（经济法学专业论文）公司法中的公司自治研究.pdf

哈尔滨下稃大学硕十学能论文 摘要 公司自治是私法自治原则在公司制度中的具体表现，民商法的一个核 心理念就是私法自治，公司法作为民商法的一个重要的有机组成部分，自 然不能例外。新公司法明确了“放松管制、保护自治”的立法态度， 公司自治得到了正式的确认。在这个基础上，对公司自治作进一步的细致 研究，把握其在公司法中，尤其是在规范层面的具体表现，明确强制性规 范与任意性规范的分类及其标准，可以有效的掌控对公司法规范的操作尺 度，这无疑有很强的现实意义。 由于公司自治本身有着不可避免的缺憾，对公司而言，由于其自有的 外部因素与内部因素常常导致其自治的失灵，就需要将交易安全与社会公 共利益纳入其考虑范围，需要国家公权力即国家强制介入私法领域，以导 正自治。但是在这样一部以自治为主色调的法律中，国家强制的尺度是必 须控制好的，因此，把握好公司自治与国家强制的关系是本文的另一题中 之意。 本文将采用理论与实践相结合的方式，以实地调研为基础，力求从实践 运用的角度对公司自治失灵的原因、公司法中强制性规范与任意性规范的划 分、公司自治与国家强制的界限进行细致深入地分析，以期对新公司法规范 的现实运用提供理论依据。 关键词：公司法：私法自治；公司自治；国家强制 哈尔滨t 程大学硕十学何论文 a b s t r a c t c o r p o r a t es d f - g o v e r n m e n ti st h er e f l e c t i o no fs e l f - g o v e r n m e n tp r i n c i p l eo f p r i v a t el a wi nc o r p o r a t el a w s e l f - g o v e r n m e n tp r i n c i p l ei st h ec e n t r a li d e ao fc i v i l l a wa n db u s i n e s sl a w i ti so f c o u r s et h ec e n t r a li d e ao f c o r p o r a t el a ww h i c hi sa l l i m p o r t a n tp a r to f b u s i n e s sl a w s i n c ec h i n e s en e wc o r p o r a t el a we s t a b l i s h e dt h a t i tw a st ol e s s e n p u b l i c c o n t r o la n d p r o t e c ts e l f - g o v e r n m e n t , c o r p o r a t e s e l f - g o v e r n m e n tw 3 sc o n f i r m e di ni t i n v e s t i g a t i n gc o r p o r a t es e l f - g o v e r n m e n t c o m p r e h e n s i v e l yt of i n do u tt h er e f l e c t i o n si nc o r p o r a t el a we s p e c i a l l yo i lt h e l e v e lo fr e g u l a t i o na n dd e f i n i n gt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nc o m p u l s o r yr e g u l a t i o n a n dd i s c r e t i o n a lr e g u l a t i o na r eu s e f u lt oc o n f i r mt h eo p e r a t eb o a r d e ro fc o r p o r a t e l a w ，w h i c hi su n d o u b t e d l ys i g n i f i c a n t l yi m p o r t a n t c o r p o r a t es d f - g o v e m m e u th a si n e v i t a b l es h o r t c o m i n g si ni t s e l ff o rt h e r ea r c b o t hi n s i d ea n do u t s i d ef a c t o r sw h i c hc a l ll e a dt oa u t o n o m o u sf a i l u r e ，s o t r a n s a c t i o ns e c u r i t ya n dp u b l i ci n t e r e s ts h o u l db ec o n s i d e r e dt or e g u l a t ec o r p o r a t e s e l f - g o v e r n m e n t g o v e r n m e n t a lp o w e r ( g o v e r n m e n t a lc o e r c i o n ) s h o u l db e i n t e r v e n e di n t op r i v a t el a w a st h e r ea r em a i n l ya u t o n o m o u sp r o v i s i o n si n c o r p o r a t el a w , t h es c a l eo fg o v e r n m e n t a lc o e r c i o ns h o u l db ec o n t r o l l e dp r o p e r l y b e c a u s eo ft h er e a s o n a b o v e ，a d j u s t i n g t h e r e l a t i o n s h i p o f c o r p o r a t e s e l f - g o v e r n m e n ta n dg o v e r n m e n t a lc o e r c i o ni sa l s oam a i nt o p i co f t b ea r t i c l e t h ea u t h o ri st oc o m b i n et h e o r ya n dp r a c t i c eo nt h eb a s eo fi n v e s t i g a t i o n t h el e a s o no fc o r p o r a t ea u t o n o m o u sf a i l u r e ，t h eb o a r d e ro fc o m p u l s o r yr e g u l a t i o n a n dd i s c r e t i o n a lr e g u l a t i o na n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e l lc o r p o r a t es e l f - g o v e r n m e n ta n d g o v e r n m e n t a lc o e r c i o nw i l lb ea n a l y z e df r o mt h ep o i n to fa p p l i c a t i o n , w h i c hc a n b et h e o r e t i c a l l yh e l p f u lt ot h ea p p l i c a t i o no ft h es t a t u t e sp r o v i d e db yn e w c o r p o r a t i o nl a w 哈尔滨j 程大学硕+ 学位论文 k e y w o r d s ：c o r p o r a t el a w ；s e l f - g o v e r n m e n t i n p r i v a t e l a w ；c o r p o r a t e s e l f - g o v e r n m e n t ；g o v e r n m e n t a lc o e r c i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下，由 作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的引用已 在文中指出，并与参与文献相对应。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品成果。 对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确的方式 标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 隧一 ： 守 )口q 帮 期 签 (眷怍 日 哈尔滨t 稃大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 本文的研究背景及研究的目的和意义 1 1 1 研究背景 我国长期受计划经济的影响，公司制度更是移植于外国，国内并没有公 司制度产生、发展的历史、文化传统；国有经济占据主导地位，市场主体因 所有制不同享有不平等的经济地位；公司立法又混入了太多政治使命，围绕 国企改革来设计制度，分配权力，结果是使我国一直以来公司法的性质不甚 明确，私法自治的地位更是被国家强制所掩盖。另外，现实生活中，旧公 司法的规范任意或强制性质不明确，法官在法律操作中严格按公司法规定 办事，对公司自治态度并不宽容，一旦公司做法与法律规定不一致，就马上 做出否定的评价，公司也不明确哪些是可以由自己决定的。我国原有的公 司法从1 9 9 4 年出台以来，已经历经十个年头，各种弊端已经暴露充分， 实践证明，原有的制度、理念已经不能适应经济发展的需要。新公司法 的出台，对这些问题做出了调整，其最大的特点在于明确地表明了“放松管 制、保护自治”的立法态度。随之公司自治成为一个使用率很高的名词，而 其与国家强制的关系再度成为法学界热烈讨论的重点课题之一，同时也对司 法实践在具体纠纷中如何通过裁判恰当处理两者的冲突与协调提出了新的挑 战。笔者认为新公司法在两者关系的处理上也存在一定的问题，在前期 的理论探讨上，过多地把重心放在公司自治上，没有对国家强制的作用作充 分的论证，这样实际上是不利于我国公司的现实发展的，需要进一步对公司 法中自治的界限、作用范围及对其的限制进行理性讨论。 1 1 2 研究目的和意义 公司自治的理论基础是私法自治。由于现代意义上私法自治的涵义已经 发生了较大的演变，也就是将交易安全与社会公共利益纳入其考虑范围，强 调国家强制在规范自治主体行为中扮演的重要角色。公司自治同样需要国家 i 哈尔滨t 稃大学硕十学何论文 强制的介入，目的是导正自治、促进公平。在这样一部自治法中，公司自治 应该怎样理解? 它的具体表现形式是什么? 对公司自治要做哪些方面的限 制? 国家强制应该以怎样的途径介入公司自治? 这些都需要我们进行深入的 研究，尤其是在公司法中，强制性规范与任意性规范具体应该怎样划分，公 司自治与国家强制的界限到底该划在哪里，这是本文旨在回答的核心问题。 另外结合新公司法，对法律规范进行全面归纳和比较，归纳的类别根 据论述的需要分别有：关于新旧公司法体现政府管制的条文对比，新公司法 任意性规范的归类比较、新公司法中强制性规范的归类比较，同时提出了在 公司法律条文表征不明确时强制性与任意性的认定标准。这样可以对实践但 中如何具体运用公司法，法官应该如何理解法条，可以提供借鉴。 1 2 国内外研究状况 1 2 1 国内研究状况 现今，我国多数学者达成共识，认为公司法属于私法范畴，私法自治在 公司制度中表现为公司自治。张卫平的诉讼构架与程式、梁能的公司治 理结构：中国的实践与美国的经验、张开平的公司权利解构、徐晓松的 公司法与国有企业改革研究都提到了公司自治、私法自治应该成为我国 修改公司法的一个指导思想，力争在较短的时间内使我国公司法成为一部适 应我国社会主义市场经济要求并与世界接轨的先进公司法。梁能在公司治 理结构：中国的实践与美国的经验一书中指出：公司法作为自治法，应该 保障公司自治权的顺利实现，一方面要保障公司自治权在内部的合理分配； 另一方面应积极引导公司治理结构的参与者根据公司本身的股权结构特征和 实际需要不断发展和完善自治规则( 主要是章程和内部细则) 。梅慎实在现 代公司机关构造中的监事与监事会一书中指出：公司自治是针对公司实体 而言，它有完全的意思表达能力，任何其他组织，包括政府对公司经营管理 不得横加干涉，更不得以政府意志代替公司意志。公司自治是私法自治的一 个重要特征，传统上公司自治的基本含义可以从两方面理解：一是在形式上 2 哈尔滨丁稃大学硕十学佛论文 等同于私法自治，指的是公司作为法人是私法自治的主体之一，在对外交往 中享有以公司名义的私法自治的权利，包括公司本身作为平等的独立的交易 主体在私法领域享有与自然人大体相同的广泛的自由，如契约自由、营业自 由、择业自由、竞业自由等；二是在实质上等同于公司股东自治，指的是股 东作为公司的所有者，对公司进行自主管理和经营的自由，包括设立和解散 公司的自由、决定公司事务的自由以及任命和解任公司领导人的自由等，实 际上是个人私法自治在公司的延伸或体现。柯枝芳在公司法论中指出： 公司法不同的时期有着不同的价值理念，也左右着公司法规范的具体设置。 进入现代以后，各国对经济形势和政府职能进行了重新的定位，公共利益原 则、诚实信用原则、权力禁止滥用原则在私法体系中得到确立，“私法公法 化”的潮流使得公司立法融入了更多社会本位的东西，公司法的价值理念体 现为自由、效益和公平、安全的调和政府在市场中的作用仅是产权的界定者 及市场秩序的维护者，政府调节应从公共利益或从市场机制调节的需要出发， 进行宏观规制，以救济市场失灵，从而保障交易的安全与快捷，实现社会正 义。所以现有的研究重点多是放在公司自治理念的确立，平衡政府调节与公 司自治的关系上面，得出主流的结论：减少政府干预，扩大公司自治空间。 但也有学者从公司契约理论出发，认为公司实体掩盖不了其背后各个投 资者趋利的动机和对于投资利益、风险分配的合意，故公司是股东之间的契 约形式。根据契约自由原则，私法自治表现在公司法领域就是公司契约设立 自由，公司组织形式自由与公司契约内容决定自由，公司自治本质上就是股 东自治，所以应该软化公司法的规定，由大量任意性规范构成，作用是对公 司契约当事人意思表示不足的补充。 1 2 2 国外及台湾地区研究状况 1 8 5 6 年，英国颁布了其立法史上第一个具有现代意义的公司法，即有限 责任形式的公司法( j o i n ts t o c kc o m p a n i e s a c t ，1 8 5 6 ) 。该法规定，组建公司须 有2 0 名以上成员，并许可7 名或7 名以上成员仅承担有限责任。尽管这一法律 1 哈尔滨下稃大学硕十学俺论文 在适用范围上还受到一定限制，如，有限责任的规定不适用于银行业和保险 业公司的设立，但是在公司设立上，又为准则主义提供了更宽泛的选择。1 8 6 2 年，英国颁布了新的公司法案( c o m p a n i e sa c t ) ，全面的准则主义被英国 公司法所创设，并为1 9 世纪西方各国所普遍采用。该法案强化了设立人的责 任，并注意结合司法机关、行政机关对公司的监督之责。在此后的仅半个世 纪的漫长过程中，英国通过修正法案的形式对公司法案作了1 7 次修正， 修正的内容包括：允许减少股份资本、允许改变公司设立目的、要求发起人 和董事承担在邀请书中作出对认购股份和公司债券的错误陈述的责任，以及 规范不德自由转让股份的封闭式公司等。1 9 0 8 年，英国将现行有效的公司法 规范合并整理后形成了统一公司法案( c o m p a n i e sc o n s o l i d a t i o na c t ) ，并 于1 9 2 9 年和1 9 4 8 年修正成为新的公司法案。 这一时期，美国公司立法的主旨在于对公司设立解禁创造条件。公司法 也经历了一个从公司只能从事特许状明确许可的行为，到公司可以从事法律 明文不禁止的任何行为的变革，公司成为了组织财产的一种自然的方式。美 国独立以后，面临的是新世界的改造问题，法律秩序的建立是最为有效的手 段。面对社会的需求，法律的目标必须从给每个人以其应得的权益转变到最 大限度的扩展个人所固有的权利的空间。实现目标的途径是：承认一定的利 益，确定法律所确认这些利益的限度，在确定的限度内尽力保护得到承认的 利益，以充分释放人们的天赋才能，鼓励个人去获得成就。与英国的法律不 同，美国法在性质上是扩张性的而不是防御性的；它更加侧重于促进改革而 不是保持稳定。1 8 1 1 年，美国纽约州公司法率先规定公司的成立通过签订协 定章程和申请执照即可实现。3 0 1 8 6 0 年，成立公司的通常途径是依据普通公 司法，而不再是依据特别立法授权的特许状，法院则通过判例的形式确立了 公司法的制度基石：赋予公司独立人格；允许公司到注册地以外的州营业； 确立公司股东的有限责任。当各州政府仍然对商业组织应当采用什么样的形 式这一问题充满兴趣时，各州立法机关已经开始把兴趣转到商业组织的行为 上了。这个转向把国家从公司的内部治理结构中剔除出去，从而在立法上承 4 哈尔滨t 挥大学硕十学傅论文 认了公司的自治。在此之前，国家曾经被一度认为是公司的存在目的和权利 来源。于是，在“黄金时代”开始之初，国家就只是为一些商业组织提供公 司的外衣和政府补贴了。可以认为，美国公司法是把商业公司作为一种可以 利用来实现经济目标的合法工具从法律上予以确认。 美国法律史上对公司自治的特别认可基于“圣克拉拉县诉南太平洋铁路 公司案”判例。1 8 8 6 年，美国联邦最高法院首席大法官维特在“圣克拉拉诉 南太平洋铁路案”裁决书中第一句话写道：“被告公司具有和自然人同等的属 性，从而受到美国宪法第十四修正案第一部分条款的保护。根据该项条款， 政府不得剥夺任何个人在其法律规定的范围内平等地获得法律保护的权利。” 即公司享有宪法保护的虚拟“人格”地位和相应权利。这个判例奠定了现代 公司法的基础。但是，许多美国人认为，从宪法权利的角度看，公司实际上 只是其股东“财产”，赋予其人格地位过于牵强；如果公司具有人格地位的话， 也只能是其股东的“奴隶”。这些人在美国历史上被称为“对抗主义者”。他 们还指出，大公司企图通过托拉斯的手段，取得对整个社会包括经济和政治 的全面控制，从而取代人民的“主权”地位，并将消费者、劳动者置于被控 制地位；而法院实际上是在保护大公司利益，至少对其疯狂扩张限制不力。 将“公司”解释为受权利法案所保护的“人”，从而给予公司法人以宪法 地位。虽然就公司的地位来说，对于公司行为的严格限制依然存在( 在一个经 济不断扩张的国家，对公司行为的限制可能主要体现为外州公司原则) ，而且 赋予公司类似于自然人的权利，在当时的社会环境下被一些亲民学者认为是 国家对公司垄断地位的另一种授权，但是无论如何，公司具有了自然人的秉 性，1 9 世纪最后2 5 年是法人辉煌的成熟阶段，自由意思得到了制定法的认可。 在大多数评论家看来，这是公司的时代。 本世纪初，日本对公司法进行了三次大幅度修订，我国台湾地区公司法 也在2 0 0 1 年同样经历了最大幅度的修订。日本放宽了对公司股份制度的限制， 扩大了公司决定分配为权利，并允许公司依股东大会决议回购自己的股份。 台湾公司法中对董事和监察人持有资格股要求的取消最为引人瞩目。台湾学 哈尔滨工稃大学硕十学位论文 者评论说，公司法修订( 2 0 0 1 年) 主要在于使公司享有较广的自治空间，故于 立法政策上，应松绑公司法之强行性规定。台湾公司法结构因此得以变更， 更利于公司自治，利于公司弹性及其经营效率。 1 3 主要研究内容及方法 本文将对公司自治失灵的原因进行分析，并相应的对公司的国家强制方 式即政府调节和公司立法调整( 主要是其中的强行性规范) 涉足的领域进行 区分。政府调节应着眼于公司作为市场主体，可能对经济秩序和公共利益造 成的影响。而公司立法中的强制性规范的关注点应该放在对公司自治失灵的 内部因素公司内部失衡的救济。前者属于经济法的范畴，后者才是公司 法的内容，公司法不应是政府调节的主要阵地。在此基础上，本文对公司法 中的私法自治与国家强制的界限进行界定，并对公司法规则按性质进行新的 划分。 另外，结合新公司法，对法律规范进行全面归纳，归纳的类别根据论 述的需要分别有：关于新旧公司法体现政府管制的条文，新公司法任意性规 范的归类、新公司法中强制性规范的归类，同时提出了在公司法律条文表征 不明确时强制性与任意性的认定标准。 本文将采用理论与实践相结合的方式进行写作，以实地调研为基础，力 求掌握新公司法在实践中运用的现实难题，从而进行有针对性地理论分 析，并提出解决之道。 1 4 创新之处 有关公司自治的论文已经有了一定的数量，结论也比较趋于一致，本文 同主流观点也一致，即认为私法自治仍然是公司制度的精髓，公司立法必须 确立、体现自治，同时也应该保证政府对公司自治的干预。本文的创新性主 要体现在以下几个方面： ( 1 ) 本文将公司自治失灵的原因分为外部原因与内部原因，相应的对公 司的国家强制分为政府调节和公司立法调整( 主要是其中的强行性规范) ，它 6 哈尔滨t 稃大学硕十学何论文 们涉足的领域是不同的。政府调节应着眼于公司作为市场主体，可能对经济 秩序和公共利益造成的影响。而公司立法中的强制性规范的关注点应该放在 对公司自治失灵的内部因素公司内部失衡的救济。前者属于经济法的范 畴，后者才是公司法的内容，公司法不应是政府调节的主要阵地。在此基础 上，本文对应属于公司法中的国家强制的内容进行了界定，并对公司法规则 按性质进行了新的划分。本文是第一次站在经济立法和公司立法调整内容分 配的角度上论证政府调节与公司法调节的关系。 ( 2 ) 结合新公司法，对法律规范进行全面归纳和比较，归纳的类别 根据论述的需要分别有：关于新旧公司法体现政府管制的条文对比，新公司 法任意性规范的归类、新公司法中强制性规范的归类，同时提出了在公司法 律条文表征不明确时强制性与任意性的认定标准，以及国家强制与公司自治 的晃限，这是在现有的论文中不曾有的。 7 哈尔滨工稃大学硕十学伊论文 第2 章公司自治概述 2 1 对公司自治的理解 按照笔者的理解，公司自治包含有双重涵义，一是相对于政府来讲，公 司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自由和能力，不 受政府的任何干涉；二是从公司治理结构来讲，公司应是民主性团体，公司 的参与者可以通过公司章程协商决定公司权利义务的配置、风险利润的分配、 激励约束机制的设置运行等一系列事宜，他人甚至包括法律及其执行机构等 均不得擅自介入。意思自治理念从经济学上的经济人假设为出发点，认为每 一个理性的个人都会根据自身利益最大化的需要作出判断和决定，通过市场 上的自由交易，使得有限的资源得到合理配置，在最低成本下产生最大收益， 从而使整体的社会利益也达到最大化。于是可以得知，公司自治的理论基础 乃私法自治。 2 2 现代意义的公司自治 作为公司自治理论基础的私法自治是私法领域特有的理念。日本学者山 本敬三在他的著作中写道：“私法自治的原则是指个人可以通过自己的意思 自由地形成法律关系的原则；意思自治的原则其中特别强调通过意思的 侧面的情形”。m 从这种论断中，我们找不到二者的实质区别，只是侧重点 不同，因此从某种意义上来说，私法自治也就是意思自治。私法自治，作为 “契约自由、结社自由( 即组织社团之自由) 、所有权自由、遗嘱自由”掰 的上位概念，指“各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则”。具体而 言，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律为其划定一 个宽阔的任意范围，允许依自己的自由意愿，去塑造与他人之间的法律关系 1 3 1 。法律承认这种法律关系并予以保护。私法自治的本质就是相信交易主体， 相信他们的意思是规制自己的法律。首先，私法自治强调自由、平等的社会 地位。所谓自由，是指可以随自己的意愿去做或不去做的能力；所谓平等， 哈尔滨丁稃大学顼十学位论文 是指不受他人强迫的状态，这是对私人主体地位及尊严尊崇和强调的结果。 其次，私法自治重视理性与参与。所谓理性，是人类了解宇宙和改善自身条 件的能力；所谓参与，是自己去判断、去选择，自主地参加到市民社会的生 活中，这是实现私人利益、健全法律人格的必备前提。最后，私法自治要求 自己责任和过失责任，即私法主体需要对自己的行为后果负责，其承担责任 的依据在于意思的可归责性，这是私法自治强调个人发展与社会和谐的必然 要求。 私法以意思自治为总的原则，公司法作为私法，自治是其必然要求。私 法以个人本位为其哲学基础和立法指导思想，私法自治追求的当然是个人意 志的自由表达和个人利益最大限度的实现。同时，以科斯为代表的产权学派 从交易行为的角度对企业进行解构。科斯及其追随者认为，“公司乃一系列契 约的连接”，这“一系列契约”包括股东、董事、经理、职工、债权人、供应 商、客户等之间自愿缔结的明示或默示、短期或长期的各种契约，因此，公 司在本质上是合同性的，合同各方当事人都有自由决定是否缔约、与谁缔约、 缔结什么样契约的权利。既然公司是其参与人之间自愿缔结的契约结构，那 么，公司法实际上就是一个开放式的标准合同，供市场主体任意选择，并补 充公司合同的种种疏漏。公司自治的特质决定了公司法的任意法性质，在规 范形式上表现为任意性规范。 但是现实的发展需要对私法自治及公司自治重新审视，私法领域，首 先是“私人”的领域，私人主体的意志仍应该得到尊重与肯定，否则，人 只能是某些指令的执行工具，市民社会将无以存续。然而，社会毕竟是由 不同的个体构成，单个个体的自由与社会整体的共存状态必然存在冲突与 矛盾，处理不好将会造成社会秩序的混乱，最后损害绝大多数个体的自由。 私法领域应该是和谐、有序的，当个人的行为可能影响社会中的其他人， 并可能对公共利益造成损害时，就有必要对其进行限制，使自治合理化。 只有社会中的每一个人都自觉遵守自由的界限，关注其是否危及他人和社 会，才能实现有序的、所有人真正的自由。当自由受到侵害时，最早的做 9 哈尔滨t 稃大学硕十学何论文 法是靠自身去救济。然而，“自力救济由于容易滋生暴力事件，难免当事 人以强凌弱，循环复仇：此外，当事人仅凭一己的判断去强制别人，难免 感情用事，有违公允”1 4 1 。在文明社会已告势微，更多的是靠公权力予以救 济。由此可见，自由不再是一种自然状态，而是由强制力来界定和保护的。 强制力的表现不止一端，现代社会是法治的社会，法律不仅在表现形式上 公开透明、稳定可信，并且在适用上人人平等、结果确定，又有完整的司 法体制保证程序正义、救济可行，是维持社会秩序、实现调和的最佳工具。 对自由范围的界定与保护均需籍由法律来完成。法律是国家意志的体现， 以法律调整市民社会，其实是将国家意志向市民社会渗透，但这种渗透不 同于我们前文所说的入侵，是尊重与和谐。同时，对权力的警惕历来是法 治的核心，即使是政府也必须在法律界定的范围内行为，不得任意妄为。 现代意义的私法自治，是法治下的自治。绝不是对个人意志的剥夺，而是 由那种以绝对的个人主义、自由主义为基础的形式上的自治，转变为现代 意义的以实质平等、社会本位为基础的私法自治；既顾及抽象人格的平等 性，又顾及具体人格的特殊性；既顾及个人价值的实现、个人人格的健全， 又顾及社会秩序的稳定、共同人类目标的实现。私法自治理念中的自由、 独立、理性、平等的私法精髓没有丝毫改变。同理，现代意义的公司自治 也应是法治下的自治，即以社会本位为基础的公司自治，是兼顾社会利益 的自治。 2 3 本章小结 意思自治理念从经济学上的经济人假设为出发点，认为每一个理性的 个人都会根据自身利益最大化的需要作出判断和决定，通过市场上的自由 交易，使得有限的资源得到合理配置，在最低成本下产生最大收益，从而 使整体的社会利益也达到最大化。于是可以得知，公司自治的理论基础乃 意思自治，即意思自治在公司法领域体现为公司自治，其逻辑推理为，私 法以意思自治为总的原则，公司法作为私法，自治是其必然要求。而在现 哈尔滨丁程大学硕+ 学位论文 i rw i i i i i 皇i i 葺i i i i i i 皇i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣宣i i j i i i i i | 代意义上讲，由于历史的经验、教训及现实社会的需要，使得私法自治有 了新的内涵，对公司自治的理解也必然要有新的变化，那就是重视对自治 的限制及其与社会利益的联接。 哈尔滨t 稃大学硕七学位论文 第3 章公司自治与公司法律制度 3 1 公司自治在公司制度中的必要性 3 1 1 自治是公司法律制度的精神内核 通说认为，私法领域大体上可以分为两部分，一部分是以普通市民间 的财产关系和身份关系为主的民事领域，一部分是由商人间商品流通、投 资贸易为主的商事领域。其实，商事关系是在民事关系基础上发展起来的， 将民事财产关系中的一部分专业化、技术化。随着经济发展，商人身份普 及到一般市民，商主体被吸收到民事主体中，民法对民事主体的规定加入 了商事规范的内容，民商事领域的界限往往难以划分，表现到立法上就是 很多国家采取“民商合一”的做法，不另就商人与商事行为订立法典。“之 所以还制定四个单行法( 公司、保险、海商、票据) 两未全部归入民法典， 纯粹是基于技术的考量( 以免法典条款文揉杂) ，这些法律使自 由市场更为健全，因此确实可说是拓展了私法自治的空间。”i s 商事领域 得以与民事领域交融的主要原因，在于他们有着相同的私法基础自治。 大约在“世纪，欧洲商人摆脱封建和宗教势力的束缚，结合起来组成 商人自治组织，为追逐自身的利益参与到交易中，享有广泛的自治权，可 以自由的选择交易对象、内容、时间和方式，发生纠纷和争议时，由独立 的裁判组织商人法庭进行处理。在商品交易实践中，商人阶层初步形 成了适用于团体内部个别成员问较为固定的行为模式，在持续不断的实践 活动中得到商人们的普遍认同，并推广成为习惯，裁判组织解决争议的判 例经过汇编而广泛流传，形成惯例。这些习惯和惯例发展到一定程度，就 有必要对其加以体系化和逻辑化，往往可以得到城邦共和国的认可，成为 习惯法。可见，商人们通过自己的意愿创造了自己的“法律”，充分保护 商人阶层的利益，维持商事交易活动快捷而有序地进行，这是商人法规范 商事活动的初衷，也是最终归宿。以商人组织的组建和商事行为为主要内 哈尔滨下程大学硕十学付论文 i i i i i i i i 容的商人法有别于当时教会法和其他世俗法，朝着独立的方向发展，近代 的商法就是以此为基础构建的，从一开始就体现出对私人选择和经验积累 的尊重嗍。 公司是从民事主体中独立出来的私法主体，是最重要的商业组织形式。 私法主体最显著的特征就是权利能力平等。由此，公司在符合法律所规定 的开业条件时可以通过办理商事登记取得商事主体资格，并自主的决定自 身的组织机构、资产支配、人事管理等内容，自由的从事营利活动。正是 通过公司等商事主体的活动，商事领域才得以繁荣和发展。 3 1 2 公司自治是公司存在的本质要求 公司是市场经济的重要主体。从公司的发展看，“事实的公司”远早 于行政特许设立的公司，是自由经济的产物。如果说特许状时期的公司还 是某些公共职权的执行工具，这种现象随着准则主义的到来已经有所改变。 公司设立向社会公众公开，政府只用对公司设立要件进行审查登记，而不 再是作为授权者。这是符合市场经济下的择业自主、准入平等原则的。也 不同于行政许可主义：公司的成立、存续、解散完全掌握在行政权力手中， 这时的公司往往无法避免官商合流的命运，社会的经济状况也必然是封闭 的、垄断的、腐败的、低效率的。在这种社会环境下，严格意义上的商业 活动是不存在的，本来是商人自主行为而组织的商业团体一公司也失去 了本质上的含义，成为附属于行政命令、实现行政目标而组建的执行机构， 独立地位丧失殆尽，结果只会造成公司形式窒息。公司与市场经济是共同 命运的：市场经济发达，私人主体在经济领域充分享有自主权，以公司为代 表的团体人格才能生存发展，公司制度才能健全发展。反之，市场经济又 要求参与其中的主体自由、平等、独立：只有公司设立不受政府限制，公司 的数量才会增大，市场才能繁荣；只有公司不再作为行政特权享有者，市 场主体间的交易才能互利互惠；只有公司远离行政命令了，才能以市场为 中心，发挥自身灵活性和机动性。从这个意义上说，公司自治是公司制度 哈尔滨丁程大学硕十学傅论文 的内在要求。 3 1 3 公司自治是公司制度的实践源泉 制度的产生，可以是协商的结果，经反复践行成为习惯，并由公权力 予以承认具有法律效力；也可以一开始就是公权力介入其中，根据自身政 治目标予以直接强行设置。我们知道，任何公权力的介入都是需要成本的， 这种成本是“物有所值”还是“越俎代庖”，取决于涉足领域。在调整私 人利益的问题上，肯定自治的重要地位，制度的产生也应该更多地依靠私 人的选择与经验积累。只有这样的制度体系，才是符合经济需要的、高效 的、当事人乐于采纳的制度体系。公司制度是人们行动的成就，而非法律 的逻辑展开。虽然现代公司制度都需要在法律中予以表现，公司的某些特 征需要法律予以规定，如投资人的有限责任。但公司制度也只是法律的发 现，而非法律的创造。西方的法律实践说明：公司制度产生于公司立法之 前，法律在公司制度生成过程中的角色始终是消极被动的，法律的作用仅 仅体现在对人们行动结果的不同态度，是承认团体的独立人格，推动人们 加以利用，还是对团体人格持保留态度，限制团体发展。但无论如何，法 律的作用只能在一定程度、一定时间范围内影响公司制度的发展，而无法 最终决定公司制度的命运 7 1 。 ， 3 2 公司自治在公司制度中的表现 3 2 1 公司本身自治 2 0 世纪以前，经济活动的主体主要是个人，公司的工具色彩比较明显， 传统公司理论中的私法自治是个人私法自治在公司中的延伸和体现。事实 上，公司自身也是独立的自治实体。 首先，公司具有独立的人格，这是公司得以进行自治的前提与基础。 自治相对于他治而言，一个自然人能否自治，取决于这个人在法律上是否 独立；“经济组织是人类社会为适应经济发展的需要创设出来的产物，它 哈尔滨下稃大学硕十学付论文 虽然是复数人组织而成，但与自然人一样，若其自身无法律上的独立人格， 则无自治可言：若其具有不完全独立的人格，则其自治性就不完全。”嗍 所谓公司独立人格，是指公司一经成立，其自身就是法律上所认可的“人”， 和自然人一样享有权利能力与行为能力，拥有自身的财产，可以缔结合同 并参与诉讼。具体来说，人格独立表现为意志独立，财产独立，责任独立 三方面。其中财产独立与责任独立是人格独立的两大支柱；而意志独立是 公司自治的基本实现途径【q 。民法理论的法人制度为公司作为自治性组织并 具有内在的自治可能提供了法理基础。各国关于民事主体的规定都将法人 和自然人视为私法关系中平等的主体。关于法人的本质有否定说、拟制说、 实在说之有机体说和组织体说等。否定说完全否定法人的存在，如果有人 格也应归属与自然人或无主财产，现已鲜有采用。拟制说认为法人是法律 拟制的产物，取得或实现权利义务完全是借助个人的力量。但法人制度的 存在不应只考虑团体的外在统一形式，而是它的结合目的，法人目的不是 单个人目的的结合，而是具有独立性，也不可取。组织体说认为法人有团 体意思和代表机关，从而宜于作为法律上的组织体而存在；有机体说主张 团体是社会性有机体，同自然认识自然性有机体一样，有其固有的生命与 意思，法人享有人格是理所当然的。相形之下，有机体说“闪烁着想象力 的光芒，有其独具的认识价值”。法律赋予自然人与法人人格，根本原因 “均在于其具有应予承认的主体价值”。【1 0 1 公司基于独立的人格，在财产归 属上独立于股东；拥有相应的权利能力和行为能力，以自己的名义享有权 利、承担义务；可以通过一定的程序表达自身意志，自主决定自身的经营、 管理，他人不得随意干涉；由此所产生的财产责任与法律责任与股东脱离， 由公司独立承担。 其次，公司制度中存在两种权利的制衡：投资者的股东权与公司的法 人财产权。应该说，投资者一旦将出资投入公司，就失去了对这部分出资 的控制，作为对价获得股东权，根据马克思主义政治经济学的理解，这种 股东权益只是一种价值形态的所有权，而不是实物形态的或者说使用价值 哈尔滨丁稃大学硕十学竹论文 1 l i t i i i i i 葺i i i i i i i i 薯i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i | i i i i i i 形态的所有权，股东凭此价值形态的所有权对公司享有重大决策的权利、 选择管理者的权利、利润分配的权利，不是对公司的所有权，股东可以通 过单独或集体的行动实现以上权利。公司接受股东出资，形成了法人财产 权，这是一种包括所有权、经营权、债权、知识产权等诸多民事权利在内 的综合性民事权利，具有排他性，公司有绝对的支配力。如果承认股东是 公司的所有者，而依公司法理，公司享有由股东投资形成的全部法人财产 所有权，这显然是有悖“一物一权”法理的。事实上，股东不能因为拥有 股权而要求直接支配公司的具体财产，如股东不得主张对其出资的占有、 使用、收益、处分的权能，投资者的债权人也不得任意要求执行这部分出 资：公司也不能以法人财产权对抗全体股东权的共同意志以及正常股东权 的行使，如股东会为减少资本而作出转让公司部分资产的决议，公司不得 以资产所有者的身份拒绝转让。随着公司规模进一步扩大化，投资者进一 步分散化，经营管理进一步专业化，“所有与控制”分离的趋势愈演愈烈， 在股份有限公司，随着证券市场的发展，股东甚至选择“用脚投票”，股 票投资成为一种投机，股东不再关心公司的经营，公司自身的独立性进一 步加强。 3 2 2 股东自治 公司起源于合伙，其动力是私人财富的追求。从组织体外部观察，组 织体具有独立的利益，和自然人一样需要通过营利行为实现自身的目标。 但就功能而言，公司不过是投资者可以选择的股权式的投资工具，“公司 的一切经营收益最终都要分配给公司的股东。因此，从本质上说，公司就 是一种股权式的投资收益形式，是股东赚钱的工具。”【5 】目的是为节约交易 成本而提供契约联结点，以达到经济的高速运转。从这个意义上说，公司 的独立利益只是一种中间存在，公司是股东实现私法自治的手段。单个投 资者意识到自身集资力量的有限和抵御风险能力的脆弱，通过组成经营团 体使志同道合者联合，相互合作、共享盈利、共担风险，同时节省了单个 1 6 哈尔滨t 稃大学硕十学伊论文 设立的成本，减少了相互竞争的内耗，壮大竞争实力以争夺更为广阔的市 场占有。 公司是股东实现投资利益的工具，股东必然要求能对公司事务自由决 策：如，享有设立和解散公司的自由、决定公司事务的自由、任免代理机 构的自由、决定盈利分配的自由。公司是投资人扩大其自治能力场所，公 司制度的构建必须保障股东自治的实现。近代公司法理念多认为，公司就 是公司股东所有之企业，股东管理公司的途径是章程与股东会决议，即股 东自我管理、自我监督，通过选任代表机构履行其意愿。公司章程是事先 制定的，对在公司经营过程中发生的事情可能难以预料，并不是每个争议 都可以从公司章程中找到处分依据。于是，不得不通过董事会不断解释公 司章程，通过股东会( 股东大会) 不断修正公司章程，也就是股东们通过 公司的民主程序不断地修改公司契约，使公司契约能够不断的适应调整公 司利益和股东利益的需要。 另外，我们在这里必须介绍一下公司内部规则。公司内部规则在我国 公司法与大多数大陆法系公司法中没有规定。但公司法中没有规定，不等 于公司在实现内部自我管理过程中这一规则不存在，事实上，凡是比较正 规的公司中，这样一个内部规则都是实际存在的，这也是美国示范公司法 中对其加以单独规定的原因，内部规则一般由董事会制定、修改。规定在 公司的组织结构中不同的经理人员、职工、利益集团等所拥有的权利和责 任，以及对工作例会等日常工作的规定；而章程的制定和修改则是由股东 大会负责，与内部规则相比其内容比较广泛，在公司能够做什么问题上施 加的实际限制比较小，而内部规则更加具体操作性更强，内部细则也不是 公司登记的必备文件，因此不具有公示性。 3 2 3 股东自治与公司自治的相互关系 公司自治仍然应当以股东自治作为基础，否则公司将会异化于股东， 成为少数人控制他人财产或专业人员牟取不当利益的工具，这时的公司自 1 7 哈尔滨丁稃大学硕十学忙论文 治只能是空谈，严重的还会挫伤股东投资信心与热情，不利于公司制度的 发展。即使是当代“股东会中心主义”转向“董事会中心主义”，其实质也 不应看作是对股东自治权利的剥夺，而是因为股权社会化、所有权与经营 权高度分离，股东难以或不愿关注公司事务的情形下，通过于预公司结构， 将公司内部权力进行配置，将公司内部的大部分权力委托给董事会享有， 股东会仍然享有选举和罢免董事和监事、监督其行使职权等最终权利】。人 们对股东地位的认识是在不断变化的。以二战后西方国家为例，开始是主 张“缩减股东权利、扩大经营者权利”，现在又逐步发展为“重视外部股东 和市场参与企业治理，强调股东对经理监督和控制”。( 1 2 咯国公司法规定， 股东会有任免公司的管理层的权利，我国公司法规定股东会是公司的权力 机关，享有重大事项的决策权。股东在公司中的作用越来越受到重视，尤 其是机构投资者介入公司自治，让人们更加重视所有者对公司的控制权和 经营者对股东的责任。笔者认为，股东自治和公司自治是从不同的角度进 行的讨论：前者看到公司存在的利益驱动最终是股东利益，也认识到控股 股东与中小股东可能存在的利益冲突，侧重点为股东在公司内部治理中的 作用；后者更多是强调法人概念的理念价值，同时出于对公司形式被股东 滥用的警惕，将视角放在公司的人格区分以及行为的对外效应，二者是不 相冲突的。事实上，公司制度正在努力协调二者关系。 3 3 公司自治在公司制度中的保障 3 3 1 内部保障 公司自身为实现自治提供了保障。公司是投资