（经济法学专业论文）论网络经济中对滥用市场支配地位的反垄断法规制.pdf

摘要 本文从网络经济的特点出发，探讨了反垄断法规制滥用市场支配地位制度在 网络经济领域的应用。 第一章为导论，主要介绍了何谓网络经济、网络经济的重要性、网络经济的 特点以及网络经济与反垄断的关系。 第二章首先讨论了认定市场支配地位的反垄断法传统法律规则，并进而阐明 了网络经济对传统认定方法提出的挑战，最后提出认定模式应作出相应的调整。 第三章首先回顾了认定滥用的反垄断法传统法律规则，进而就掠夺性定价、 拒绝交易、搭售、价格歧视四种常见滥用类型展开分析，在检讨其一般规则的基 础上，着重分析了网络经济条件下的新特点。 最后是本文的一个简明结语。 关键词：网络经济，市场支配地位，滥用市场支配地位，反垄断法规制 a b s t r a c t b a s e do nt h ec h a r a c t e r i s t i c so fn e t w o r ke c o n o m y , t h i sd i s s e r t a t i o nd e a l sw i t ht h e a n t i t r u s tr e g u l a t i o no na b u s e so fd o m i n a n c ei ni t c h a p t e r1 i sa ni n t r o d u c t i o nw h i c he x p l a i n st h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r sa n di m p o r t a n c e o fn e t w o r ke c o n o m y , a sw e l la st h er i s i n go fa n t i t r u s tl i t i g a t i o na r o u n dn e t w o r k e c o n o m y c h a p t e r2f i r s t l yp r e s e n t st h et r a d i t i o n a la n a l y s i sf r a m e w o r ko fd e t e r m i n a t i o no nt h e e x i s t e n c eo fd o m i n a n c e ，t h e np o n i t so u tt h en e wc h a l l e n g ei nt h en e t w o r ke c o n o m y c o n t e x t ，f i n a l l yd i s c u s s e st h ep o s s i b l ea m e n d m e n t t oa s s e s s m e n to fd o m i n a n c e c h a p t e r3f i r s t l yp r e s e n t st h eb a s i ca n t i t r u s tr u l e sf o r t h ed e t e r m i n a t i o no nt h e e x i s t e n c eo fa b u s e s ，t h e na n a l y s e sf o u rk i n d so fa b u s e sr e s p e c t i v e l y , w h i c ha r e p r e d a t o r yp r i c i n g ，r e f u s a lt os e l l ，t y i n ga n dp r i c ed i s c r i m i n a t i o n ，i nt h ec o n t e x to f n e t w o r ke c o n o m y f i n a l l y , ab r i e fc o n c l u s i o ni sp r e s e n t e d k e y w o r d s ： n e t w o r ke c o n o m y , d o m i n a n c e ,a b u s e s o fd o m i n a n c e ， a n t i t r u s t r e g u l a t i o n i l 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 毒煲岬厂胪日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 年厂月f9 日 年j 月i o 日 第1 章导论 1 1 研究对象 本文的研究对象是网络经济中的滥用市场支配地位行为，因而，论域应限定 为网络经济，从而区别于其他经济部门；而具体对象则限定为滥用市场支配地位 行为，从而区别于其他受反垄断法规制的行为。 1 1 1 论域 网络经济，又称“新经济 ，1 然而作为一个新生词汇，它并没有确定的含义。 广义的说法是：网络经济指一切基于网络( 以节点和链路为架构，包含物理网络 和虚拟网络在内) 的经济。2 然而，这种定义过于泛化，存在着包含一切经济模 式的可能性，因为各种经济模式背后都有着看不见的虚拟网络，人也无往不在社 会的一张张网中。从而一切经济在某种程度上皆可称为网络经济，这一概念也就 失却了它的特殊性和存在意义。居中的看法则认为：网络经济指一切基于物理网 络的经济既包括互联网经济，又包括能源、交通、电信、邮政等传统经济。 能源等诸部门确是与互联网经济具备一定共性比如都存在规模经济效应，但 前者往往受到国家的严格管制，并非是自由竞争的市场，反垄断法的适用有很大 局限。3 狭义的看法则只承认互联网经济这一真正的新经济，电子商务、网络服 务、软件业务等经济活动4 ，被纳入其中。互联网经济的个性是如此突出，对现 代经济带来的改变是如此重大，因此被单独地列出，确有其合理性。 不论如何，在本文中，笔者将论域限定为上述狭义的定义，以便于驾驭这样 一个已经比较宏大的题目。因此在下文中，网络经济将指代互联网经济，如无特 别情况，不再另行说明。 1 1 2 对象 滥用市场支配地位的行为这一概念，在美国反垄断法上并无对应术语，而在 学理上有所讨论；欧盟竞争法始确定这一用语的法律地位曲u s eo fd o m i n a n t p o s i t i o n s ，并指出其包括不公平定价、附加额外交易条件、歧视等多种具体行为。 o e c d 定义滥用市场支配地位为：a n t i c o m p e t i t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e si nw h i c ha 可参见现代经济诃典的解释：新经济指当前以信息技术为兵基础和支撑的经济，亦称为“信息经济”、 “数字经济”、“网络经济”。现代经济词典，中固社会科学院经济研究所编，刘树成主编，南京江苏 人民出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 9 3 页 2 张小强：网络经济及网络经济中的反垄断问题，j l - 律出版社。2 0 0 7 年版，第1 9 页。 3 采用这一观点的文章，可参见：王晓哗：论网络部门的反垄断法一以电信业为例， h 却：w w w c a s s n e t e n f i l e 2 0 0 5 1 0 2 7 5 0 6 3 5 h t m l ( 阅读i 期：2 0 0 9 年2 月1 5 日) 4 接近于此观点的有波斯纳，可参见：波斯纳：反托拉斯法，孙秋宁译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版， 第2 8 9 页。 a r t i c l e8 2o f t e c ，c o n s o l i d a t e dv e r s i o n so f t h et r e a t y 0 1 1e u r o p e a nu n i o na n do f t h et r e a t ye s t a b l i s h i n g e u r o p e a nc o m m u n i t y ，2 4 1 2 2 0 0 2 ，o f f i c i a lj o u r n a l so f e u r o p e a nc o m m u n i t i e sc 3 2 5 1 1 d o m i n a n tf i r mm a y e n g a g ei no r d e rt om a i n t a i no ri n c r e a s ei t sp o s i t i o ni nt h em a r k e t 6 即个居于支配地位的企业可能采取的用以维持或提升其市场地位的反竞争商 业行为。 逻辑上讲，反垄断法要规制此种行为，必须有事实证据证明：其一，该企业 在特定相关市场上具备支配地位；其二，该企业滥用了此种支配地位，以实现其 反竞争的目的，并造成了对经济效率的损害。具体分析将在后续章节中展开。 1 2 研究背景 1 2 1 网络经济的重要性 首先，网络经济在现代社会，己具有越来越重要的地位。网络经济是知识经 济，是以高科技为核心的经济，代表了目前经济发展的趋势。据美国思科系统( 中 国) 网络技术有限公司提供的资料：美国互联网经济1 9 9 8 年总收入为3 0 1 4 亿 美元，超过了能源( 2 2 3 0 亿美元) 和邮电( 2 7 0 0 亿美元) 的收入，仅次于汽车 工业的收入( 3 5 0 0 亿美元) ，但其按人平均的生产率( 2 5 万美元) 已高于汽车 工业( 1 6 万美元) 。7 下表又以中国这一个网络产业后起之秀的国家为例： 6o e c d ：g l o s s a r y o f l n d u s t r i a lo 唱锄i z 撕o ne c o n o m i c sa n dc o m p e t i t i o nl a w h t t p - w w w 。o e c d o r g d a t a o e c d 8 61 2 3 7 6 0 8 7 p d c 7 转 3 1 自：鸟家培：“网络经济及其对经济理论的影响”，学术研究，2 0 0 0 年第一期。 8 艾瑞咨询h t t p ：r n a r k e t c c i d n e t c o m m a r k e t a r t i c l e e o n t e n t 4 0 8 2 0 0 8 0 7 18 2 7 9 3 h t r n l 发布口期2 0 0 8 0 7 - 0 1 ( 阅 读 i 期：2 0 0 9 年2 月ii j ) 2 从上图可见，我国网络经济部门的各年增长率( 以及预测增长率) 均远高于 同期g d p 增长率，市场规模逐年扩大。 1 2 2 网络经济的特殊性 其次，网络经济，与传统经济相比，存在着诸多不同之处。如果不能把握网 络经济的特点并对其适用相应的反垄断规则，而是将建立在传统经济模式基础上 的反垄断既有规则死板的应用与网络经济领域，有可能产生违反效率原则的结 果。 一般认为网络经济主要具有下述特点： 其一、网络经济中的产品是知识产品，网络经济中的竞争主要表现为知识创 新的竞争。知识产品的特点是：具有较高的进入门槛高固定成本投入，但是 边际成本却很低，由此决定了网络经济是规模经济、边际报酬递增的性质。而知 识创新的竞争既有垄断目的推动的创新现有垄断者维持其地位的努力；又有 源自竞争目的的创新市场潜在进入者突入市场的努力。网络经济下，企业用 不断创新追求一定时期的经营垄断。“企业把新思想、新技术转化为新产品去占 领和扩大市场，最终达到攫取垄断利润的目的。但继起的创新又使持久的垄断永 不可能出现。创新对垄断的这种正反作用，使得创新的频率不断加快，新的市场 规模和市场容量不断出现。”9 与此相印证的是：网络高科技公司的生命周期往往 较短，据统计：2 0 0 0 年l 一3 月份，在纳斯达克股票市场新上市的企业有1 7 6 家，然而新下市的企业也有1 7 3 家。坩 其二、网络经济存在正外部性效应，即某个网络的参与者越多，这个网络 的价值就越高，因为链路的数量象征着交易机会和经济价值，是随着节点数 量的变化而以几何级数变化的。梅特卡夫法则( m e t c a l f el a w ) 1 2 形象地说明了网 络效应在一个双向交易的网络中，网络的价值效率与网络节点用户数量的平方 成正比，用公式表示如下： v = k x n x ( n - 1 ) = k ( r i2 一n ) 公式中，v 为网络的价值，k 为一次网络交易对用户的价值，设为常数，n 为 节点( 用户) 数。 其三、网络经济存在正反馈效应。由于激烈的知识竞争和正外部效应的存在， 网络产品的价格会伴随产量的上升而下降总成本变化不大而产量增大，使得 平均成本下降从而带动需求的增加，而需求的增加进一步提升了产量。这种 需求和供给互为因果的正反馈机制使得特定优势企业的供给量不断增加，市场势 9 苗小林：“对嘲络绎济下垄断的解析”，经济师，2 0 0 2 年第十期。 m 转弓i 自：李怀，商良谋：“新经济的冲击与竞争性垄断市场结构的出现”，经济研究2 0 0 1 年第十期。 参见：v i s c u s i ，v e r n o n ，h a r r i n g t o n ：反垄断与管制经济学， 陈甬军译，机械工业j + 版社，2 0 0 4 年版， 第1 5 9 1 6 l 页。 1 2 夏皮罗，范里安：信息规则，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 8 2 2 4 2 页。 力不断增强，呈现出出现强者愈强的局面。 其四、标准化与兼容。当优势企业的产品在市场中占据了主要份额时，或其 技术优势使之产品成为领头羊时，其产品就很可能成为同类产品的标准。该标准 虽然不具备法定地位，但由于网络经济的高固定沉没成本、正外部性、正反馈的 特性，这种标准将取得经济上的垄断地位。其他辅助产品要想进入并共享该网络 的经济利益，不可避免的要被动的与该标准化产品兼容。 1 2 3 网络经济中反垄断争议越发频繁 网络经济不断繁荣，随之而来的是相关反垄断争讼迭起。从微软公司的世纪 诉讼，到谷歌、因特尔等网络经济巨头不断被推上反垄断的被告席，到国内的百 度、瑞星受困反垄断争讼，可见这一反垄断法律问题确实有待深入的考察，才能 指导法律实践。 1 3 研究方法 其一：法律经济学 反垄断法本身即为经济学与法学交叉的学科，与其说是地道的法学，不如说 是经济规则的法律化表达。因此，本文将尽可能采取法律经济学的方法，论述反 垄断法规制网络经济中滥用市场支配地位行为背后的经济学基础。 其二：比较法 反垄断法本身即是西方市场经济条件下的产物，美国和欧盟的立法和判例法 亦引领世界潮流。因此，即便是是中国问题为主要研究对象，也必须引证美欧的 法律与案例，做横向的比较。 其三：案例分析法 反垄断的规则本身具有抽象性和简明性，因而适用上便有不确定性。唯有结 合具体案例展开分析，才能对抽象的规则有具体而深入的解析。因此，案例讨论 将占据相当的篇幅。 4 第2 章网络经济中市场支配地位的认定 2 1 市场支配地位认定的一般规则 作为认定滥用市场支配地位行为的必须前提，必须先对市场支配地位有清晰 的认定。然而做到准确并不容易，因为市场支配地位的概念具有抽象性和模糊性， 而认定标准具有复合性和不确定性。 2 1 1 市场支配地位的概念 欧盟条约第8 2 条本身没有说明什么是市场支配地位，但在具有里程碑意义 的u n i t e db r a n d sc o m p a n ya n du n i t e db r a n d sc o n t i n e n t a lb vvc o m m i s s i o n ”一案 中，欧盟法院给出了如下的解释：本条( 欧盟条约第8 2 条译者注) 所指的 市场支配地位关系到特定企业享有某种经济势力的地位，后者给予该企业在相当 程度上独立于其竞争者、消费者( 最终是消费者) 而行为的力量，使得该企业得 以阻止相关市场上的有效竞争之维系。1 4 在稍晚些的h o f f m a n n l ar o c h ea n dc o 彳gvc o m m i s s i o n l 5 一案中，欧盟法院复述了上述解释，并又补充道：结合若干因 素，可以推出市场支配地位的存在；但是这些因素单独的来看，都不必然具有决 定性，不过其中最具重要性的是巨大的市场份额。埔 在学术著作中更为流行的是把市场支配地位定义为“巨大的市场势力或经济 实力”( s u b s t a n t i a lm a r k e tp o w e r s u b s t a n t i a le c o n o m i cp o w e r ) 。f a u l l ，j o n a t h o na n d n i k p a y ，越i ( 2 0 0 7 ) 如此定义这一概念：市场支配地位是在特定市场上、特定时期 内，某一企业相对其竞争者、消费者、供应者所拥有的巨大经济势力的地位。这 种市场势力使得该企业可以阻止有效竞争，最终使得其有能力限制产量或将价格 提高到竞争性市场价格之上。盯 我国反垄断法第1 7 条则如下定义市场支配地位：“本法所称市场支配地 位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件， 或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。1 8 这一定义虽也 uc a s e2 7 ，7 6 ，f 1 9 7 8 e c r 2 0 7 ， 1 9 7 8 lc m l r 4 2 9 英文原为：t h ed o m i n a n tp o s i t i o nr e f e r r e dt oi nt h i sa r t i c l er e l a t e st oap o s i t i o no f e c o n o m i cs t r e n g t he n j o y e d b y 锄u n d e r t a k i n gw h i c he n a b l ei tt op r e v e n te f f e c t i v ec o m p e t i t i o nb e i n gm a i n t a i n e do nt h er e l e v a n tm a r k e tb y g i v i n gi tt h ep o w e rt ob e h a v et oa na p p r e c i a b l e e x t e n ti n d e p e n d e n t l yo fi t sc o m p e t i t o r s ，c u s t o m e r sa n du l t i m a t e l y o fi t sc o n s u m e r s c a s e2 7 7 6 ，【19 7 8 e c r2 0 7 ，【l9 7 8 】lc m l r4 2 9 ”c a s e8 5 7 6 ，【1 9 7 9 1e c r4 6 l ，【1 9 7 9 】3c m l r2 1 1 怕英文原为：t h ee x i s t e n c eo f ad o m i n a n tp o s i t i o nm a yd e r i v ef r o ms e v e r a lf a c t o r sw h i c h ，t a k e ns e p a r a t e l y , a r c n o tn e c e s s a r i l yd e t e r m i n a t i v eb u ta m o n gt h e s ef a c t o r sah i g h l yi m p o r t a n to n ei st h ee x i s t e n c eo fv e r yl a r g em a r k e t s h a r e s c a s e8 5 7 6 ，f 1 9 7 9 1e c r4 6 l ，【1 9 7 9 】3c m l r2 l i 英文原为：d o m i n a n c ei sap o s i t i o no f s u b s t a n t i a le c o n o m i cp o w e r , h e l df o rap e r i o do f t i m eb yaf i r mo v e ri t s c o m p e t i t o r s 。c u s t o m e r s ，a n d o rs u p p l i e r si nam a r k e t ，w h i c he n a b l e st h ef i r mt oi m p e d ee f f e c t i v ec o m p e t i t i o n u l t i m a t e l y , s u c hm a r k e tp o w e rg i v e saf i r mt h ea b i l i t yt or e s t r i c to u t p u ta n d o rr a i s ep r i c ea b o v et h el e v e lt h 【a t w o u l dp r e v a i li nac o m p e t i t i v em a r k e t f a u l l ，j o n a t h o na n dn i k p a y , 础i ( 2 0 0 7 ) ，t h ee u r o p e a nc o m m u n i t yl a w o f c o m p e t i t i o n ，2 n de d i t i o n ，p p3 2 1 ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 1 8 中华人民共和国反垄断法，2 0 0 7 年8 月3 0 口第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通 过。 举出了市场支配地位的若干外显形态，但并未能指出其本质是巨大的市场势力 ( s u b s t a n t i a lm a r k e tp o w e r ) 。仅以市场地位定义市场支配地位，既有同义反复之 病，又缺乏抽象内涵，若发生列举形态之外的其他外显形态，将有不能涵盖的可 能。 2 1 2 认定市场支配地位的一般方法 市场支配地位的认定规则，一般总结为两个步骤：首先是界定相关市场；然 后是评估特定企业的市场势力。伸 2 1 2 1 界定相关市场 作为评估特定企业的市场势力，从而判断是否构成市场支配地位的必须前 提，相关市场的界定具有不可或缺的重要性。我国反垄断法第1 2 条仅仅是 简单的表述为：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者 服务( 以下统称商品) 进行竞争的商品范围和地域范围”。 相关市场有产品、地域、时间三个维度。具体操作上，欧美根据需求的交叉 价格弹性理论出发，设计了s s n i p ( s m a l lb u ts i g n i f i c a n tn o n t r a n s i t o r yi i l c r e a s ei n p r i c e ) 测试方法，即假定在一定时间内，垄断者将特定产品或服务的价格提高5 ， 而测试消费者是否转向其他替代产品或从其他地域购入该商品，如果出现转向， 那么替代产品和区域应当被纳入相关市场的范畴。该测试不断重复直至转向不再 发生，此时相关市场被确定。2 1 2 1 2 2 评估市场势力 其一：市场结构对特定企业的市场份额和其竞争者的市场份额进行分 析。通常认为市场份额应该以销售金额或销售数量来计算，但是在特定情况下， 产能、存货量、资源占有量等能更准确的反映市场势力，这需要就具体产业部门 具体分析。 那么何种市场份额所表征的市场势力能构成反垄断法上的市场支配地位? 欧盟法上总结了市场份额的四种类型：第一、非常高的市场份额，如7 5 1 0 0 的市场份额，在通常情况下，已能构成存在市场支配地位的充分证据：第二、较 高的市场份额，如5 0 ，属构成市场支配地位的有力表面证据，推定存在市场支 配地位，但可以被反证推翻；就第三，较低的市场份额，如4 0 ，此时要更多的 饽英文原为：d e t e r m i n i n gw h e t h e ra l lu n d e r t a k i n gh o l d sad o m i n a n tp o s i t i o ne s s e n t i a l l yi n v o l v e st w os t a g e ：( i ) m a r k e td e f i n i t i o n ；( i i ) a s s e s s i n gm a r k e tp o w e r b e l l a m ya n dc h i l d ( 2 0 0 8 ) ，e u r o p e a nc o m m u n i t yl a wo f c o m p e t i t i o n ，6 t he d i t i o n ，p p9 2 0 ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 2 0 中华人民共和国反垄断法) ，2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通 过。 2 。s s n i p 测试法的具体操作实例，请见：w i k i p e d i a - s s n i p 词条h t l p ：e n w i k i p e d i a o r g w i k i s s n i p ( 阅读 日期：2 0 0 8 年1 1 月2 0 日) 2 2 参见：j o n e s ，a l i s o na n ds u f r i n ，b r e n d a ( 2 0 0 7 ) ，t h ee u r o p e a nc o m m u n i t vc o m p e t i t i o nl a w ：t e x t , c a s e s , a n d m a t e r i a l s , 3 r de d i t i o n ，p p3 9 8 ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 6 考察该企业市场份额之外的其他因素：2 3 第四，极低的市场份额，自然不被视为 存在市场支配地位。 迄今为止，特定企业的市场份额仍然是评估市场支配地位最为重要、常用、 且易行的方式。不过在特定企业市场份额处于上述第二类和第三类情形时，欧盟 法院认为其他竞争者的市场份额有重要考察意义。比如在v i r g i n b r i t i s ha i r w a y s 案中，被告b r i t i s ha i r w a y s 的市场份额在4 0 左右，且呈现逐年下降的趋势，但 是在任意年度，其份额一直大于其五个主要竞争者的市场份额之和。据此法院认 定构成市场支配地位。2 4 我国反垄断法第1 9 条也将特定企业的市场份额作为市场支配地位的推 定条件：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：( 一) 一个经 营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；( 二) 两个经营者在相关市场的 市场份额合计达到三分之二的； ( 三) 三个经营者在相关市场的市场份额合计 达到四分之三的”。历尽管该法也规定了其他考察因素，但市场份额得到了最高的 重视。 值得一提的是，以前通常运用在合并控制领域的h h i ( h e r f i n d a h l h i r s c h m a n i n d e x ) 指数方法，也被认为在认定市场支配地位上有其长处，因为该指数方法 得出的数据对市场势力更敏锐，且更能反应市场的集中度。 其二：潜在竞争和市场进入壁垒。即使是一个存在高度集中的市场份额的市 场，如果其进入壁垒几乎不存在，那么潜在的竞争者将约束着既有的企业，使其 不能获取垄断利润，那么这个既有企业很难说具有支配地位。因此，必须考察特 定市场的进入壁垒。 一般从以下几个方面考察进入壁垒： 沉没成本进入市场的沉没成本是竞争者进入到一个特定市场所必须付 出，却不能在退出市场时收回的成本。简要的说，当进入市场所要支付的沉没 2 3 参见：j o n e s ，a l i s o na n ds u f r i n ，b r e n d a ( 2 0 0 7 ) ，t h ee u r o p e a nc o m m u n i t yc o m p e t i t i o nl a w ：t e x t , 铷铺a n d m a t e r t a l s 3 r de d i t i o n ，p p3 9 9 ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s 2 4 具体数据： 19 9 2l9 9 3l9 9 419 9 519 9 6l9 9 719 9 8 br i t i s ha i r w a y s4 6 34 5 64 3 54 2 74 0 34 2 03 9 7 am e r i c a nai r i i n e s5 47 37 77 6 3 ，63 g v i r g i n 2 83 o3 74 04 05 85 5 br i t j s hmi d i a n d3 63 43 23 02 7 q u a n l a s 3 o2 7 3 o 2 66 4 3 o3 3 i ( l m2 53 85 3 c a s e l - 2 1 9 9 9 ，【2 0 0 3 】e c ri i 5 9 1 7 ，f 2 0 0 4 】4c m l r1 0 0 8 2 5 中。扛人民共和国反垄断法) ，2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通 过。 2 6 o 矫c eo ff a i rt r a d i n g ，u k ( 2 0 0 4 ) ，c o m p e t i t i o nl a wg u i d e l i n e ：a s s e s s m e n to f m a r k e tp o w e r u n d e r s t a n d i n g 7 成本很高的时候，潜在进入者就要更加小心翼翼的分析其进入市场后的前景，如 果沉没成本过高，将会阻却进入者的进入。易言之，沉没成本越高，既有企业的 市场势力也就越强。 规模经济效应当特定市场存在显著规模经济效应时，潜在的进入者要想 在该市场上立足，必须要克服既有企业的规模经济优势。在其他条件相同的情况 下，规模经济效应越显著，既有企业的市场势力越强。 关键生产要素如果特定市场上产品的关键生产要素为既有企业所控制， 而潜在的进入者无法获取、复制或创造出这一要素，那么这有助于既有企业的市 场势力。常见的要素比如关键的原材料、知识产权等。至于资本是否也能算是一 种关键生产要素? 在现今风险投资盛行，资本配置越发有效的条件下，一般很难 认为资本是如此的关键和难以复制2 7 。 关键分销网络如果特定市场上产品的有效分销网络为既有企业所控制， 或存在以协议等方式排斥新进入者使用该分销网络，那么新进入将不得不自行开 发新的分销渠道，这意味着额外的成本付出。易言之，在这种情况下既有企业的 市场势力加强了。 法律管制芝加哥学派认为市场上唯一真正的进入壁垒就是法律管制，比 如许可证、特许、法律标准等强制规定。而上述其他类型的壁垒可以通过进入者 的创新、勤奋和高效率而克服。而法律管制下既得利益的既存企业的优势，无法 由进入者自行克服。 以上这些因素，基本在我国反垄断法第1 8 条中有所涉及。罄 2 2 网络经济中市场支配地位的认定 2 2 1 相关市场界定的特殊之处 对于网络经济环境下的相关市场界定，存在一些特殊性。 首先，由于本文第一章所提到的正反馈、标准化和兼容性等网络效应的存在， 消费者存在被主流产品锁定的现象。主流产品未必是性能、质量胜过其他竞争产 品，但是由于各种原因消费者已经形成对主流产品的依赖。进一步的，消费者的 配套品已经与主流产品相兼容，消费者如果要转向其他竞争产品，其转移成本一 包括购买配套产品、服务、学习使用的诸多成本则不可忽略。因此，仅仅 考虑需求的交叉价格弹性的s s n i p 测试法得出的结论，可能很不准确。例如： l i n u x 与w i n d o w s 两种个人计算机操作系统明显应当处于一个相关市场中，但是 c o m p e t i t i o nl a w2 0 0 4 , p a r a g r a p h5 9 “参见：f a i l i ，j o n a t h o na n dn i k p a y , a l i ( 2 0 0 7 ) ，t h ee u r o p e a nc o m m u n i t yl a wo f c o m p e t i t i o n ，2 n de d i t i o n ，p p 3 3 2 。p l a c eo fp u b l i c a t i o n ，o x f o r d 2 8 中华人民共和国反垄断法第十八条( 二) 项一下：认定经营者具有市场支配地位，心当依据下列因 素：( 二) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；( 三) 该经营者的财力和技术条件；( 四) 其他经营名对该经营者仃交易上的依赖程度；( 五) 其他经营者进入相关市场的难易程度。2 0 0 7 年8 月 3 0 日第十届全国人民代表人会常务委员会第二十九次会议通过 8 w i n d o w s 占据主流地位，且绝大多数的应用软件均基于w i n d o w s 平台开发。在 这种情况下，w i n d o w s 提价5 ，很难导致消费者转向安装l i n u x ，因为5 的价 格差异尚不足以抵消其转移成本。糟此时s s n i p 测试方法可谓是失灵了。在这样 的情况下，有必要引入价格之外的变量来测试相关市场的范围，比如说，产品的 性能，o e c d 出版的a p p l i c a t i o no fc o m p e t i t i o np o l i c yt oh i g ht e c hm a r k e t 中认 为：相关的问题是试看一个产品的性能变化是否导致对其他产品的替代或来自其 他产品的替代，如果结论是肯定的，那么即便是基于不同技术的异质产品，也应 被包括在相关产品市场之中。同时，一个基于2 5 性能变化的，类似于s s n i p 的创新测试被引入。抛 其次，网络空间问题。电子商务市场这一在某种程度上超越了地域限制的市 场模式，对传统地域市场的界定进路提出了挑战。即电子商务市场是否是一个全 球化无边界的市场? 若它确有边界比如受限于网络管制、语言隔阂、法律壁 垒，那么这个边界有如何具体确定? 3 1 目前这尚无定论，笔者认为需要结合产品 的具体性质来讨论。 2 2 2 市场支配地位评价的特殊之处 2 2 2 1 对市场份额评估方式的挑战 首先，特定企业的市场份额在评估市场市场支配地位的指标体系中，其重要 性不如在传统经济明显。网络经济是知识创新型经济，技术更新快，厂商生命周 期短。如果一项知识创新产品技术优势明显，且能获得投资银行的风险投资，那 么其完全有能力挑战相关市场上占据巨大份额的既有厂商。比尔盖茨曾说：微 软离破产只有1 8 个月。言下之意是，尽管微软具备市场份额优势，但是如果其 创新停滞的话，它将很快被勤于创新的潜在竞争者击败。 从另一个角度讲，网络锁定效应对市场支配地位的贡献要大于市场份额。假 设在两个不同的相关市场a 和b 中，各有一个占据5 0 市场份额的企业x 和y ， 但是a 市场上锁定效应要强于b 市场，则x 企业的市场势力要强于y 。 其次，以销售额计算市场份额应退位于以销售量计算市场份额，因为基于网 络的正外部性效应，消费者倾向于销售量大的产品而不是销售额高的产品。弛对 于如软件等产业，更为激进的做法是直接以客户数计算市场份额，因为一个用户 就往往只对应一件产品。于此相关联的一个特殊问题是：盗版软件用户是否应计 凹参见：张小强：网络经济及网络经济中的反垄断问题，法律出版社，2 0 0 7 年版，第1 1 5 1 1 6 页。 英文原为t h ep e r t i n e n tq u e s t i o nt oa s ki sw h e t h e rac h a n g ei nt h ep e r f o r m a n c ea t t r i b u t e so f o n ec o m m o d i t y w o u l di n d u c es u b s t i t u t i o nt oo rf r o ma n o t h e r 1 f t h ea n s w e ri sa f f i r m a t i v e , t h e nt l l ed i f f e r e n t i a t e dp r o d u c t s e v e ni f b a s e do na l t e r n a t i v et e c h n o l o g i e s ，s h o u l db ei n c l u d e di nt h er e l e v a n tp r o d u c tm a r k e t ( j o r d e & t e e e e1 9 9 2 ) 转弓 自o e c d ：a p p l i c a t i o no f c o m p e t i t i o np o l i c yt oh i g ht e e hm a r k e t ，p p l o - l l ， h t r p ：w w w o e c d o r g d a t a o e c d 3 4 2 4 19 2 0 0 91 p d f 扪参见：张小强：网络经济及网络纾济中的反垄断问题，法律出版社，2 0 0 7 年版，第1 1 9 1 2 0 页 ，2 参见：张小强：网络经济及网络绛济中的反垄断问题，法律出版社，2 0 0 7 年版，第1 2 2 页。 9 入该企业的市场份额之中。这都还没有确切的答案。 2 2 2 2 新的考察因素 就前节所述各种市场进入壁垒而言，网络经济本身作为一个新兴经济领域， 是一个相对缺少法律管制的领域尽管不能排除今后管制增加的可能：除此之 外，规模效应、沉没成本、关键生产要素等因素确应得到考察。 不过，一些特殊之处需要进一步的说明。 首先，相对传统市场上的规模效应而言，网络经济的外部性效应和正反馈效 应带来的先发优势更为显著。规模经济主要是从成本进而价格上给既存厂商 提供竞争优势；而在网络经济条件下，规模本身即构成优势一规模能提高消费 者对产品的效用评价，并通过潜在转移成本锁定既有客户。此时既存厂商根本不 必从价格上与进入者展开竞争。 其次，知识产权和专有技术在网络经济中是市场势力的基础。作为知识经济 的网络经济，技术领先是确保企业在竞争中占优的先决条件。拥有某些平台技术 不论是以知识产权的形式，还是以商业秘密的形式的既存厂商，如果不 公开此类技术，这使得其对基于这些平台技术研发的衍生产品市场拥有决定性的 力量。因此，o e c d 出版的a p p l i c a t i o no fc o m p e t i t i o np o l i c yt oh i g ht e c hm a r k e t 着重提出了基于知识产权类资产的市场势力评估方式( pa s s e t b a s e da s s e s s m e n t o fm a r k e tp o w e r , b a x t e r19 8 4 ，o r d o v e r & w i l l i g19 8 5 ) 。 再次，私人拥有的事实标准带给标准制定者或占有者市场势力。区别于法律 标准或行业标准，这被称为事实上的标准( d ef a c t os t a n d a r d ) ：与公开且公共的 标准不同，这被称作私人拥有的标准( p r o p r i e t a r ys t a n d a r d ) 。长期来看，公开且 公开的标准不会对竞争有抑制作用( k a t z & s h a p i r o1 9 9 4 ) ；而私有的标准则相反， 当私有标准在若干个标准的竞争中胜出后，标准拥有者就获得了额外的市场势力 ( f a r r e l l & s a l o n e r1 9 8 7 ) 。3 4 需要注意的是，上述标准并不一定与知识产权关联， 而也可能一项标准中包含多个知识产权。因此，标准与知识产权所贡献的市场势 力，还是不一样的。 2 3 ，j 、结 本章回顾了传统经济条件下界定并评估市场支配地位的方法，指出市场支配 地位之本质的主流见解是能够阻碍有效市场竞争的巨大市场势力。各国执法、司 法机关认定市场支配地位的主要依据因素是特定企业在相关市场上占据的份额， 但是具体到份额的认定及触线标准着没有定论；此外各种市场进入壁垒也在具体 情况下得到评估：最后综合份额和市场进