（宪法学与行政法学专业论文）公司登记中的国家强制与意思自治.pdf

管制，在保障交易安全的同时促进经济交易效率的提高，以公共服务职能为内容 的立法指导思想；提出创新公司登记机关设置，建立注册官制度，实行注册官分 管及个人负责制；以公司登记信息公开为契机，建立公司登记电子化制度，采用 网上公布、网下审核的方式，力求从程序公正寻求实质公正，提高公司登记机关 公共服务职能，从而逐步实现既能保障交易安全，又能提高经济交易效率的价值 目标。 关键词 公司登记国家强制意思自治安全效率 t h es t a t ec o m p u l s o r ya n da u t o n o m yi nc o m p a n yr e g i s t r a t i o n ( a b s t r a c to fm a s t e r st h e s i s ) p r o f e s s i o n a l ：c o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w t u t o r ：b i n gc h e n g c o m p a n yr e g i s t r a t i o nl a wi st h eo r g a n i cp a r to fc o m p a n yl e g a ls y s t e ma n dt h ep r e r e q u i s i t e f 1 0 rt h ee s t a b l i s h m e n to fas u b j e c t c o m p a n yr e g i s t r a t i o ns y s t e mi st h ed o m a i no fl e g a l s u b j e c tr e g i s t r a t i o n t h ea i m so fc o m p a n yr e g i s t r a t i o ni s t oa c h i e v et h ec o m p a n y s m a r k e ta c c e s sa n dt r a n s a c t i o nm o n i t o r i n g ，t og u a r a n t e et h em a r k e tt r a n s a c t i o n s s e c u r i t y , t or e d u c ea n dc o n t r o lt r a n s a c t i o ne x p o s u r ea n dt oe n h a n c et h et r a n s a c t i o n e f f i c i e n c yb ye s t a b l i s h i n gt h ep r o c e d u r e so fc o m p a n yr e g i s t r a t i o n n o wc o m p a n y r e g i s t r a t i o nl e g i s l a t i o n i ss t i l li m p e r f e c ti nc h i n a ，a n dt h e r ee x i s t ss o m e t h i n g u n s a t i s f a c t o r ye i t h e ri nt h e o r yo ri np r a c t i c e t h e r e f o r e ，i ti sq u i t eu r g e n tt os t u d yt h e c u r r e n tc o m p a n yr e g i s t r a t i o ns y s t e m t h er e s e a r c ho b j e c ti sc o m p a n yr e g i s t r a t i o nl a w i nt h i st h e s i s t h er e s e a r c hp u r p o s ei st oo f f e ri n s i g h t si n t oo u rc o u n t r y sc u r r e n t c o m p a n yr e g i s t r a t i o ns y s t e m m o s t s c h o l a r sr e g a r dc o m p a n yr e g i s t r a t i o na sa b e h a v i o rw i t ho b v i o u sn a t u r eo fp u b l i cl a w , h o w e v e r , w et h i n kd i f f e r e n t l y i nt h i s t h e s i s ，w eh o l dt h a tc o m p a n yr e g i s t r a t i o nr e f l e c t st h et r a d e o f fp r o c e s sb e t w e e nt h e s t a t ec o m p u l s o r ya n dp a r t ya u t o n o m yn om a t t e ri ti sp u b l i cl a wa c t ，p r i v a t el a wa c to r c o m p o s i t ea c t t h e s t a t ec o e r c i v ep o w e rs h o u l db u i l dt h et h r e s h o l df o rc o m p a n y r e g i s t r a t i o n i no r d e rt oe n h a n c em a r k e ta c c e s sa n de n s u r et h ev a l u eg o a lo f t r a n s a c t i o n ss e c u r i t yb yi n f i l t r a t i n gt h ec o m p a n yr e g i s t r a t i o n a tt h es a m et i m e ，p a r t y a u t o n o m ys h o u l db er e s t r i c t e d ，a d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n si n c r e a s e d ；a n dt h es e n s eo f p u b l i cs e r v i c e i sw e a k ，t h ee f f i c i e n c yo fm a r k e tt r a n s a c t i o ni sg r e a t l yr e d u c e d t h e r e f o r e ，c o m p a n yr e g i s t r a t i o nl a ws h o u l dr e g a r dg r a d u a la c h i e v e m e n to fb a l a n c e b e t w e e ns t a t ec o m p u l s o r ya n dp a r t ya u t o n o m ya si t sa i m ，i n c r e a s et h eg o v e r n m e n t s l v p u b l i cs e r v i c ea n de s t a b l i s ht h ei d e o l o g yt h a tc o m p a n yr e g i s t r a t i o ni st os e r v ef o rt h e p u b l i c s t a r t i n gf r o mt h i s ，t h ea u t h o rt r i e st oa n a l y z et h ee m b o d i m e n to ft h e i rc o n f l i c to f i n t e r e s t si nt h en a t u r e ，v a l u ea n df u n c t i o n so fc o m p a n y r e g i s t r a t i o na n dt h eh i s t o r i c a l r e a s o no fc o m p a n yr e g i s t r a t i o nl e g i s l a t i v em o d e l ，a u t h o r i t ya n dr e v i e wm o d ei n f o r e i g nc o m p a n yr e g i s t r a t i o ns y s t e m d r a w i n gl e s s o n sf r o mt h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n s t a t ed i s c u s s e da b o v e ，w ep o i n to u tt h a tt h e r ee x i s td e f e c t sa n dd e f i c i e n c i e si no u r c o m p a n y sr e g i s t r a t i o ns y s t e ms u c ha st h es c a t t e r e df o r m s ，t h eo v e r l a p p i n gc o n t e n t s ， t h el o wl e v e lo fl e g i s l a t i o na n de v e nt h el e g i s l a t i o nl o o p h o l e s ，e t c i ti sc a l l e du p o nt o i m p r o v e0 1 1 1 c o m p a n yr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dr e e s t a b l i s ht h el e g i s l a t i v eg u i d i n g i d e o l o g yw h o s ec o n t e n t sa r et ol e s s e nt h ec o n t r o l ，t oe n h a n c ee c o n o m i ct r a n s a c t i o n s e f f i c i e n c ya n dp u b l i cs e r v i c ef u n c t i o n sa n dt og u a r a n t e et h et r a n s a c t i o n ss e c u r i t ya t t h es a m et i m e i ti sa l s op u tf o r w a r dt oi n n o v a t et h ee s t a b l i s h m e n to fc o m p a n y r e g i s t r a t i o no r g a n i z a t i o na n dt h er e g i s t r a rs y s t e m ，a n dt oc a r r yo u tt h er e g i s t r a r m a n a g e m e n ta n dp e r s o n a ll i a b i l i t ys y s t e m t a k i n gt h eo p p o r t u n i t yo fc o m p a n y i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，w ea l s op r o p o s e dt oe s t a b l i s ht h ec o m p a n yr e g i s t r a t i o n e l e c t r i f i c a t i o ns y s t e mt om a k ei t p u b l i ci nt h ei n t e r n e ta n de x a m i n ei to u to ft h e i n t e r a c t i nt h i sw a y , i ta l s os e e k st of i n dt h es u b s t a n t i a lj u s t i c ef r o mt h ep r o c e d u r a l j u s t i c ea n di m p r o v et h ep u b l i cs e r v i c ef u n c t i o n so fc o m p a n yr e g i s t r a t i o no r g a ns oa s t oa c h i e v et h ev a l u eo b j e c to fb o t hg u a r a n t e e i n gt h et r a n s a c t i o n ss e c u r i t ya n d i n c r e a s i n gt h ee c o n o m i ct r a n s a c t i o n se f f i c i e n c y 【k e yw o r d s ：c o m p a n yr e g i s t r a t i o n s t a t ec o m p u l s o r y a u t o n o m ys a f e t ye f f i c i e n c y n 目录 导言1- r 了- 日- - - - - 一、研究缘由和意义1 二、研究问题与文献综述3 1 、国外关于公司登记制度的研究3 2 、国内关于公司登记制度的研究5 3 、文献综述6 三、研究思路与方法7 第一章公司登记行为的理论透析8 从国家强制与意思自治的角度8 一、公司登记的起源与发展8 1 、登记的起源与发展8 2 、公司登记中国家强制与意思自治的关系1o 二、国家强制与意思自治在公司登记行为性质上的体现1 5 l 、公法行为与私法行为的博弈15 2 、行政许可与行政确认又一个争辩18 三、国家强制与意思自治在公司登记法律制度功能与效力上的体现2 0 1 、公司登记法律制度的价值取向与功能2 0 2 、从国家强制与意思自治角度来区别公司登记与公司“成立”的2 2 3 、公司登记的效力分解2 2 v l 第二章国外公司登记法律制度的比较分析 如何权衡国家强制与意思自治2 4 一、公司登记的三种立法模式及其比较分析2 4 二、公司登记机关的比较分析2 4 1 、公司登记机关的模式2 5 2 、国家强制与意思自治在公司登记机关中的权衡及对我国的启示2 5 三、公司登记审查方式2 6 l 、公司登记的审查方式及其比较分析2 6 2 、国家强制与意思自治在公司登记审查方式上的权衡及对我国的启示 2 8 第三章对我国公司登记法律制度的检讨与完善2 9 一、我国公司登记法律制度现状的检讨分析2 9 1 、我国公司登记立法制度上的缺陷2 9 2 、从国家强制与意思自治角度看我国公司登记制度中的缺失3 0 二、权衡国家强制与意思自治，完善我国公司登记3 2 1 、立法指导思想的重新定位3 2 2 、登记注册官制度的创建3 3 3 、完善我国公司登记瑕疵设立制度的建议3 4 4 、健全公司登记信息公开制度3 6 结语。3 7 参考文献3 8 v l l 公司登记中的国家强制与意思自治 e t ,m = l l m 。i _ r日 一、研究缘由和意义 公司登记制度是公司法律制度的有机组成部分，是创设公司主体的前提，具 有维护公司信誉、保障交易安全、提高交易效率等重要价值，对于维护市场经济 健康运行起着重要作用。公司登记不仅具有平等主体的私权关系，而且具有纵向 的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。公司登记理论与实务 研究中涉及的立法模式、登记性质、登记机关的选择、登记事项及程序、登记审 查方式等等，实际上这个过程就是国家强制与意思自治的一个权衡。比如，登记 的一个主要功能是保障交易安全，然而，由于意思自治条件的不足，完全的意思 自治可能无法实现经济安全的目标，而国家作为一个特殊的力量介入登记行为， 可以促进自治条件的完善，为经济安全提供权威性和强制力的保障，起到一定的 国家管制目的。表面上，国家通过公司登记制度限制了人们自由从事经营的权利， 起到限制市场准入的作用，而事实上这是对登记行为性质的误解。在登记行为中， 国家在意思自治中所扮演的角色不是市场参与者，而是市场秩序的维护者。当国 家通过登记机构介入到登记制度中，登记机构的身份不是具有管理职能的行政机 构，而仅仅是一个融入了国家强制力的服务机构。因此，如何权衡其中国家强制 与意思自治的关系便成为一个难点。 对于公司法律制度，国内外的研究总体上看是较为充分的，有关研究成果较 为丰富。然而，或许是公司登记制度明显的程序性和公法性特点，作为公司法律 制度的一个有机组成部分的公司登记法律制度，却一直未得到国内外学界的充分 重视，一直处于公司法研究的边缘地带。目前我国有关登记法律制度的立法形式 极度分散，缺乏统一的立法理念和主旨，各法律文件内容之间既有交叉重叠，又 有互冲互撞，法律盲点和真空地带存在，严重妨碍了公司登记制度有机体系的构 建，仍旧带有计划经济色彩，偏公法价值轻私法价值，重事前把关，轻事后监管， 等等。如因登记机关过错或者重大过失而导致的登记事项与实际不符并给第三人 造成损害的情况，均未规定相应的司法救济手段。如果登记机关人员滥用职权， 不依法履行职责而给登记申请人造成了损失，这种情形应该通过怎样的程序机制 来获得救济，仍旧是法律应解决的问题。 在现有公司法的研究成果中，对公司登记法律制度的研究也是似有却无。特 别是在我国，这一现象尤为突出，鲜有值得称道的学术成果，理论研究滞后，原 则性有余，可操作性不强，存在许多缺陷和问题，已不能满足公司登记法律制度 完善的需求，不能满足我国公司实践和现实经济生活的需要，甚至已影响到整个 社会经济的高效、安全、健康发展。理论界和实务界由于种种原因对公司登记的 研究还很不深入，大多数学者还没有将公司登记法律问题作为一个独立的研究对 象来研究，公司登记在现阶段表现出与其自身的重要性不相符合的模糊性。鉴于 对此类问题的解决，便是笔者选题的理由和意义。笔者试图从国家强制与私法自 治之间关系的角度来研究公司登记法律制度中的立法模式、登记性质、登记机关 的选择、登记事项及程序、登记审查方式，具有重要的理论价值与实践意义。 首先，从国家强制与私法自治角度研究公司登记法律制度问题具有重要的理 论价值。一方面可以填补我国目前有关公司登记法律制度理论研究的不足，构建 起我国登记法律制度基本理论框架，另一方面有助于对公司登记制度的科学、理 性的认识，从而为公司登记法律制度的具体制度构建和实践提供理论依据。 其次，从国家强制与私法自治角度研究公司登记法律制度问题具有很强的实 践意义。公司登记具有较强的程序性和操作性。公司登记法律制度作为对市场重 要主体公司进行监控的法律制度，直接关涉公司作为法律主体的存亡，直接 关涉公司的行为能力范围，也直接关涉公司的诉讼地位之确定，因而直接关涉市 场交易之秩序和交易安全。 最后，从国家强制与私法自治角度研究公司登记法律制度问题同时还可以为 我国完善公司登记立法提供参考。目前我国对公司登记的立法很不完善，这表现 在不仅针对不同企业进行分别立法，从而互不统一，而且立法层次较低，均主要 为行政法规层次。通过对公司登记在理论上的科学认识和制度设计上的合理改 造，有助于完善我国公司登记立法。 二、研究问题与文献综述 1 、国外关于公司登记制度的研究 ( 1 ) 英国登记指导思想 英国登记机关的管理与指导思想决定了其实行的是自愿登记制度，经营者自 己可以决定是否注册。并且公司登记机关只登记有限责任公司和股份有限公司， 而对其他市场主体则不注册。英国登记注册制度采取这种制度的基础是健全的个 人信用制度，加上长期注重个人商业信用的教育，全社会经济秩序良好，诚实信 用、公平、公正、自愿、平等观念深入人心，蔚然成风，保证了其投资人申报的 公司投资资金的真实性。1 ( 2 ) 综观公司登记法律制度的现状，主要可以分为四种立法模式： 第一种模式是一部或多部单行法规定模式，即采用颁布单行法的形式规定公 司登记，即在商事登记立法当中规定公司登记，或者同时又以公司法的相关规定 来补充。第二种模式是直接规定在商法典中模式。德国采用此形式，即由商法典 统一规定商业登记事项。1 9 9 8 年修改后的德国新商法典还增设了大量有关 上市登记自动化的规定，以符合现代化经济的趋势。2 第三种模式是商法典与单 行法结合的模式。日本采用此种编纂模式，日本商法典将公司登记规定在商 业登记中，还有单行的商业登记法对国内外相关的登记法律制度做出规定， 也是公司登记的法律依据。 ( 3 ) 国外公司登记机关及登记人员 世界上其他国家的公司登记机关多为国家机关或具有公权力的其他机关：美 国、英国、日本等国家的公司登记机关是行政机关，德国、韩国的公司登记机关 是司法机关。即使像荷兰这样以专门的注册中心和商会为公司登记机关的少数国 家，虽然履行公司设立登记职责的不是国家机关，但其行为却具有明显的公权力 性质，类似于我国行政法上的法律、法规授权机关。 英国公司注册署是英国政府授权并确认的专门从事公司登记注册的惟一的 权威机构，同时依法负责记录和收集公司登记注册信息和补偿提供公司登记注册 信息，受政府贸易工业部监管，类似于我国的事业单位，同时具有自己的独立财 张景山、路程、颜岩：中英公司注册制度，载比较t 商行政管理2 0 0 3 年第8 期。 2 甄正明：北欧公司注册制度的情况及借鉴，载t 商行政管理2 0 0 3 年第1 0 期。 3 务收支权力，有权投资建设用于完成本职工作的办公机构和提高办事效率的各类 项目。英国公司登记机关实行注册官制度。贸工部长决定公司注册官人选。全国 共设置4 名注册官，分别是英格兰和威尔士注册官、苏格兰注册官及北爱尔兰注 册官。公司注册官实际上也是所在公司注册机构的首席执行官。注册官不负责公 司登记文件的签署，具体登记事务由公司署内设机构的部门负责人承担，部门负 责人审查签字后即可登记。登记人员相对精简，工作效率较高，把登记政策作为 对公民的一种服务。登记人员将档案输入电脑以方便社会各界查阅，真正实现资 源共享。办事人员可以到登记注册机关办理注册手续，也可以通过邮局或者网上 直接注册。3 德国的商业登记审查一般由初级法院的助理法官负责，需要特别审查的，由 法官负责。经审查签字后，由专职的书记员记载于商业登记簿。对申请材料不齐 备，或者未履行出资义务的申请，法官有权拒绝登记。商业登记没有严格时限限 制。申请人如果对法官的登记处理决定不服，可向州法院申诉。4 法国规定登记机关为司法机关。法国关于商事及公司登记的法令第3 0 条指出，法院书记官以其个人责任核实所提申请是否符合正常手续。法院书记官 还审核申请中所载的事项是否符合法律法规的要求，是否与证明材料和作为附件 提交的文书相一致；在涉及变更登录或注销登记之申请时，应核实该项申请与所 涉及的案卷是否相吻合。法国的公司登记行为具有授权的性质，公司登记的法律 后果是取决于法人资格而非确认法人资格，之所以做出如此规定，目的在于保护 交易相对人，维护交易安全。5 ( 4 ) 国外关于公司登记审查制度的价值取向 美国法律规定，登记机关对公司提交的申请及有关文件资料，只进行形式审 查，即审查是否按公司法的规定提交了必须的文件资料；至于这些文件资料是否 真实、内容是否合法等实质审查，不是登记机关的事情，而是当事人自己或其委 托的代理律师的事情。法国公司法规定，法院书记官( 即注册官员) 的责任是审核 登记要件是否齐备，申请中所载事项是否符合法律要求，是否与证明材料和附件 相一致。日本总体上以市场原理为理念，以放宽限制为中心，以效率为价值取向， 3 张景山、路程、颜岩：中英公司注册制度，载比较t 商行政管理2 0 0 3 年第8 期。 4 赵红英：德国的商事法律制度，载人民i d 法2 0 0 4 年第8 期。 5 甄f 明：北欧公司注册制度的情况及借签，载t 商行政管理2 0 0 3 年第l o 期。 简化登记程序，调整登记事项，不要求登记官对登记资料行使审查其合理性和真 实性的职能，体现了对交易效率的关注。澳大利亚、新西兰两国的公司登记程序 简单，实行一审终结制度，由一名注册官员负责公司注册的全部过程，核准后以 公司注册署署长或证券与投资委员会主席的名义签发公司注册证。英国关于公司 设立的专项行政审批，全部实行事后审批，目的是鼓励投资创业。 2 、国内关于公司登记制度的研究 从现实角度考察，我国的公司登记制度确实很大程度上体现的是国家管制的 功能，这与我国登记制度的发展历史和计划经济时代留下的惯性思维有关。在我 国，根据公司登记管理条例的规定，公司设立登记机关是工商行政管理局。 登记机关依据法律规定的职权，依照法定程序和条件对公司设立行为予以审查、 登记。目前，我国公司法的立法理念仍然不能适应市场经济对公司制度的要 求，重管制而轻自治，重交易安全，轻交易效率，缺乏制度的逻辑分析，比如， 公司设立需要有固定的生产经营条件和必要的生产经营设施，但是这些在公司还 没有成立之前怎么可能有，万一批不下来，购置的设备就造成了浪费。 我国登记立法表现形式多样，除了出现在实体法中，也表现为专门的登记立 法。由于专门的登记立法的法律阶位普遍较低，绝大多数都是以实施细则、办法 等形式存在，极大地影响了登记应有的权威。分散性的立法使得有关登记的法律 文件的内容既存在相互重叠的弊端，又存在“空白”、“盲点”，甚至出现相互冲 突的情况。由于登记立法内容庞杂，立法时间、制作机构各异，缺乏对各个法律 文件的宏观考虑和整体协调，导致了对有关问题各个法律争相规定而又同时忽略 了其他问题的局面。 我国目前的公司登记法律制度的缺陷，已经为众多的研究者所认识到。乔军 和白廷举认为我国公司登记立法缺陷主要有：公司登记立法形式分散；立法内容 既存在相互重叠，又存在“空白 、“盲点 。立法内容上的重叠，突出地表现在 实体性法律文件与专门性登记法律文件的交叉与重叠；重交易安全而忽略效率。 主要表现在管理登记上赋予登记机关的某些自由裁量权为登记机关拖延登记留 下了余地，妨碍了申请人以便捷的方式参与到商事活动中，增加了商事活动的事 前成本支出。6 李胜辉认为，其缺陷主要有：体系庞杂，缺乏权威；具有浓厚的 监管色彩；登记公示不健全，存在重大缺陷。李振华认为，其缺陷主要有：立法 分散，体系不统一；注重交易安全，忽视效率；内容重叠，相互矛盾；公司登记 的信息系统部健全；缺乏权利补救机制。7 冯果和柴瑞娟认为，我国公司登记法 律制度的缺陷有：立法形式的极度分散性妨碍了公司登记制度有机体系的构建； 在价值取向和制度设计上，带有浓厚的计划经济色彩；重事前把关，轻事后监管， 重静态管理轻动态监管，总体上是在过去的计划经济体制基础上建立起来的。研 究者们从不同的角度揭示了我国登记法律制度的缺陷。8 总括起来，我国现行公 司登记法律体系的缺陷有：立法分散，内容重叠矛盾，计划经济色彩浓厚，法律 体系不完善，等等。 3 、文献综述 综观世界各国公司登记法律制度的发展轨迹，可以看出随着经济的不断发展 和全球经济一体化，各国公司登记制度也在不断更新、修正。从国家强制与意思 自治角度，在交易安全与交易效率上，由传统的行业管制转变为更多地关注交易 便捷和提高交易效率。各国公司登记法律制度、登记机关设置各具特色，但关于 公司登记的性质和作用的认识则基本一致。面对社会、经济发展的新形势，特别 是针对信息化发展浪潮、欧洲经济政治一体化趋势，都表现出积极调整完善的态 势，反映出其制度的成熟程度。同时公司登记i t 化，是随着计算机技术和网络 技术的广泛应用而出现的一个新趋势，西方国家开始对传统的公司登记形式进行 改革，不断推行公司登记的电子化和自动化。 通过翻阅书籍和文献总结出，我国对于公司登记法律制度问题的研究状况大 致如下：不少商法、公司法著作及部分民法著作中对公司登记法律问题都有所涉 及，但仅限于一般简单介绍，基本只是点到为止，且重复着居多，不仅缺乏全面 性，也缺乏系统性。譬如包桂荣、刘亚丛、韩志强主编的公司法学( 暨南大 学出版社2 0 0 9 年版) 仅对公司登记的含义、程序、效力做了简单的叙述，不足 2 0 0 0 字。高志敏主编的公司法( 法律出版社2 0 0 8 年版) 仅对登记机关人员 6 乔军、白廷举：对我国商事登记法律制度问题的探讨，载攀登2 0 0 5 年第3 期。 7 李胜辉：论我国商事登记的统一立法，载经济论坛2 0 0 5 年第1 3 期。 8 冯果、柴瑞娟：商事登记制度的反思与重构：兼论我国的商事登记统一立法，载甘肃社会科学2 0 0 5 年第l 期。 6 的责任一带而过，不足2 0 0 字。王保树教授主编的中国商事法( 人民法院出 版社2 0 0 1 年版) 仅在第二篇“公司法”第一章概述中设第五节“公司设立登记 对公司登记进行介绍，全部文字不足5 0 0 0 字，等等。这些现象说明了公司登记 法律制度的研究在公司法和商法研究成果中似有却无的状态。部分有关公司法的 教科书或商法基本问题研究的著作甚至没有涉及公司登记法律问题。如林秀芹的 公司法( 厦门大学出版社2 0 0 7 年版) 、张民安的公司法( 中山大学出版社 2 0 0 3 年版) 、冯果教授的公司法要论( 武汉大学出版社2 0 0 3 年版) 和赵万一 教授的商法基本问题研究( 法律出版社2 0 0 2 年版) 等等，就没有设立公司登 记的专门问题。现有的有关研究成果对公司登记法律制度有关理论的研究和实证 研究明显不足，缺乏有分量的公司登记法律制度方面研究成果。从上述关于公司 登记法律制度问题研究现状的说明可以看出，对公司登记法律制度问题的研究尚 存在巨大的空间。从现实角度考察，我国公司登记制度确实在很大程度上体现的 是国家管制的功能，这与我国登记制度的发展历史和计划经济时代留下的惯性思 维有关。然而我国公司登记法律制度的研究却依然停留在着重强调国家管理，强 调行政性职权的运用，忽视交易安全与交易效率价值的权衡上，已经不能适应甚 至阻碍了中国正在进行的社会主义市场经济建设。因此根据经济发展和管理需求 不断调整更新，在总体制度稳定的前提下，始终保持公司登记制度内容的科学、 合理、有效，是当务之急。 三、研究思路与方法 本论文的研究重点是第三章和第四章。第三章解决的关键问题是首先在研究 各国公司登记立法模式、登记机关、审查方式、登记事项及程序、登记效力基础 之上，分析各国是如何权衡这其中的国家强制与私法自治，从而总结出确立这些 相关制度需要考虑的因素，这是一个难点，也是一个重点，更是下文继续研究的前 提。第四章解决的关键问题是总结我国公司登记法律制度的现状，这是其一。最 重要的是如何根据前文研究结果，在登记机关、登记事项、登记程序、登记效力 上，从权衡国家强制与私法自治出发，考察我国国情，找出完善我国公司登记法 律制度的途径。 本文拟采用哲学、法学、社会学等多学科知识进行研究，使分析更为深刻， 主要采用以下几种主要的研究方法：一是比较研究法。对目前国内外学界对公司 登记法律制度进行比较分析，考察相关制度确立需要考虑的因素，在此基础上进 一步得出完善我国公司登记的途径。二是规范分析法。此外，本论文在写作过程 中还综合运用了历史与逻辑统一的方法、理论联系实际等研究方法。 第一章公司登记行为的理论透析 从国家强制与意思自治的角度 一、公司登记的起源与发展 1 、登记的起源与发展 ( 1 ) 国外有关登记的起源与发展 公司登记制度的形成和发展，是与公司的产生、公司制度的发展密切相连的。 法学界一般认为，公司起源于中世纪。9 自1 2 世纪以后，欧洲地中海沿岸商业繁 荣，形成了一定规模的行会组织，若欲获得商人资格，从事正常商事经营，须按 一定的程序将有关事项登记于行会成员的簿册中，这实际上就是早期形态的登记 制度。1 0 但是早期的公司登记制度并不需要公司满足法定的要件，也不具有法定 的强制力，而是一种自治行为的后果。法律对公司的承认也只是为便利社会对公 司的适应性调整，以促进交易的进行。因此，意思自治是当时公司登记制度生成 的主要渊源。在这个时期的公司登记过程中，国家强制并未担当公司登记制度走 向的功能，意思自治是其主要缘由。真正现代意义上的公司登记时从1 8 6 1 年的 德国商法典开始。1 1 它对登记机关、登记内容、登记程序、登记名称登记做 了详细的规定，成为了后世各国公司登记立法的典范。进入资本主义社会后，特 别是垄断资本主义的发展，商业活动的密度进一步提高，由于技术、资源和市场 的不确定性和有限性，国家为了维护自由贸易、交易安全和保护私人利益，公司 登记的作用和功能被国家所重视，国家才真正开始主动地推动公司的发展，出现 9 学术界关于公司的起源主要有古罗马起源说和中世纪起源说。法学界多持“中世纪欧洲起源说”。可参见 范健、蒋大兴著：公司法论( 上) ，南京大学出版社1 9 9 7 年版，第3 8 页。 1 0 赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 1 、1 5 2 页。 李会泽、刘楠：我国商业臀记法制的反思j 前瞻，载法律科学1 9 9 9 年第6 期。 了规范公司登记制度的立法。公司只有经过国家的特别立法承认才能设立，公司 人格以法律而存在，公司登记制度进入一个新的发展阶段。然而，随着私人逐利 动机的引领，使得国家立法中一味的管制也受到了冲击，纯粹的国家强制再也不 是公司登记制度的唯一属性。为了实现自由和平等，国家在公司登记领域做出了 相对的让步，只要符合公司登记的法定要件，经登记注册后公司即成立。 从国外公司登记法律制度的演变过程归纳出，首先，大多数国家的公司登记 法律制度一般都规定在登记法律制度当中，它与商事登记的起源、商事行为、商 主体的发展息息相关。其次，公司登记制度的起源和发展是一个自发的过程，它 是一个由意思自治或国家强制的“独领”，到国家强制与意思自治权衡体现的过 程。其中国家强制与意思自治的关系又是伴随着经济、社会等因素的变化而变化， 发展而发展，有其历史渊源和存在的必然因素。 ( 2 ) 国内有关登记的起源与发展 我国最早的公司登记出现于清末，这是学者们公认的。有学者认为，1 9 0 4 年6 月颁行的公司注册试办章程为中国最早的公司登记立法。亦有学者认为 清末的“登记”实质上并不是公司登记的典型，不具有实质性的立法意义。1 2 1 9 2 9 年南京国民政府颁布了公司法，1 9 4 6 年国民政府对之进行了修正。新中国成 立后至今，由于从计划经济到市场经济的转变和发展，我国公司法律制度经历了 漫长的历程，1 9 8 8 年制定的企业法人登记管理条例，1 9 9 4 年颁布的公司法 和公司登记管理条例，2 0 0 5 年的新公司法。这些立法构成了我国公司登 记法律制度的基本框架。然而由于公司法的实践时间较短，还有许多尚待完善的 地方。 从国内公司登记法律制度的演变过程归纳出，首先，我国的公司登记法律制 度的发展历程不同于国外公司登记制度的发展历程，它并不是经过漫长的经济发 展过程逐步发展起来的，而是在引进外国登记制度的基础上，不断地修改、更新， 从而使其更加适应我国的国情。因此，我国公司登记制度带有的缺陷和不足是有 客观原因的，也是合理的。其次，我国公司登记法律制度受计划经济的较多的影 响，立法形式极度分散，缺乏宏观考虑和整体协调，法律文件之间既有交叉重叠， 又存在盲点。 ”董安生等著：中国商法总论，吉林大学出版社1 9 9 4 年版，第1 6 4 页。 9 2 、公司登记中国家强制与意思自治的关系 ( 1 ) 公司登记中的国家强制 1 9 世纪末2 0 世纪初，随着市场经济的发展和大型企业的出现，谣方国家中 环境污染加重、不正当竞争、贫富分化不断加深、弱势群体利益得不到保护等问 题不断涌现，社会思潮发生了根本性的改变，新自由主义也在一定程度上改变了 古典自由主义所强调的“纯粹的自由放任，完全排斥政府干预经济”的主张，而 是强调以自由放任为主导，以政府调控为辅助。经济模式由亚当斯密倡导的自 由主义逐渐转变为凯恩斯主张的“国家干预主义”，此时的立法指导思想也从对 个人本位或权利本位的偏重转向了对社会本位的偏重，使得法律不再仅仅只关注 对个人权利的保障而忽略个人行为对社会造成的破坏，更加注重对个人权利行使 过程中的非理性行为进行约束和控制，体现在公司法中为以霍菲尔德为代表的法 律实证主义力倡公司法从权利向责任，个人利益向社会利益转移的法理念，和由 此发展出的公司社会责任理论。该理论的主要观点认为，公司不仅是一个只追求 经济效益的经济实体，同时也是一个社会主体，也要承担一定的社会责任。“或 者从公共利益必须由国家来界定，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家 不仅参与市场，而且干预人民的市场行为。”1 3 描述了国家强制参与私法的功能。 在对公司登记中的国家强制进行分析之前，有必要先明确这里的国家强制必 须是基于公共利益所施加的强制，而非一些人透过国家机器对另一些人所实施的 强制，在创设和实施中应排除一切任意决定，这是国家强制区别于国家向人民提 供服务的行为的显著之处。1 4 即所谓国家强制是国家基于公共利益所施加的强制。 国家强制又一般以强制性规范为表现形式。法律将国家强制意志加以确定并体现 为强制性规范，规定人们为或不为一定的行为，或者禁止为或不为一定的行为。 国家强制在公司登记法律制度上的体现分为不同的阶段：第一阶段，自由设 立主义阶段，准许自由设立公司，不加限制。从理论上说，把设立公司认为是个 人间的合同行为，适用合同自由原则。第二阶段，特许主义阶段，国家规定具有 法人资格的公司须经许可才能成立。第三阶段，行政许可主义，公司成立须经行 政机关逐个批准。第四阶段，准则主义阶段，设立只要符合所定要件，国家给予 【美】罗纳德科斯：企业的性质，陈郁译，载盛洪主编现代制度经济学( 上卷) ，北京大学出版社 2 0 0 3 年版，第1 0 4 页。 1 4 邓辉著：论公川法中的国家强制，中国政法大学 ：版社2 0 0 4 年版，第5 8 页。 1 0 登记，赋予法人人格。笔者考察公司登记法律制度的历史沿革后发现，国家对设 立公司的态度，因公司种类的不同而有所区别。 ( 2 ) 公司登记中国家强制的有效性与有限性分析 哪些规则应该是强制性的，这在公司登记理论和实践中是一个根本性的问 题，同时它又是一个在理论上无定论、在实践中摇摆不定的问题。为了更准确的 界定公司登记中国家强制的范围以及更好的实现公司登记中国家强制的目的，我 们有必要分析一下国家强制存在的有效性与有限性。 公司登记中国家强制的有效性首先表现为手段之于目的的有效性。国家对某 些事项或领域进行管制，最主要的目的就是秩序。法学家们对秩序的理解是：“秩 序的任务就在于通过调整各种相互冲突的利益，减少人们之间的相互摩擦和无畏 的牺牲，以使社会成员在最少阻碍和浪费的情况下享用各种资源。1 5 国家强制通 过协调利益冲突来实现秩序。在私人利益和公共利益之间国家行政权力担负着维 护二者平衡的使命。行政权担负着两种责任：“一是助人民自营力所不逮，二是 防人民自由权之被侵而已。”1 6 这两种责任即为了维护最低限度的社会秩序。同时， 市场失灵需要国家强制。市场是一种非常有效地资源配置方式，但是，市场并不 是万能的，“帕累托最优状态”1 7 光靠市场资源的自由配置并不能实现。当市场失 灵时，国家强制就有了必要。在公司登记法律制度中，国家强制力主要以行政许 可的形式来体现。现代市场经济和社会日益发展并且呈现更为复杂的趋势，行政 许可作为一种国家强制力的体现，能够在一定程度上弥补市场经济的不足。从根 本上看市场失灵说对国家强制的诉求是沿着信息不对称展开的。1 8 交易信息的对 称和完整性在一定程度上影响着交易安全，交易相对人的利益和公共利益的保护 亦涉及交易的安全。为了保障交易安全，国家通过强制力对公司登记条件相关的 信息进行收集和公布，提供完整及对称的交易信息，规范交易秩序，对公司自治 实行干预。 ”张文显著：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第2 5 7 页。 怕梁启超著：论政府与人民之权限，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 6 1 页。 1 7 帕累托最优这个概念是以意大利经济学家维弗雷多帕雷托的名字命名的，他在关于经济效率和收入分 配的研究中最早使用了这个概念。帕累托最优，也被称为帕累托效率，是指资源分配的一种状态，在不使 任何人境况变坏的情况下，不可能再使某些人的处境变好。帕累托改进，是指一种变化，在没有使任何人 境况变坏的情况下，使得肇少一个人变得更好。 1 8 邓辉著：论公司