财团 的权利主体说并考虑表述的方便，使用了“破产财团”这一 ! 鞋发邦主端i 破产珐教程) 法律出版壮1 9 9 0 年版蓐1 6 4 页 潞雏蘸。破产程序与破手立挂耕凫，。人民出版鞋2 0 0 1 年版，第2 0 5 页 事永军破产法律制度，中冒法制出艘牡，2 0 0 0 年版第2 2 2 页注。 一5 一 术语，而没有使用“破产财产”之说。 2 、破产财团的特征 破产财团与一般的财产相比具有以下几个显著特征： 第一，目的性。破产财团作为一种特殊财产，具有鲜明 的目的性，是专门依破产程序向全体债权人进行清偿的破 产人的财产，基于这种特定目的，国外破产法理论也称破产 财产为“目的财产”，与“自由财产”相对应。自由财产即破产 宣告后仍归破产人管理支配的财产，又称豁免财产、保留财 产或不可执行财产。 第二，法定性。破产财团的范围是由法律明文规定的， 不在法律规定范围内的，不可以列入破产财团的范围。英美 法系往往呆列举式的立法，开出一张清单限定破产财团和 自由财产，大陆法系则采概括式的立法，抽象地表达破产财 团的构成。具有法典编纂传统的大陆法系国家和具有判例 法传统的英美法系国家都无一例外对何谓破产财团作出明 文规定，其内在原因不外为兼顾破产人和债权人对立双方 的利益，解决现实中错综复杂的财产表现形式的归属，力求 达到利益冲突各方的权义平衡，实现破产法的立法目的。 第三，独立性。破产财团原本是破产人享有财产权的财 产，归破产人占有、管理、处分。但是破产宣告后，破产财团 r 一 就脱离了破产人的支配范围，由破产管理人占有和支配，呈 现出相对的独立性。债权人只有通过债权入会议决议，才可 以对破产财团进行支配，破产管理人则须经法院许可、债权 人会议或监督人同意，才可以对破产财团进行一定的处分。 正因为破产财团这种独立于破产程序中任何一方的特性， 产生了破产财团法律性质的“权利主体说”。 第四，分配性。破产财团的本质要求之一是破产财团可 以通过变价，以金钱方式对破产债权进行清偿，即可分配于 各债权人。而专属于债务人的权利如破产人精神损害赔偿 请求权以及禁止扣押的财产如破产人及其家属所必需之衣 服、寝具、餐具以及职业上或教育上所必需之器具物品等， 不可扣押并不能变价分配，不属于破产财团的范围。法律之 所以这样规定是基于人道或社会政策的理由，保护公共秩 序和善良风俗，保障破产人最低限度的生活，以及经济上再 生的机会和权利。这是世界上绝大多数采用一般破产主义 国家的通行做法。我国现行法虽未采用，但是这一趋势不可 避免。 3 、破产财团的种类 破产财团由于财产集合之形式标准不同，学者从各种 角度加以观察，可将之分为现有财团、法定财团和分配财团 三种。 现有财团是指在破产程序开始后由破产管理人实际管 理控制下的财产所构成的财团。现有财团与法定财团往往 不一致，有些属于他人所有应当由他人取回的财产，有些属 于破产人所有却被他人持有尚未被破产管理人收回的财 产。 法定财团是指由法律规定的应属于破产财团的财产所 构成的财产性集合体。各国破产法所明确规定的破产财团 的范围就是法定财团。例如，德国新破产法第3 5 条规定，破 产程序所涉及的债务人在破产程序开始时所拥有的以及在 破产程序进行过程中所获得的全部财产为破产财团。日本 破产法第6 条规定，破产人在破产宣告时所拥有的一切财 产，作为破产财团。破产人基于破产宣告前的原囡拥有的一 切得在将来行使的请求权，属于破产财团。不得扣押的财产 不属于破产财团。我国破产法第2 8 条规定，破产财产由下 列财产构成：( 1 ) 破产企业在被宣告破产时所经营管理的全 部财产；( 2 ) 破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取 得的财产；( 3 ) 应当由破产企业行使的其他财产权利。 分配财团是指由破产管理人对现有财团进行调整，使 之与法定财团相符之后，优先清偿财团债权，即财团费用和 一r 一 财团债务之后，应当分配给破产债权人的财产所构成的财 团。 从司法实践看，破产管理人在破产宣告后立即对破产 人的全部财产进行移接而进行占有管理，随后对破产财团 进行调整，最后分配给全体债权人，因此破产财团在从破产 宣告开始至分配完毕呈现三个阶段，即现有财团法定 财团分配财团。现有财团虽然仅仅是对破产管理入管 理下的财产状态的描述，却是破产程序中必不可少的环节。 要使现有财团达到法定财团的范畴，不是一蹴而就的，而是 破产管理人在现有财产基础上进行破产财产确认、调整等 一系列工作之后的结果。分配财团是法定财团优先清偿共 益性费用和债务( 财团债权) 之后剩余的财团。分配财团往 往是三种财团中数量最小的财团。 ( 二) 破产财团的法律性质 关于破产财团的法律性质，理论界有权利客体说和权 利主体说之分。 1 、权利客体说 这种观点认为，破产财团为权利客体，而其所有人为破 产人。破产人虽因破产宣告而丧失对其财产的管理处分权， 缸蝣啦年 扯敷出制法国中度 一 一 舻 。 孙 永事 见 卫意无毫 囝 财宥现为酞酋学的有 但尚不失其所有人的地位。破产财团虽然独立存在，且与破 产入的自由财产相区别，但破产财团并未成为权利主体，其 法律性质仍为权利客体。 2 、权利主体说 权利主体说认为应当突破将破产财团视为权利客体的 传统框架，而将它看成具有一定目的性、具有相对独立性的 权利主体。其中，又分两大类：非法人团体说和法人团体 说。 非法人团体说认为，虽然破产法或者民法并没有明确 规定破产财团为权利主体，但从破产法规定的法律关系上 考察，只有承认破产财团具有权利主体的性质时，始能作出 合理的解释。因为，在有关破产财团的诉讼中，虽然以破产 管理人为原告或者被告，但并非为破产管理人的权利义务 而诉讼，诉讼的结果归破产财团。此外，破产管理人所为的 行为获得的利益直接归于破产财团。由此可见，破产财团具 有权利主体的特性。破产财团并非是以单个财产的面目出 现，而是以集合体的形式来进行债务清偿的。破产财团作为 燃瓣 麟一 瓣 破产财产的集合体，具有一定的存在目的，且由破产管理人 管理与处分，可以以自己的名义对外进行一定的民事活动 和承担特定的债务，符合非法人团体的法律地位。 财团法人说认为，虽然法律上没有承认破产财团的法 人地位，但是以法人格为前提的种种法律效果在实体上的 承认，可以说在实际上假定了破产财团法人格。例如，对破 产财团所发生的请求权、破产财团所享有的利益，因破产财 团而发生的损害等，均是以破产财团为法人作为前提的。 此外，在财团法人说基础上又出现了财团管理机构法 人格说。即财团法主体说着眼于财团的组织、机构，并以此 为基础，承认其法人格。而财团管理机构法人格说则从这一 点上更进一步向前推进，对作为破产财团的管理机构的管 财人也承认其法人格。该说将管财人的概念分为管理机构 和执行者两种，承认作为破产财团的管理机构的管财人的 主体性，而作为财产集合的财团则成为其权利的客体，并认 可其对财团的管理处分权。其实体法上的根据为：财团的管 理处分权属于财团，对于有关财团的诉讼的管财人的适格， 由管财人行使否认权，对申报债权可以提出异议等。 雾瑟豁簸曹菜茹棼浑置喜高蘸差：萎嚣；鬣第。更 一1 1 首先，本文认为权利客体说有着难以解说的自身矛盾。 该说认为破产人虽丧失了对破产财团的管理处分权，但并 未丧失所有权，从而认为破产财团仍为破产人所有权的客 体，就无法解释何以在一方面破产人要求破产人及其家属 必要的生活费时，作为破产财团的债权人，另一方面，破产 人作为破产财团的权利主体成为债务人时，发生权利人、义 务人集于一人的有违法理的矛盾。 其次，财团法人说在立法上没有依据，没有法律明文规 定和办理设立登记就无法承认其法人地位，即使是将破产 财产推定为法人团体，依照推定法则，权利主体的存在推定 必须要有法律上的明文规定，亦即只属于“法律推定”范畴， 事实推定尚不足以产生如此法律效果。+ 本文赞同非法人团体说。第一，从破产财团的独立性特 征可以看出，破产财团是实体权利义务的承受者，破产管理 人是破产财团的代表机关，在破产程序中破产管理人对破 产财团进行各种管理处分活动，对外有各种法律行为之必 要，从而发生财团费用和财团债务，以及使财团增值的债权 等，这些权利义务不归属管理人，也不归属债务人，更不归 属债权人，惟破产财团是真正的承担者。在涉及破产财团的 财产雨由破产管理人进行的诉讼活动中，其后果也是以破 产财团这样一个非法入团体独立承受的。第二，破产财团作 为权利主体，才能合理解释在破产过程中出现的权利义务 和利益损失的对立和变动。破产管理人对破产财团有报酬 求偿权，破产债务人及其家属必要的生活费用在各国立法 例上也作为财团费用从破产财团中支付。如果不承认破产 财团的独立地位，在法理上将出现债权人和债务人归属一 人的矛盾，特别是在破产人故意违反破产法处分或损坏破 产财产，导致破产财团减少，发生破产财团对破产人有损害 赔偿请求权的场合，持权利客体说者将处于无法合理解释 原告和被告同为一人的尴尬处境。 ( 三) 破产财团的立法例 破产财团以何种程度为范围，在立法例上有固定主义 和膨胀主义，普及主义和属地主义的对立。固定主义和膨胀 主义是对破产财团时间上的限制，普及主义和属地主义则 是对破产财团空间上的限制，下面分别述之。 1 、固定主义和膨胀主义 所谓固定主义，指破产财团的构成以破产宣告时破产 人所有的全部财产为限之主义。采固定主义对破产人较为 有利，对债权人保护不足。膨胀主义，指破产财团的构成范 一13 围不以破产宣告时债务人的财产为限，于破产程序终结以 前，若破产人另有所得之财产，均归属于破产财团之内。其 各有立法依据和弊端： 固定主义的立法理论依据有以下四点： 第一，符合破产程序公正清偿新旧债权人的理想。破产 债权人既然限于其债权在破产宣告前成立者为范围，提供 破产债权人得以清偿债权的范围，亦应以破产宣告时破产 人所有的财产为限，如此始能就破产债权与责任财产之间 取得均衡公平。若允许破产财团的范围扩张于破产人在破 产宣告后新取的财产，则破产宣告后始成为债权人的人，将 不能自新取得的财产获得满足清偿机会。造成破产宣告前 的债权人可自破产后新取得的财产获得清偿，而破产宣告 后的债权人，反无此清偿机会。为维持破产宣告前与宣告后 的两种债权人间能公平受偿，自以采固定主义才合理。 第二，符合破产程序迅速终结的理念。构成破产财团的 财产，既然限于破产宣告时破产人的财产为限度，则破产财 团范围始终明确，破产程序得以迅速进行终结。若允许破产 宣告后新取得的财产陆续列入破产财团，则破产财团的范 围将不断发生变动，破产程序的进行始终受到干扰，无法迅 胨荣宗：破产法) - - 民书局民国七十五年版，第1 9 1 19 6 页 1 4 一 速进行。 第三，促进破产人提早重新再起。破产财团的范围既然 限于破产宣告时破产人所有的财产，则破产人得于破产程 序进行中开始其经济活动，迅速回复其经济能力，破产入可 从中获得鼓励。若破产宣告后破产人新取得的财产也归破 产财团，则破产人就会失去提前努力再生的信心，这也不利 于鼓励破产人重新再起。 第四，促进破产人与破产债权人达成和解。固定主义既 然允许破产人于破产宣告后取得的新财产不列入破产财 团，则破产人因提高经济活动努力，或因其继承等原因新取 得财产时，破产人能凭其新取得的财产提供给破产债权人 为担保，达成和解。若和解成立，则不仅破产人从中获益，破 产债权人亦同样受益。 膨胀主义的立法理论依据，则有以下三点： 第一，增加破产债权人受偿分配。破产宣告后破产人新 取得的财产也构成破产财团，使破产财团范围增加，破产债 权人受清偿分配的财产也增加，对于破产程序的进行较有 实益。 第二，防止破产人新得财产的无益浪费。破产宣告后， 破产人新取得的财产，无论其系因继承或赠与而取得，既然 一】5 一 必需列入破产财团，则破产管理人能随时将新取得财产为 占有管理，使破产人无法处分新得财产。如采固定主义，则 破产管理人对破产人新取得财产无权过问，破产人因新获 财产，经济一旦富裕，势必回复故态，将新得财产为无益之 浪费使用，对于破产债权人而言，未免不公。 第三，能避免破产人第二次破产的现象发生。破产宣告 后，破产人新取得的财产，既然必需列入破产财团，则破产 人不可能在破产程序进行中便因各种经济活动而重新负担 新债务，不会产生破产人在破产程序未终结前第z - 次破产 问题。如采固定主义，则破产人于破产程序进行中，为获取 新财产，或因继承或赠与而新得财产后，重新进行各种经济 活动，从而有于破产程序尚未终结之前，再发生第二次破产 的可能。第二次破产的发生，与进行破产程序的原来用意相 违背。此不仅为破产人的不幸，而且也增加了法院进行破产 程序的工作量。能避免第二次破产的发生，自应设法避免。 膨胀主义的立法，能避免破产人第z - 次发生破产的现象，而 固定主义却无法避免，此为法国破