（民商法学专业论文）论我国农村宅基地使用权取得制度.pdf

1 ： 一 ， - 户 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重卢明： 所里交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究1 ：作所取 得的成果。除文中已经注明引川的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人利集体，均已在文中以明确方式标明。 本卢明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 互焉孑 b 凝：扣i | 年占h2b 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南人学关丁收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采刚影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南人学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：互钌 b 凝：2 伊1 1 年6 其2 e l 导师签名： 唐酞 日期：p1 1 年月二1 3 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l l s 高校学位论文令文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。回童途塞埕銮后进丘：豇：匕生i 旦= 玺i 旦二生蕴查。 论文作者签名：三彩 日期：2 夕, f 月? 日 导师签名：谁凇 日期：俨i1 年6 月y 日 6川8iiiii33洲91洲y - - 叫 f 、叫 _1一 一一 论我困农村宅长地使用权取得制度 摘要 农村宅基地属于农村土地的重要要组成部分，从宅基地使用权的性质分析， 它是一种带有社会福利性质权利，是农民基于集体成员身份而享有的福利保障。 正是基于此，国家对取得宅基地使用权主体的范围和资格做出一定的限制，即 只有农村集体经济组的成员才可以享有宅基地使用权，是无偿取得，并且村民 一户只能拼】有一处宅基地，如果出租、出卖或赠与他人住房后，再申请宅基地 的，不予批准。城镇居民不具有取得农村宅基地使用权的资格，村民若出卖房 屋的，只能转让给本集体经济组织的成员。因此，法律规定权利人对于农村宅 基地的处分权利具有很大的限制，严格控制农村宅基地的流转问题。在继承和 抵押方面，宅基地上的房屋都属于个人合法财产，但是宅基地是否可以继承或 者抵押产生了巨大的争议。如何才能逐一解决争议，完善我国的农村宅基地使 用权取得制度。本文从三个方面进行了阐述： 首先是对于宅基地使用权取得的历史沿革以及现行的法律规定和实践现 状。 其次描述了我国目前宅基地主要存在的主要问题，学者们的争议点以及这 些问题的主要原因。 最后是如何进行完善，主要包括完善的必要性和构建我国农村宅基地使用 权取得制度。 关键词：农村宅基地农村房屋申请取得继受取得 r。 矿 i 一 ， - 步 a b s t r a c t r e s i d e n c eb a s ei nt h er u r a lc o n s t i t u t et h em a j o rp a r t so fl a n d si nt h ec o u n t r y s i d e f r o mt h en a t u r eo fl a n du s er i g h t ，i ti sac h a r a c t e rw i t ht h ef i g h tt os o c i a lw e l f a r e ，a n d i ti sm e m b e r s h i po ff a r m e r sb a s e do nc o l l e c t i v ew e l f a r ea n ds e c u r i t ye n j o y e db y b a s e do nt h i s ，t h es t a t em a d et h es c o p eo fl a n du s er i g h to ft h em a i nl i m i t a t i o n sa n d q u a l i f i c a t i o n st om a k ec e r t a i nt h a to n l ym e m b e r so ft h er u r a l c o l l e c t i v ee c o n o m i c g r o u p sc a ne n jo yt h el a n du s er i g h t ，i ti sf r e et oo b t a i n ，a n dh o u s e h o l dc a l lh a v ea h o m e s t e a d ，i ft h el e a s e ，s a l eo rg if tt oo t h e r sh o u s e s ，a n dt h e na p p l yf o rh o u s es i t e s s h a l ln o tb ea p p r o v e d u r b a nr e s i d e n t sd on o th a v ea c c e s st o r u r a ll a n du s ef i g h t q u a l i f i c a t i o n s ，t h ev i l l a g e r si ft h eh o u s es o l d ，c a no n l yb et r a n s f e r r e d t oam e m b e ro f t h ec o l l e c t i v ee c o n o m i co r g a n i z a t i o n t h e r e f o r e ，t h el a wt h ef i g h tt od i s p o s eo f h u m a nf i g h t sf o rt h er u r a lh o m e s t e a do ft h eg r e a tl i m i t a t i o n s ，a n ds t r i c t l yc o n t r o lt h e c i r c u l a t i o no ft h ei s s u eo fr u r a l r e s i d e n t i a ll a n d n h e f i t a n c ea n dm o r t g a g e ，t h e h o m e s t e a dh o u s eo nt h ep r o p e r t yl e g a l l yb e l o n g st oi n d i v i d u a l s ，b u t i tc a nb e i n h e r i t e do rm o r t g a g e dh o m e s t e a dh a dah u g ec o n t r o v e r s y h o wc a no n eb yo n et o r e s o l v ed i s p u t e sa n di m p r o v ec h i n a sr u r a lh o u s i n gl a n du s er i g h ts y s t e m t h i s a r t i c l ed e s c r i b e st h r e ea s p e c t s ： t h ef i r s ti sm a d ef o rt h el a n du s ef i g h th i s t o r ya n dc u r r e n ts t a t u so ft h el e g a l p r o v i s i o n sa n dp r a c t i c e s e c o n d l y , t h em a i nh o m e s t e a dd e s c r i b e dt h ee x i s t e n c eo ft h ec u r r e n th o ti s s u e ， t h es c h o l a r sd i s p u t et h em a i np o i n t sa n di s s u e s f i n a l l y , h o wt oi m p r o v e ，i n c l u d i n gt h en e e df o ri m p r o v e m e n ta n d c o n s t r u c t i o n o fr u r a lr e s i d e n t i a ll a n du s ef i g h ta c q u i s i t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：h o u s e - s i t ei n t h ec o u n t r y s i d et h ec o u n t r y s i d eh o u s e a p p l yf o r a n do b t a i n s u c c e s s o r sm a d e i i ，- r 0 _ 曩 - 论我困农村宅某地使用十义取得制度 目录 摘要i a b s t r a c t i i 引言1 一、我国农村宅基地使用权取得的历史沿革及其现状2 ( 一) 我国农村宅基地使用权取得制度的历史演变2 ( 二) 现行法律对丁农村宅基地使刖权取得制度的规定4 ( 三) 我国农村宅基地使刚权取得的实践情况考察。7 二、农村宅基地使用权取得制度存在的问题及其原因分析8 ( 一) 农村宅基地使州权中请取得存在的主要问题一8 ( 二二) 农村宅基地使川权取得的争议1 2 ( 三) 当前农村宅基地使用权问题和争议的原冈1 4 三、完善农村宅基地使用权取得制度必要性分析1 6 ( 一) 完善农村宅基地使圳权取得的必要性1 6 ( 二) 对农村宅基地使川权取得的理论辩解l9 四、完善农村宅基地使用权取得制度的具体设想2 2 ( 一) 完善农村宅基地使用权的中请取得的审批制度2 2 ( 二) 逐步取消农村宅基地使川权的主体限制2 3 ( 三) 推行农村宅基地使刚权的有偿取得。2 3 ( 四) 完善农村宅基地使h j 权的流转方式2 3 ( 五) 完善农村宅基地使h j 权的继承制度2 5 ( 六) 新农村建设下的宅基地使用权取得制度2 5 结语2 6 参考文献2 8 j 舌 记一3l - d j 1 一 论我困农村宅某地使用十义取得制度 己l吉 jl 口 “土地是一切生产和一切存在的源泉”。土地是农民谋生的重要手段，也应该是农 民进行投资、积累财富和转移财富的重要方式，这也是和市场经济的发展相一致的。衣 食住行是人最基本的要求，温饱问题基本解决以后，农民住房这一权利就上升为基本问 题，摆在了我们面前，在农村只能在划分的宅基地用地上建设农村住房，宅基地作为农 村土地的一部分，关系着中国几亿农民的生存方式，安居才能乐业，有健全的法律制度 去保护宅基地，让他们可以稳定舒适的居住，才可以促进其他经济的发展。但是目前在 我国，宅基地使用权所涉及到的问题有很多，这种局面是有很多问题造成的：目前的宅 基地使用权不仅仅是民事主体之间的权利，而是因为行政主体的参与，带有更多行政色 彩；“城乡二元化 结构造成了城市、农村发展的差距同益扩大；法律、法规对于农村 宅基地使用权规定的不完善；还有就是农民的维权意识相对较低等原因。 农村宅基地在我国属于集体土地所有权，由农民集体享有。对于宅基地财产权，我 国将之称之为宅基地使用权，其性质属于物权法中用益物权的范畴，是极具有中国 特色的一项制度。从民法通则到土地法，都没有对宅基地及其宅基地使用权作 出任何概念界定，在2 0 0 7 年颁发物权法之前，学者们对农村土地包括宅基地使用 权的立法呼吁很高，并且在物权法草案中都有所涉及，但是千呼万唤始出来的物 权法依旧规避了宅基地使用权这一敏感的问题，仅仅规定了如以前法律规定的一些重 复问题，并没有所创新，由此可以看出宅基地使用权问题的难度。物权法的模糊性， 使得在实践中，宅基地使用权的问题在法律层面上解决方法呈现多元化的局面，因为对 法条的理解不一样，法官在解决案件时相同的案件却会得出不同的结论，使得当事人颇 为不解。并且因为没有统一的规定，各地政府在没有统一原则的情况下，出台的政策也 不尽相同，造成的紊乱现象暂时得不到有效的解决。并且在改革开放以后，我国由计划 经济向市场经济转型，在这三十年来，我国的市场经济走得并不完全，还带有很多计划 经济留下的残余，其中最为明显的就是宅基地使用权制度的管理。宅基地属于集体所有， 本集体经济组织成员经申请无偿取得宅基地，由于农村土地的稀缺性以及法律对此问题 的躲避态度，宅基地使用权的保障性质，造成了农村宅基地不可以像城市住房用地一样 可以自由转让。由此可以看出，宅基地使用权带有浓厚的行政色彩和计划经济色彩，和 我国实行的市场经济是相违背的。 农村宅基地使用权的本质属于用益物权，及在他人的所有物上建立使用权的一种权 利，其含义是指本集体经济组织成员依法申请取得宅基地建造房屋及其附属设施的权 利。宅基地使用权的取得是指权利人依法取得宅基地使用权的权利。宅基地使用权的取 得方式包括两种方式，即申请取得和继受取得。申请取得主要是指权利人根据自己的 。郝震、黄望t 新农村建 鼓背景下农村宅基地使用权流转问题浅析，法治与社会，2 0 1 0 年第2 期 1 论我罔农村宅某地使用权取得制度 权利向有权机关申请宅基地地使用权；继受取得则是在他人原有使用权的情况下建立的 使用权，如通过流转、继承、抵押、出租等方式取得的使用权。随着我国城乡二元化结 构的逐渐消除，且农村保障制度的逐步完善，人口由农村向城里流转热慢慢退温，更多 的农民在打工学到一定的技术后，就会回到农村发展；还有一些城市人渴望生活的宁静， 想到农村居住或者是退休后落叶归根回到原籍农村安度晚年，就出现了城市人口反向像 农村转移的情况，但是在现实生活中却因为宅基地的稀缺性以及法律规定的保守型，形 成了一道道障碍，造成了其他的一些问题，如“隐性市场”、“小产权房”的出现，通过 其他渠道取得的农村宅基地使用权，却因为法律的难以保护而引起了不必要的麻烦和矛 盾。以及宅基地使用权法律规定的不完善和限制造成了大量的闲置房的存在，造成了土 地资源浪费。因此，农村宅基地使用权取得制度在我国现有的客观条件下，需要哪些条 件取得宅基地使用权，这些条件是否符合当前我国当前发展的国情，以及是否具有流转 的可行性和必要性，国家机关应当如何才能更好的管理宅基地使用权的取得，农民如何 才能享有最大的权利是本文研究的对象和重点。 一、我国农村宅基地使用权取得的历史沿革及其现状 ( 一) 我国农村宅基地使用权取得制度的历史演变 我国建国以来关于宅基地使用权取得的立法是否一直是集体所有，取得方式是什 么，要从历史上看关于宅基地使用权取得的立法，根据所有权的形式可以分为以下三个 阶段。 1 、第一阶段，农村宅基地私有时期的立法( 1 9 4 7 1 9 5 6 ) 1 9 4 7 年9 月1 3 同通过并于同年1 0 月1 0 日公布实施的中国土地法大纲第1 条 明确了土地改革的方向：“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的 土地制度。”新中国成立以后，1 9 5 0 年6 月2 8 同通过并于6 月3 0 日公布实施的( - i - _ 地 改革法的第十条：“所有没有和征收得来的土地和其他生产资料，除本法规定收归国 家所有以外，均由乡农民协会接受，统一的、公平合理地分配给无地少地及其缺乏其他 生产资料的贫苦农民所有。 由此，在全国范围内确立了农村土地由国家所有和农民所 有两种形式，除明确规定为国家所有的以外，其他的均属于农民所有，所以在这一时期， 农村宅基地由农民享有所有权。第3 0 条：“土地改革完成后，由人民政府颁发给农民土 地所有权凭证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。 国家保 护农村土地自由流转，因此宅基地也可以自由流转。1 9 5 4 年作为根本大法的宪法 确认了农村土地所有权，在第8 条：“国家依照法律保护农民的土地所有权。 第1 1 条： “国家保护公民的合法收入、储蓄和各种生活资料的所有权。 第1 2 条：“国家依照法 律保护公民的私有财产的继承权。 由此可以看出，在这一阶段中，没有对宅基地的专 门立法，只是在 土地改革法中规定，并在5 4 年的 ，浙江大学2 0 0 8 年硕上论文 o 蒋汉渊：关于农村宅基地使用权取得制度研究) ，中央民族人学2 0 0 6 年硕士论文 8 论我困农村宅柚地使用士义取得制度 所以让立法变得敏感。所以到目前为止我国并没有系统的关于宅基地使用权取得的法律 规定，且规定的数量非常有限，仅仅在物权法和土地管理法中有所涉及，且规 定的不明确，关于法规对宅基地使用权取得的规定要相对多一些，但是并没有专门的法 律或者法规进行专门的规定，都是在里面穿插的规定一些，造成了宅基地使用权取得的 立法不系统，并且效力层次低，因此造成了很多方面的空白性，在没有一个原则的指引 下，各地制定的相关政策在没有法律作为后盾的情况下，冲突很多，相同的问题在不同 地方的舰定不同，造成了处理结果不同，相关权利人对自己权利的模糊。 农村宅基地 使用权关系的是中国绝大多数人的居住问题，是解决民生的根本之所在，像这样法律规 定不明确造成了实践中矛盾的大量存在和问题解决难度的增加。 2 、申请主体的限制 由于中国人多地少，为了保障农民的基本生活，建立的农村宅基地使用权这一制度， 申请人无偿取得宅基地使用权，因此，主体上便有了严格的限制。目前大部分地方的做 法是必须是本集体经济组织成员，在本集体拥有土地承包权的，就有宅基地使用权的申 请权利，这两项权利往往是联系在一起的。那么非本集体组织的成员是否可以申请宅基 地使用权，村庄和集镇规划建设管理条例第十八条第二款规定“回原籍村庄、集镇 落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞可以成为宅 基地使用权的申请主体”，但是因为目前关于宅基地使用权的管理具体是由各省根据情 况制定的，人口向城市的流动性热潮虽然依旧很强，但是已有一部分人因为厌倦了城市 生活，而向往农村生活或者在外国生活了一辈子的华侨，想在退休以后返回家乡居住， 但是苛刻的申请条件成为最大的障碍。 3 、宅基地使用权申请取得制度规定的不完善 1 9 8 6 年，中共中央、国务院颁发的关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知 中，首次提出了“在全面清查非法占地的基础上，各地要对所有非农业用地进行登记和 发证，建立健全地籍管理制度 ，由此拉开了农村宅基地登记发证的序幕。并且在1 9 8 9 年，原国家土地管理局制定了土地登记规则，详细的规定了工作的程序，工作进行 到今天，此项工作已经进行的全国多地方，但是根据笔者搜集的资料发现，各地的发展 极不平衡，像在上海、河北等地的发证率已经高达9 0 以上，但是像贵州等地的发证率 相对较低，导致这些问题的主要原因是目前的法律对于权力的划分规定不明确，在土 地管理法中仅仅规定了申请的程序，首先申请人向村集体进行申请，村集体收到申请 书后在本集体进行公布，集体成员无异议的，送达乡镇政府审核，最后交由县( 市) 工 作部门审批，但是具体的工作部门并没有明确的规定，甚至在有些地方直接将权力交给 乡镇一级来审批审核，由乡镇一级独揽大权，造成了滥用权力划分宅基地，存在大量的 暗箱操作。由县( 市) 级管理的，没有专门的机关管理，而是在有些部门安排一些审批 。张咐华：我图农村宅皋地使用权流转问题研究，海南人学2 0 0 8 年硕：l 毕业论文 9 论我国农村宅皋地使用权取得制度 审核一级发证的工作，造成了责任心不足，工作效率低。并且还有一个原因就是由于宅 基地使用权申请的无偿性，申请人中请宅基地是仅仅缴纳工本费，对于一直收取手续费 的工作部门来说，收取手续费一直是乡镇土管所的主要经费支持，取消手续费使其工作 的积极性打消，有的工作基本限于停滞的状态。宅基地申请或者翻建申请时，首先是像 村集体委员会提出申请，由村委会搜集证据、材料，土地管理部门审批时往往根据村委 会提交上来的资料，进行审核，而不会亲自到现场调查，所以有很多村委会滥用职权， 收受贿赂，和当事人捏造证据，修改资料，造成了申请程序上的无透明性和不公平的现 象大量存在。农村宅基地使用权和房屋都属于不动产，根据不动产的基本特征，不动产 转移、变更都是以登记公示为要件，未经登记的不发生法律效率或者不得对抗善意第三 人，因此宅基地使用权制度也应该建立完善的登记制度，使审批过程更加公正化、效率 化、透明化，同时允许公民查阅，得以实现便民原则。 4 、“一户多宅”和空闲地问题的严重 法律中规定的一户一宅原则不是一户只能拥有一处宅基地，而是一户只能申请一户 宅基地，出租、出卖宅基地的，再申请不予批准，在实践中却有很多原因造成一户村民 有多处宅基地，和目前很多集体经济组织的成员转为非集体经济户口，原来的宅基地如 何处理法律都没有明确的规定，所以造成了土地资源的大量浪费。我国的农村宅基地使 用权通常是根据土地上的房屋为转移的，因为土地上的房屋为个人的合法财产，所以根 据地随房走的原则，在继承房屋的同时宅基地使用权也成为继承的一部分，如果继承人 也是本集体经济组织的成员的，那么他在本集体内可能就有两处宅基地享有使用权，如 果不是本集体经济组织的成员的，继承人在其他地方也有自己住处，继承下来的房屋也 没有进去居住，将房屋空在那里；还有目前审批程序的不完善，村委会手中的职权很大， 他们滥用权力，即使已经有宅基地使用权的，村民编造一个理由像村委会提出申请房屋， 在进行其他的一些小动作，通常村委会也不会拒绝，就能向上级申请批下一块宅基地， 搬进新居以后，原来的房屋空闲在那里，没有处理；村民进城务工，常年不回家，在外 面有机会就将户口转为城市户口，老家的房子又舍不得卖或者是基于转让的限制而闲置 在那里。这些闲置房是怎样处理的，在这次的发证工作过程中，由专门的机关进行勘察 测量房屋，如果房屋面积超过本地或者本省规定的面积的，则在登记的证书中表明，在 翻建房屋申请时按照规定的面积进行翻建，如果有多余的住宅的，房屋闲置，并且房屋 坍塌两年以上未恢复使用的宅基地或者房屋被拆除两年以上未恢复使用的宅基地，或者 无人继承的房屋归集体所有，这些宅基地使用权都应该由集体收回，但是在实践中，真 正收回的地方却很少，往往都是将房屋闲置在那里，或者一户多宅的存在而没有人管理， 造成了土地资源的大量浪费。 5 、宅基地使用权禁止转让而导致的问题 1 0 论我困农村宅埔地使用十义取得制度 宅基地使用权不同于国有土地住房使用权的一个重要区别就是禁止转让，但是通过 交易爿可以实现物的利益的最大化，禁止转让是对农民权利的限制。但是在实践中，大 量村民进城务工或者是迁户口，导致宅基地的闲置，因此在有转让条件的时候，使用人 就将房屋转让，手续不齐全，通过私下交易的情况也大量存在。在一些发展较快的城市， 因为城市的房价增长迅速，很多人对于买房望而却步，但是对于城市周边农村的房子则 相对要便宜很多，所以很多人会选择在这些地方买房子，还有就是进城务工人员较多， 城市房租高昂，所以他们通常会选择在周边农村租房，很多村民和村集体在利益的驱动 下，将房屋出租。有些周边农村的村民已经在城市拥有住房，于是将农村的房屋转让， 违法占用土地的现象及其严重，这样造成的后果也非常严重，因为转让的限制，所以没 有进行转让的程序和办理转让的手续，后来因为城市扩张，将城市周边的一些农村经过 征收程序转变为国家所有，对原来的村民进行经济上的补偿，很多卖房人经受不了金钱 的诱惑，于是提出转让的无效，将房子要回来，因为禁止转让，所有买受人所得的宅基 地的使用权自然没有法律依据，权利得不到保障。宅基地使用权取得本身具有一定的保 障性质，保护弱势群体的权利，这样不知道到底哪一方属于弱势群体，谁更应该受到保 护。目前，农村房屋买卖还没有办理产权证书变更登记制度，买卖虽完成，但买受人无 法获得房屋所有人的保护。这类问题在一些比较发达的地方尤为突出，禁止转让导致的 问题层出不穷，这种隐形市场应该及早地通过法律法规来规制，同社会发展相矛盾的制 度必然会引起更大的冲突，应当及早的治理。 6 、新农村建设当中宅基地使用权制度引起的问题 2 0 0 6 年我国提出了一项新政策即“城乡建设用地增减挂钩 ，并且在2 0 0 8 年国土 资源部出台了城乡建设用地增减挂钩试点管理办法，有2 0 0 6 年提出的五个试点扩 大n - 十四个，这一政策被许多学者称之为“被上楼 政策。城乡建设用地增减挂钩是 指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块( 即拆旧地块) 和拟用于城镇建设的地块( 即新建地块) 等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆 旧和土地复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地 有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。这一 规定出台的背景是守住1 8 亿亩耕地面积的红线，该试点的目标即为：让农民上楼，节 约出的宅基地复垦，换取城乡建设用地指标，保护耕地，改善农民居住条件，缓解城镇 用地压力。但是这项工作在实施以后便产生了很多的问题，首先是因为试点实施的地方 是明确规定的，经过批准才能丌展试点工作，但是由于城镇化发展的要求，以及所谓的 “g d p ”作祟，很多地方似乎找到了法律依据，未经批准的地方更是换用其他名字来实 施这项工作，还有很多地方就是先占用了土地，然后再补手续，出现了程序倒置的情况， 并且这项工作也引起了村民很大的不满，首先和征地问题一样，补偿达不到协议，并且 是大规模的搬迁，有的地方集体建设了新住宅，有村民大规模搬迁，但是还有一些地方 论我困农村宅桀地使用权取得制度 会根据强制拆迁的老宅的新旧程度、面积来补偿，集体建的新宅根据面积出卖，很多村 民无钱买房，轮流到无家可归的情况。同时农民搬进新宅以后算了一笔账，如果搬进所 谓的楼房，生活开支就会加大，距离耕地也更远了，在楼房里面住也没办法养家禽，没 办法种些平时可以食用的家常菜，还有很重要的一点是到了农收季节的粮食没有地方储 存。所以，这一政策被很多学者称之为“逼上楼”，在村民没有自愿的情况下，便滥用 自己的权力想方设法的将农民赶上楼，并且可以从中间取得一些经济利润，使得农民的 权利得不到保护。 ( 二) 农村宅基地使用权取得的争议 l 、宅基地使用权取得是否需要登记 宅基地使用权的取得和城市房屋的取得不同，是由房产管理部门发放房产证，实行 的是登记主义，农村宅基地使用权作为一项具有身份限制的权利有本集体经济组织成员 享有的，有两种观点，一种观点认为，宅基地使用权的取得也应该像城市房屋那样有房 屋产权登记，因为可以有更好的公示性，容易少产生矛盾；另一种观点则认为，宅基地 使用权因为其使用者的特定性，所以没有必要办理产权登记，因为农村作为一个“熟人 社会 ，是谁家的房子，大家都知道，没有必要进行登记，并且随着农村老龄化越来越 严重，在农村居住的老人居多，所以如果要求进行登记，则产生了不必要的麻烦，并且 由于农村农户多，会造成宅基地使用权取得登记工作的困难重重。 2 、宅基地使用权取得是否有偿 目前我国农村宅基地使用权的取得采用无偿的方式，但是目前关于是否有偿取得学 者们的观点完全不同，一种观点认为我国的宅基地使用权应当适用无偿取得的方式，因 为相对于城市的快速发展，农村的发展相对缓慢，农民的经济条件相对较差，并且由于 我国属于农业大国，农民人口占据全国人口的绝大多数，为了保障社会稳定，避免因为 无家可归而引起的矛盾，所以应该采用无偿取得的方式；另一种观点则认为应当采用有 偿取得的方式，首先有偿取得符合市场经济发展的要求，其次，有偿申请取得会尽量减 少土地闲置，现在因为无偿取得的方式，所以农民就会闲置旧房，申请新宅，造成了大 量土地的浪费，并且因为是无偿取得，是农民的基本保障权利，所以限制了农民的流转 权利。 3 、宅基地使用权的转让问题 宅基地使用权是否可以转让是一个宅基地使用权所有问题中争议最多，时间最长的 一项权利，只有通过宅基地使用权严格的转让程序，才能获得宅基地的使用权。 观点一认为应当禁止宅基地使用权的转让，目前持有这种观点的人已经很少了，认 为宅基地使用权作为一项保障性的权利，福利性大于盈利性，相对于城市的经济发展迅 速，农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存的重要制度，开禁或者变相开禁 农村宅基地交易的主张，不过是强势群体的利益诉讼，论竞争实力，农民相对较差，容 1 2 ii一 论我冈农村宅桀地使用权取得制度 易造成农民流离失所的状况。并且农村土地稀缺，所以即使有农村宅基地闲置的情况， 也应当首先要发展农村土地或者是建设乡镇企业发展农村经济，而不是首先想到的是转 让给城镇居民建住所。 观点二认为宅基地使用权应当有限制的流转，一味的禁止宅基地使用权的流转是很 难做到的，就目前的实践情况看来，宅基地使用权的流转大量存在，应该允许，但是应 该在登记申请时附加更多的条件。将宅基地使用权管的过死不利于城镇化建设，所以应 当允许宅基地在本集体经济组织内部可以转让，是本集体经济组织成员的，需要分家或 者又新增人口等情况，需要宅基地使用权的，可以通过转让的方式获得宅基地的使用权。 而且，是否允许转让给本集体经济组织以外的成员的，应当经过严格的程序，看是否符 合在农村申请宅基地使用权的条件。根据农村“地随房走”原则，将房屋出卖后宅基地 使用权也随着转让，而出台的相关政策明确禁止城镇居民获得宅基地使用权，宅基地属 于集体财产，转让给城镇居民，是否会损害集体利益，宅基地使用权是否应该转让给城 镇居民，就目前情况看本集体经济组织成员在城市安家的情况并不罕见，有一定的经济 基础，在城市有了稳定的经济收入，便会选择在城市安家，有的是全家集体迁移，还有 的是老人在家，也有年轻人到外求学毕业以后便留在外面不回农村，慢慢在城市罩面安 家，农村仅剩老人在家，老人过世以后，宅基地便闲置了下来，而随着农村新增人口的 增加，需要宅基地的增多，以及城市人口向农村的转移，所以有必要进行宅基地使用权 的转移。但是禁止转移是担心经济发展薄弱的农村在竞争中没有优势，所以担心最后土 地会流入少出人手中，所以在进行转让登记时，应当有严格的资格审查，本集体经济组 织成员允许转让，另外向本集体经济组织以外的转让的，购买宅基地使用权的目的是什 么，以及在主体申请时设定一定的条件，如退休人员在退休后想购买宅基地使用权的、 下岗职工失业，想在农村安居发展的、想在农村兴建企业、发展农业的、原户籍人员和 华侨，移居港澳的居民像购买宅基地使用权的，都应该允许，这样有利于发展农村建设。 且不能因为盲目的收取利润而占用等地来批准城镇人口的用房需求，应当严格按照土地 利用规划，守住耕地面积的根本要求。 观点三认为可以自由的转让宅基地使用权，应符合市场经济的需要，无限制的转移 宅基地使用权，无需再做限制性规定。在按照土地利用总体规划，并且按照当地规定的 面积限制，转让土地的应当允许，理由是，首先，目前我国农村宅基地流转的市场已经 形成，允许农村宅基地的自由流转反映了目前我国农村宅基地的客观生活实际，并且符 合宪法所规定的公平原则，促进城乡共同发展。 4 、宅基地使用权的继承问题 宅基地上的房屋属于个人的合法财产，在公民继承的范围内包括房屋财产，但是对 于房屋下面的宅基地是否有继承权，各家持有不同的观点。观点一认为，宅基地的使用 权属于继承的范畴，因为宅基地上的房屋属于个人合法的财产，房屋可以被继承，根据 论我国农村宅皋地使用权取得制度 地随房走原则，所以宅基地使用权也应该属于继承的范畴，所以对于宅基地使用权不论 是否是本集体经济组织的成员，都应该享有使用权的主体资格，并且经过有权机关的认 可。 。 观点二认为虽然宅基地上的房屋属于个人的合法财产，但是对于宅基地的使用权还 是要经过主体的限制，即本集体经济组织成员的应该享有宅基地使用权，如果并非是本 集体经济组织成员，只享有房屋产权，不享有宅基地使用权，继承权发生以后可以自主 选择将房屋卖给有权的主体，如果不买的，村集体可以给予相应的赔偿，将房屋收回。 在实践中大多数的做法是，继承权发生以后，无论是否为本集体经济组织的成员， 都享有继承权，但是不是本集体经济组织成员的房屋不得翻建、改建、扩建，待处于不 可居住状态时，宅基地由集体经济组织收回。是本集体经济组织成员的，如果翻建、改 建、扩建时应当再向权力机关申请，不予批准的不应当在宅基地上进行使用。 5 、宅基地使用权的抵押问题 担保法第三十七条第二项的规定：“下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留 山等集体所有的土地使用权”。因此可以看出宅基地并不在抵押权的范围，公民不得将 宅基地进行抵押，否则该行为无效。但是对于宅基地上的房屋是否可以成为抵押的范畴， 担保法第三十四条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上定着物，可以设定抵押权 ， 那么这里的房屋是否包括宅基地上的房屋，根据宅基地使用权的“地随房走”原则，似u 乎应该可以进行抵押，但是又会和第三十七条的规定相矛盾，所以这是很大的争议点， 学者的分歧也比较大，一种观点认为可以将宅基地使用权作为抵押的范畴，因为担保 法第三十四条规定，房屋可以成为抵押的内容，而宅基地上的房屋也属于个人所有的 部分，并且在担保法第三十七条规定的不可以抵押的内容中的宅基地并没有说是所 有权还是使用权，所有对于宅基地的使用权应当成为抵押权的范畴；另一种观点认为宅 基地使用权不可以成为抵押的范畴，因为在担保法第三十七条已经明文禁止宅基地 可以抵押，虽然担保法第三十四条规定房屋可以成为抵押权的范畴，但是这里的房 屋可以将宅基地上的房屋排除在外，不可以作为抵押的范畴。 ( 三) 当前农村宅基地使用权问题和争议的原因 1 、宅基地使用权取得问题的经济原因 经济基础决定上层建筑，法律属于上层建筑，所以经济的发展直接决定法律是否完 善，法律是否完善直接影响着社会上矛盾、问题的多少。改革开放以后，我国开始实行 了与以前道路完全不相同的具有中国特色的市场经济道路，在借鉴外国经验的同时，也 根据本国国情，走符合中国实际的道路。目前农村的发展已经不符合市场经济，与市场 经济相违背，并且对于农村的管理似乎更加和计划经济相吻合。因为我国是一个人口大 - 国，所以起初为了稳定发展，保护全国大多数的农民利益，使农民都有家可住，不会流 离失所，所以对于宅基地使用权的取得方面给了很大的保障功能，但是随着经济的发展， 1 4 论我困农村宅埔地使用权取得制度 很多农民已经不仅仅局限在农村发展，而是选择走出来，人口一经流动，就会有各式各 样的交易，包括宅基地使用权的交易。并且仅仅通过让村民无偿取得宅基地使用权已经 远远不能起到保障的作用，因为目前村民经济水平的提高，他们已经具备了在城镇购房 的实力，但是由于农村的宅基地使用权管理的严格以及制度的不完善，所以出现了宅基 地闲置或者因为私下交易而减有隐形的矛盾。不能同城市房屋一样，对于农村的宅基地 现有严格的转让限制以及其他取得的争议，所以农民的利益不能实现最大化。 并且目f j i 我国已经逐步取消城乡二元化发展，但是对于房屋的管理城镇和农村却有 很大的差别，城镇的房屋可以自由转让、出租等，并且没有申请取得的p l a n ，并不因为 不具有城镇户口就限制买房，但是在农村对宅基地的管理似乎没有这么放松，而是设置 了种种障碍，这样似乎不利于城乡一元化的发展。对于农村宅基地使用权的利用限制也 较多，在农村，申请了宅基地只能用作住房或者建立于生活密切相关的设施，不能用作 其他用途，严格的限制了农村的经济发展，并不符合市场经济对于效率这一基本要求。 2 、宅基地使用权取得问题的社会原因 通过历史沿革我们可以看出，我国在刚建国以后有一段时间也实行的是农村土地私 有制的形式，将宅基地分配给农民以后，宅基地归农民所有，所以可以自由的转让、继 承等，但是受当时经济发展的限制，并且当时的人口流动小，并没有形成宅基地转让等 问题，由集体分配给宅基地以后，农民就会在农村安居乐业。随后成立生产队，将宅基 地也收回集体所有，且当时经济依旧发展缓慢，并没有所谓的“进城热 ，农民跟随生 产对集体干活，宅基地收归集体所有，并且对宅基地使用权的使用量，所以对取得、流 转的限制，并没有引起很大的矛盾。但是改革开放以后，我国丌始实行市场经济，并且 按照城乡二元化的发展模式，城镇经济的发展模式等于农村有了很大的区别，城镇经济 发生了翻天覆地的变化，而农村经济基本上停滞了下来，于是就产生了人口的城市化流 动，对于宅基地使用权的取得问题也越显得不足，产生了很多矛盾，并且相对于城镇的 经济发展，农村人口的文化素质相对较低，在权利方面不会像城镇居民维护自己的权利， 并且对于农村的发展是一个大课题、敏感问题，所以对宅基地使用权的取得的问题一直 不能有效解决。随着近几年，农村问题作为我国当前应当解决的首要问题，城乡二元发 展逐渐取消，目前我国正在寻找新的出路解决农村包括农村宅基地使用权的问题。我国 家化经济和城乡社会二元结构壁垒森严的社会背景下，住房对农民具有重要的作用。这 是，禁止农村宅基地流转，完全符合国家站在农民利益的立场实实在在为农民着想的指 导思想。然而当基础性的情况发生几大变化之后，城乡二元壁垒被打破，仍然强调禁止 流转，其实际结果恰恰对农民不利。一方面，越来越多的房屋因进城务工和城镇化过程 中农民离乡而被大量闲置，得不到有效利用，有的甚至坍塌。另一方面，违反禁止转让 规定而进行私下交易活动越来越频繁的发生。 3 、宅基地使用权取得问题的立法原因 1 5 论我国农村宅皋地使用权取得制度 相对于城镇房屋的法律法规规定完善，宅基地使用权取得方面的法律非常匮乏，目 前在我国关于宅基地使用权的规定仅仅局限在央杂在部分法律法规当中，仅仅做最基 本、最简单的规定，到目前为止我国都没有一本完整的关于规定宅基地使用权的法律法 规。在具体内容中，关于宅基地使用权的取得方面也仅仅规定了申请取得以及流转等。 在继承和抵押方面规定不详细，容易从出找出漏洞，或者根据法律解释的不同做不同的 理解。并且在很多问题上规定的非常矛盾，如在申请取得方面，仅仅规定了申请的程序， 但是具体的申请机关以及保障机关都没有给予明确的舰定；在转让方面，宪法、土 地管理法等都规定宅基地使用权可以依法转让，但是在关于深化改革土地管理的决 定中明文规定禁止城镇居民申请或者购置宅基地；法律规定应当将闲置的的宅基地有 集体收回，但是并没有规定收回的程序以及权力机关，一直到现在收回闲置的宅基地仅 是一纸空文，如此情况，数不胜数。并且我国改革丌放以后，几乎上所有的问题都需要 重新规制，因此关于农村宅基地使用权取得方面一直属于空白；直到近几年随着问题越 来越多、矛盾越来越深，宅基地使用权取得立法的呼声也越来越高，加快相关立法也显 得愈发重要。 4 、宅基地使用权取得问题的管理问题 关于农村宅基地使用权取得的问题，根据土地管理法的规定，目前有县级政府统一 管理。由县级政府作为监督主体并且作为管理主体进行工作，但是具体的工作分配法律 规定并不明确，并且县级政府的人力财力有限，很多工作不能自己完成，达不到有效地 监督，对于集体经济组织以及乡镇政府的违法审批，难以进行掌握，出现了管理层面的 空白。因为县级政府的工作程序，很多工作都是由下级机关送来的书面材料进行审批， 并不会亲自到现场进行调研，因此对于这次过程中出现的问题他们也都不得而知，很多 集体经济组织和乡镇政府在工作时收受贿赂或者根据自己的权力捏造证据，篡改资料， 欺压弱势群体，有的县级政府不知道这些，而是根据递交上的资料直接进行审批，还有 的即使知道了也是睁一只眼闭一只眼，因为关于这些工作的经费较低，工作人员素质不 高，并且目前我国的官场风气不正，所以导致了管理层面问题存在。在法律中对于权力 机关的工作权限并没有给出明确的界定，分工不明确，以当前的工作情况是对于没有利 益的工作能推掉就推掉，所以甚至出现了将权力下置，直接由乡镇的政府完成审查审批 的工作。并且目前对于宅基地使用权取得的程序没有一个公正透明的程序，不像城镇房 屋那样有完善的登记程序以及透明的公示制度：执法难也是宅基地使用权取得的一个关 键问题之所在，不完善的体系造成了执法管理上、搜集证据的困难，且农民权利意识低 下也造成了权利不能及时有效的得到保护。 三、完善农村宅基地使用权取得制度必要性分析 ( 一) 完善农村宅基地使用权取得的必要性 1 、完善农村宅基地使用权取得是我国经济体制改变的必然要求 1 6 论我困农村宅某地使用权取得制度 近年来，随着市场经济的确立，我国经济高速发展，我国社会正在经历重大的社会 经济转型：一方面是社会转型：即从传统的农业社会向现代工业、城市社会转型；另一 方面是经济转型，从传统的计划经济向现代的市场经济转轨。这使得原有以计划体制城 乡分割制度为基础的均分、福利性质、行政配置的农村宅基地使用制度赖以生存的社会 经济条件f 逐步丧失、市场化( 效率) 、城乡一体化( 公平) 已经成为包括取得在内的 宅基地使用制度改革的总体方向。随着我国计划经济体制向市场经济体制转变，经济体 制的变革要求市场配置资源，要求我国经济体制变革的必然要求是自愿主体自主支配其 财产，形成可流转的物权或财产权体系。因此市场经济要求主要由市场进行调节，通过 交换实现物的最大利益，社会主义市场经济办是如此，完善农村宅基地的自由流转，