（法学专业论文）我国的死刑立法趋势研究.pdf

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a n tr o l ei nm a i n t a i n i n gs o c i a lo r d e ra n ds t a b i l i t y , b u tw i t ht h e a w a k e n i n go ft h ec o n s c i o u s n e s so fh u m a nr i g h t s ，d e a t hp e n a l t yb e c a m ec o n t r o v e r s i a l ，a n d p e r s p e c t i v e so nt h ei s s u eo fp r e s e r v a t i o no ra b o l i s h m e n ta l ed i f f e r e n t t h e r ea r ea l s om a n y d i f f e r e n tt h e o r i e so nt h ed e v e l o p m e n to fd e a t hp e n a l t yi no u rc o u n t r y a m o n gt h e m ，t h e t h e o r yo fr e s t r i c ta n da b o l i s hi nt h ef u t u r eb e c a m et h em a i n s t r e a m t h i sp a p e rt r yt og i v ea n n e wi n t e r p r e t a t i o nt od e a t hp e n a l t yw i t ht h ei n t r o d u c t i o no ft h ep r i n c i p l eo fc h a n g e d c i r c u m s t a n c e ( c l a u s u l ar e b u ss i cs t a n t i b u s ) a n db a s e do nt h ea b o v ei l l u s t r a t i o n ，t h ea u t h o r a n a l y s e st h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fc r i m i n a ll a wa m e n d m e n te i g h t t h ea u t h o re x p e c t st h a t t h i sp a p e rw i l lr a i s em o r ea t t e n t i o na n dc o n s i d e r a t i o no nt h i ss u b j e c t k e yw o r d ：d e a t hp e n a l t y ；p r e s e r v a t i o na n da b o l i s h m e n to fd e a t hp e n a l t y ；t h e p r i n c i p l eo fc h a n g e dc i r c u m s t a n c e w r i t t e n b y ：f a nh u ib o s u p e r v i s e db y ：l i uw e n 目录 引 言1 i 菌l 一、死刑的历史沿革。2 ( 一) 死刑的发端2 ( - - ) 古代死刑制度的历史变迁2 ( 三) 新中国死刑制度的变迁4 二、死刑存废之争。5 ( 一) 死刑存废在国外5 ( 二) 我国关于死刑问题的研究及其不同观点6 三、情态变迁论的介入与应用。1 0 ( 一) 对我国当前的死刑学说的分析1 0 ( 二) 情势变迁与死刑的结合1 4 ( 三) 当前死刑理论的图示1 7 四、刑法修正案( 八) 与主流学说和情态变迁理论2 5 ( 一) 减少死刑罪名2 5 ( 二) 限制死刑的适用2 6 ( 三) 限制对被判处死刑缓期两年执行犯罪分子的减刑2 6 结 语一2 8 参考文献2 9 攻读学位期间发表的论文3 1 致1 谢3 2 我国的死刑立法趋势研究引言 引言 1 7 世纪6 0 年代著名意大利刑法学家贝卡里亚( b e c c a r i a ，1 7 3 8 1 7 9 4 ) 最先提出 全面废止死刑的理论，从那时起直到现在，二百多年来关于死刑是存还是废的争论始 终没有停止，国外的有关专家、学者及相关部门，各持己见展开了旷日持久的激烈争论。 我国自上世纪8 0 年代就开始了对这个问题的研究，进入9 0 年代逐渐升温，到了 本世纪初，在“世界潮流”的影响之下，成为热点。一时之间唇枪舌剑，争论激烈， 相关论述也如雨后春笋，数量可观且不乏真知卓见。辩争的结果是形成了死刑限制说、 死刑扩张说、限制并在远期废止说、死刑立即废止说和死刑有限存在说等几派。目前 以胡云腾教授为代表的“限制并在远期废止说 成为学界的主流学说。 本文通过对当前各种死刑相关理论尤其是主流学说进行客观评析，与此同时引入 “情态变迁理论 ，基本的分析工具是运用坐标曲、折线模型解析死刑，将死刑的坐 标曲、折线表达分为积极变迁情态、消极变迁情态和无明显变迁情态三种情况，来说 明死刑前景的三种可能性，从而建议我国针对各种具体情态采取相应措施制定死刑制 度，正确对待死刑。 一、死刑的历史沿革我国的死刑立法趋势研究 死刑的历史沿革 ( 一) 死刑的发端 死刑也称生命刑或极刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚。在刑罚 史上是起源最早的刑种之一，它是伴随着阶级和国家的产生而出现的。死刑的思想雏 形萌发子原始氏族社会，当时部落之间的征战，氏族成员被杀害会导致相互的复仇。 这一原始的私力救济行为，导致了长期的部落残杀，直到“国家 出现后，才过渡为 公力救济，并以立法形式固定下来，这样就正式产生了死刑。 笔者认为，我们从中可以得到两点启示：一是死刑是作为国家制裁敌对者的工具 出现的，是众多手段中的种，具有主观上的可选择性，但这种可选择性不是任意的， 而是受历史现实条件制约的。其产生与流传具有客观必然性，所以，其废止也必然要 受到历史现实条件的制约，而非任意的、随时可以废止的。二是死刑之所以能够被接 受作为替代私力救济的血亲复仇的一种手段，是因为其功能能够达到成员所期望的程 度和效果，能够长期被成员从心理上接受，这是群众基础；同时也能作为统治阶级维 持社会稳定打击异类的工具，这是斗争需要。这两点作为本文立论的前提，必须加以 明确和强调。 ( 二) 古代死刑制度的历史变迁 在奴隶社会和封建社会，死刑倍受统治者的青睐，为了解决社会矛盾的激化和日 益增多的犯罪以及维护统治者的地位等问题，大量的死刑被应用。主要表现在死刑的 数量众多、方式的众多以及涉及罪名众多三个方面。 在中国古代，从执行方式上来说，总的趋势是由多到少，由残酷到轻缓。据史料 记载，尧舜时期的死刑有四种，分别是“刑 、“五服五章 、“五刑五用”和“殛 ； 到了商汤，在军队中增加了“驽戮”，相当于后来的“枭首 ；到了秦时，死刑的种类 增多，有夷三族、枭首、斩、车裂、弃市、腰斩、族、具五刑、凿颠、体解、镬烹等； 到北周时，死刑被分为罄、绞、斩、枭首、裂五等：而至隋以后，死刑才有明显减少， 改为绞与斩两种。唐、宋、明均沿袭这一制度，到清朝增加了凌迟，清末只剩下绞、 斩，直到1 9 2 8 年国民政府刑法中的枪决，从此结束了中国多元化的死刑执行方式。 2 我国的死刑立法趋势研究 一、死刑的历史沿革 从死刑罪名数量上看，经历了由多到少、再到多、再到少的曲折过程。周朝的死 刑数量在初期是五百，史书记载有“杀罪五百”。到周穆王时期，大司寇吕侯进行 法律改革，把死刑数量减为二百。到秦朝时进一步增多，但具体数量史料不详。而到 汉武帝时期，死刑罪名达1 8 8 2 个，东汉时又减为6 1 0 个。到三国时，魏武帝制定甲 子科“嫌汉律太重使从半减 。到隋朝时，隋文帝在开皇律中减少死罪8 l 条。到唐初，据资治通鉴记载，“自是比古死刑除其太半，天下称赖焉比隋律 减大辟九十二条，减流入徙者七十一条 。至此死罪数量进一步减少，从西汉时的顶 峰减为接近夏时的二百。唐天宝六年( 公元7 4 7 年) 正月，唐玄宗下诏废除了死刑， 将其改为杖后流迁，但到了唐肃宗乾元二年( 公元7 5 9 年) 又恢复了死刑。到元朝时 元史刑法志记载死罪1 3 9 个，明朝时大明律记载死罪2 3 2 个，至清朝时又增 至8 4 0 条。中国古代死刑罪名数量变化如下图： 中国古代死刑罪名数量变化趋势图 、， jli 1 8 8 0 0 6 0 0 l2 0 0 i o 周礼注疏司刑。 。胡兴东：中国古代死刑制度史，法律f j 版社，2 0 0 8 年版，第1 7 0 页。 国晋书刑法志卷三十 固资治通鉴唐记 3 一、死刑的历史沿革我国的死刑立法趋势研究 ( 三) 新中国死刑制度的变迁 新中国成立前，革命根据地、抗日战争时期的边区和解放战争时期的解放区，在 刑事法律中都有关于死刑的规定，但一直坚持的是慎杀、少杀的原则。建国初期的二 十年，由于社会政治原因，导致我国的法制工作长期停滞，有关死刑的立法也无法开 展。直到1 9 7 9 年改革开放后，我国的各项工作恢复重建，刑法典的制订是法制建设 的开端。在这部刑法中我们坚持的死刑政策是“决不废止死刑，但是要少杀 。具体 表现是： 在死刑的适用范围上，限定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”：在适用对象 上，“对犯罪时候不满1 8 周岁和审判时候怀孕的妇女，不适用死刑 ；在程序上，规 定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准 ；在执 行制度上，我国建国初期就独创了死刑缓期执行制度，规定“判处死刑，缓期两年执 行，强迫劳动，以观后效。在1 9 7 9 年刑法中，在总结经验和不足的基础上进一步完 善了这一死缓制度，对适用条件、核准程序都进行了改进。在死刑罪名上共有2 8 个， 分别是：反革命罪1 5 个，危害公共安全罪8 个，侵犯公民人身权、民主权利罪3 个， 侵犯财产罪2 个。这些规定都说明了我国慎用死刑的立法观念。 1 9 7 9 年刑法典颁布不久，随着改革开放的推行，随之出现了社会治安状况恶化 和经济犯罪急剧增多的情势。我国的刑事政策做出了重大调整，于8 0 年代初确定了 “严打”的方针。有关死刑的规定，在单行刑法中开始不断增加，“自1 9 8 1 年至1 9 9 5 年，我国最高立法机关制定的2 5 件单行刑法中，死刑罪名有1 8 件，我国可处以死刑 的犯罪，由原来1 9 7 9 年刑法典中的2 8 种猛增到7 0 余种 。同时，程序上将死刑复 核权下放到了高级法院，从而大大扩大了死刑的适用范围。 1 9 9 7 年，我国对1 9 7 9 年刑法典进行了修订，重新限定和减少了死刑，将“罪大 恶极 修改为“罪行极其严重”，其含义是犯罪性质和危害后果特别严重，犯罪人的 主观恶性特别巨大。删除了原规定中对犯罪时不满1 8 周岁的人适用死缓的规定，放 宽了死缓减为无期或有期徒刑的条件，由“悔改并有立功表现改为“没有故意犯罪； 还减少了死刑罪名的数量，可判死刑的罪名为6 8 种。这些规定在一定程度上减少了 死刑的适用，适应了世界潮流的发展。 o 赵秉志：死刑改革探索) ，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 5 页。 4 我国的死刑立法趋势研究二、死刑存废之争 二、死刑存废之争 ( 一) 死刑存废在国外 1 贝卡里亚的死刑观点 一谈到死刑存废的问题，就不得不提到一位意大利学者贝卡里亚。在其不朽 名著论犯罪与刑罚中，专门有一部分内容是讨论死刑存废问题的。他提出的观点 有以下几个方面： 他认为在以下两种情态下应当保留死刑：一是某人被剥夺自由之后仍然有某种联 系和某种力量影响这个国家的安全。二是当一个国家正在恢复自由或陷入无政府情态 时，处死某些公民是必要的。 他要求废止死刑，理由如下：死刑的威吓作用是多余的，只要刑罚的恶果大于犯 罪带来的好处，刑罚就可发挥其效用；死刑容易引起旁观者对受刑人的怜悯；死刑的 影响是暂时的，对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。 因为，最容易和最持久的触动我们感觉的与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是 细小而反复的印象；处死罪犯的场面尽管可怕但只是暂时的，如果罪犯变成劳役犯让 他用劳苦补偿所侵犯的社会，这是更为长久和痛苦的，这乃是制止罪犯最强有力的手 段。苦役刑不仅对罪犯来说痛苦比死刑有过之而无不及，而且会使旁观者感到畏惧； 死刑可能造成不良的社会环境。他说体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自 己却在做这种事情，阻止公民做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯，这是荒谬的。 当时的一些空想主义思想家首肯了他的观点，个别国家的执政者出于某种原因也 肯定了他的思想。例如俄国女皇叶特琳娜曾经邀请他去莫斯科从事立法工作，但学 界对他的质疑也从未间断过。 2 学者的质疑 德国著名的学者康德就认为贝卡里亚的某些观点是对法的歪曲，他从报应主义的 角度指出：“在谋杀罪和谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑 让每个人都认识到自己的言行有应得的报应把有血债的人留给人民是对正 义的公开侵犯。圆 。黄风： 贝卡罩砸及其刑法思想，中固政法大学f f 版丰1 | ，1 9 8 7 年版，第3 4 页。 曲【德】康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆。1 9 9 1 年版，第1 6 9 页。 5 二、死刑存废之争我国的死刑立法趋势研究 著名的法学家穆雅尔德沃克兰认为，“这本书根本不是在就有关犯罪与刑罚方式 问题给人以启示，相反是要引入一种危险的制度和一些新的观念，颠覆至今组织优良 的国家的法律，严重威胁到宗教、道德和最受尊敬的政府规范。 3 世界死刑存废情况 世界废止死刑的运动肇始于欧洲，葡萄牙于1 8 6 7 年废止了死刑，是第一个废止 死刑的欧洲国家，之后的意大利、瑞士等国也废除了普通犯罪的死刑，挪威于1 9 0 5 年废除了死刑，冰岛于1 9 2 8 年废止死刑。到1 9 8 0 年为止，除了法国、希腊、比利时 外，大多数西欧国家均废除了死刑。1 9 8 1 年1 0 月l o 日，法国第9 0 8 号法案，宣布 废止死刑。至1 9 9 9 年为止，中欧的1 2 个国家全部废除了死刑。之后，在欧洲多个区 域组织的推动之下，通过欧盟准入标准迅速加快了欧洲废除死刑的脚步，目前欧洲的 4 4 个国家中，已有4 1 个废除了死刑。 但是，欧洲的以保护人权为根本的死刑废除价值观念，在其它州的国家中并未引 起共鸣。以亚洲、大洋州为例，除了新西兰、澳大利亚和尼泊尔之外，大多数国家并 未废止死刑。因为两个地区具有截然不同的价值观念。“东亚人并不相信西方采用的 绝对意义上的个人主义，每个人都重要，然而他们并非孤立的存在，而是一个核心的 或大的家庭、家族、民族和国家的一份子，无论做什么都必须想到别人的利益。不像 西方社会，个人的利益高于他人的利益。 圆 ( 二) 我国关于死刑问题的研究及其不同观点 我国对死刑问题经过三十余年的研究讨论，形成了以下几种不同的观点： 1 死刑扩张说 该说产生于有关刑法修改方向的讨论过程之中，是学界极少数人所持的观点。该 说认为我国现行的死刑制度力度还不够，需要进一步加强死刑的立法，扩大死刑的适 用范围。 其理由有以下几方面： ( 1 ) 犯罪形势需要 随着改革开放的深入，犯罪种类与犯罪手段日益复杂多变，经济犯罪、跨国犯罪、 高科技犯罪等情态，都要求我们加大对犯罪的打击力度。大幅度地裁减可以适用死刑的 罪名，会削弱刑法这个同犯罪作斗争的锐利武器，从而削弱人民民主专政的力量。 o 贝卡里亚：论犯罪与刑罚，黄风译。中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第5 2 - 6 0 页。 。t o m m yk o h ，t h es 仃a i tn m e s ，d e c 1 4 ，1 9 9 3 母罗德银：关于加强死刑制度的几点意见，现代法学1 9 9 0 年第2 期，第5 l 页。 o 何秉松：对我国刑事政策的再认识，载中国法学1 9 8 9 年第6 期，第4 3 页 6 我国的死刑立法趋势研究 二、死刑存废之争 ( 2 ) 尊重民意的需要 我国历来就有重刑主义的思想，无论是领导还是群众对死刑的依赖心理严重。减 少死刑是违背民意民心的，不仅会导致民众对法制丧失信心，而且对社会失去安全感， 从而影响到社会稳定。 2 、立即废止说 该观点最初出现于2 0 0 0 年，是著名刑法学者邱兴隆教授提出来的，后来得到曲 新久教授的支持，但这只是少数刑法学者的主张，是基于人道关怀和对死刑错用、滥 用的担心而提出来的观点。其理由是： ( 1 ) 死刑是一种在道德上不能证明其正当性的刑罚。从等害的角度上来说，实 际上是无法做到犯罪侵害什么就剥夺犯罪人什么的。否则，就给恢复肉刑、酷刑找到 了借口。 ( 2 ) 死刑不具有一般预防所要求达到的超过其它刑罚手段的边际效益。有效益的 刑罚应当符合有效性、有益性和节俭性的要求，而死刑的后两种性质是无法证明的。圆 3 、有限存在说 该说是较晚出现的学说，是从正面肯定死刑存在的合理性、必要性和永恒性。其 依据有两点： ( 1 ) 认为死刑的存在是正当的。从刑罚的本质来看，是对犯罪人的报应，犯罪 人的主观恶性需要不同程度的刑罚对其惩罚，而死刑是维护社会安全的极端方式，具 有存在的伦理合理性和法律公正性。因此，应当关注的是把死刑控制在最小范围 即仅对故意实施的造成人员重伤、死亡的极端严重暴力犯罪和故意实施的极端严重危 害国家安全的犯罪范围之内。国 ( 2 ) 认为对待敌对者是可以适用的，因为敌人对现实社会的基本法规范进行破 坏，他们在社会中不应享有人类的尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权。 4 、限制并在远期废止说( 主流学说) 这一学说形成于1 9 9 5 年，是在死刑限制论的基础上发展而来的，得到了学界广 泛支持，是目前我国多数学者的主张。其论证的主要理由如下： 邱兴隆：死刑的德性，载政治与法律2 0 0 2 年第2 期，第5 l 页。 曲邱兴隆：死刑的效益之维，载法学家2 0 0 3 年第2 期，第5 6 页。 。谢望原：死刑有限存在论，载中外法学2 0 0 5 年第5 期，第5 9 8 页。 o 冯军：死刑、犯罪人与敌人，载中外法学2 0 0 5 年第5 期，第6 0 8 页 7 二、死刑存废之争我国的死刑立法趋势研究 ( 1 ) 废止死刑是世界趋势。随着世界范围内人权意识的日益觉醒，国际社会对 废止死刑的呼声越来越高，废止死刑的国家越来越多，文明的进步最终必将导致死刑 的灭亡。这个历史趋势是不可扭转的，因此，终有一天会实现法律上和实践中的全面 废止。 ( 2 ) 虽然我国还不具备废止死刑的现实条件，但是随着国际废止死刑的呼声日 渐强烈，着手削减死刑数量、严格死刑的适用是符合国际趋势的。而且我国当前死刑 数量过多，不利于社会的和谐稳定。迫切需要限制死刑，将其罪名减少到2 0 个左右， 尤其是经济犯罪与财产犯罪应当废止死刑，再经过一个时期，将死刑限于故意杀人等 个别罪名，逐步减少死刑的适用。圆 ( 3 ) 死刑存废涉及政治、经济、伦理、宗教等多种因素，是复杂的理论与实践 问题，目前我国社会状况的各个方面都不具备废止死刑的现实条件，但从整个社会发 展趋势来看，死刑是不道德的、应当废止的。 ( 4 ) 慎刑思想的主张。由于死刑难以避免错案的发生，并且死刑一旦执行具有 不可恢复性，也应当更加慎重。而唯一能避免悲剧发生的，只有废止死刑。 5 、分阶段废止死刑说 该说最初产生于2 0 0 5 年，是赵秉志教授在其论文中国逐步废止死刑论纲中 提出的，标志着中国死刑存废之争由理论思辨向实践发展的转型。随后学者们的研究 视角转向如何具体实施废止死刑的步骤，出现了“三阶段”与“五阶段 两种构想。 ( 1 ) “三阶段废止构想 赵秉志教授认为，第一阶段：逐步废止非暴力犯罪的死刑。第二阶段：废止非致 命性普通暴力犯罪死刑。第三阶段：废止致命性暴力犯罪与战时暴力犯罪死刑。 钊作俊教授则认为，第一阶段：从现在起到2 0 2 0 年左右，以故意杀人犯为参照 标准，借助于结合犯的引入，通过整合将死罪压缩到2 0 种左右。第二阶段：约在2 0 3 0 年前后社会经济文化相当发达时，在刑法上只保留故意杀人罪的死刑，废止其他犯罪。 第三阶段：约在2 0 4 0 年前后，从立法上完全废止死刑，或在司法上使死刑悬而不用。回 回胡云腾：死刑通论。中国政泫大学版社，1 9 9 5 年版，第3 0 2 页。 o 陈兴良：中国死刑检讨，中国检察出版社，2 0 0 3 年版。第6 页。 固赵秉志：中国逐步废止死刑之新思考，载中国监狱学刊2 0 0 5 年第l 期，第l l 页 回钊作俊：中国死刑制度改革论纲，载 甘肃政法学院学报2 0 0 5 年第2 期，第1 页。 8 我国的死刑立法趋势研究二、死刑存废之争 ( 2 ) “五阶段 废止死刑构想 第一步：彻底废止盗窃罪的死刑。第二步，逐步削减经济犯罪的死刑。第三步， 废止职务犯罪的死刑。第四步：对严重危及人身的暴力犯罪的死刑，可以采取变通的 立法技术减少其罪名数量。第五步：在严重危及人身的暴力犯罪的死刑被废止后，再 考虑军职罪、危害国防利益罪、危害国家安全罪的死刑废止问题。 o f f 文吕、颜九红：论中国死刑发腱趋势，载当代法学2 0 0 5 年第2 期，第2 7 贝。 9 三、情态变迁论的介入与应用我困的死刑立法趋势研究 三、情态变迁论的介入与应用 ( 一) 对我国当前的死刑学说的分析 主流学说之所以为大多数学者所接受，主要原因在于其对死刑存废问题的回答采 取了“避虚就实 的策略，即区分了“应然上的废除与实然上的保留”( 陈兴良教授 说“从应然性上来说我们是一个死刑废除论者：从实然性上来说我们是一个死刑存置 论者确切地说是一个死刑限制论者 ) 两个层次。强调“对于象中国这样的有1 3 亿人口5 6 个民族的大国采取渐进的方式， 式立即全面废止死刑更为务实、稳妥” 。 有步骤分阶段地废止死刑比采取激进的方 它在废止论与扩张论之间找到了一个共同 的契合点，就是“现实”，对现实国情的强调，引起了大家的共鸣，因为主流学说一 方面肯定了废止说理想的合理，另一方面又肯定了保留说( 扩张说) 对现阶段保留死 刑必然性的评析的合理，同时避免了二者的缺点，因此有人称之为“折中说”，而把 存废问题推向了“远期”，也符合人类处理问题的习惯即对争执不下的问题，往往采 取求同存异的处理方式。这样做的后果是一利一弊：好处是可以把精力节省下来研究 现实的问题；弊端是矛盾推迟到以后解决，实质上是回避了问题并未解决问题。主流 学说成功地将争论的焦点从“存”与“废 转向了如何进行当下的“限制”即削减死 刑的数量。这一转移无疑是具有深刻的现实意义的，避免了学界形而上的无谓之争， 把研究焦点聚集到怎样限制立法的操作层面使这一问题的讨论具有了实质的价值。正 如马克思主张的：人们可以从不同的角度评析世界，但问题在于改变世界。 但是，任何理论都是有缺陷的，而这种缺陷只有在对立的争论中才能变得更加完 善和科学。张明楷教授在刑法的基本立场中指出：科学不是求对也不是求错，科 学所求的是可能被推翻，不能被推翻的也不能被证明。学派之争的结局是各学派都必 须补救原来的理论或创建崭新的理论。所以，主流学说也存在缺陷，不能因为其被大 部分人所认可就认为其是合情合理的，它的科学性是值得怀疑的。我们在质疑其科学 性的同时提出了“死刑情态变迁和坐标系统曲线变动原理”( 简称“死刑情态变迁” 理论) 。 国陈兴良：中困死刑检讨，中国检察出版社，2 0 0 3 年版，第7 页。 圆高铭暄： 中国刑法j 莎法控制。载赵秉忠主编死刑存废的政策评析0 我国的选择，中国人民公安大学出版 社，2 0 0 6 年版，第1 4 贞 1 0 我国的死刑立法趋势研究 三、情态变迁论的介入与应用 主流学说存在以下两方面的不足： 一是主流学说主张“远期 废止死刑，从主观上给死刑的废止设定了期限，是研 究态度上缺乏理性的体现，未能遵循客观事物发展的规律，违背了哲学上的主观要与 客观现实相一致的真理。持该学说的学者成了死刑的审判者，给死刑判了不同期限的 “死刑。 其实死刑何时废除这本身就是一种主观的猜测，以这种不确定的猜测来对待死刑 问题的态度本身就是不科学的。尽管你有一大堆理由证明你猜测不是猜测而是“推 测”，其本质都是不确定，都难脱“未卜先知的唯心主义 之嫌。也许有人说：任何 事物都必然灭亡，但别忘记“任何事物的发展都是必然性和偶然性的辨证统一。必然 性规定事物的本质及其发展的一般趋势，但是在现实中必然性只有通过偶然性才能直 接或间接地表现出来 。同样，死刑必然灭亡是一般趋势，而何时灭亡是偶然的、 不确定的，并且这个过程可能还会经历“存废恢再废”的反复。因此， 人为地规定死刑废除的期限就如同提前预测一个人何时死亡一样不科学。即使是一个 垂危的病人，他的死期也是不应妄测的。当原t c l 老总吴士红还是棉纺厂女工时， 就曾因病被医院下过病危通知书，出院等死，后来不也奇迹般康复了么? 也许有人会 反驳说，死刑不等同于人，只要执政者一声令下，明天就能把它废止。其实这是典型 的机械唯物主义的庸俗化的死刑工具论。死刑作为一种手段在人类历史中扮演了重要 的角色，也因此它已融入了人们的血液，尤其在中国，不仅是民众更是执政者对死刑 的各种依赖尤其是感情依赖程度之深决定了死刑的存在基础，如果过旱地废止死刑， 给中国势必会带来负面的影响。也许这无法用实证手段来证明，但是只要有这种可能 性存在就不值得去冒险把力行几千年的刑罚手段轻易抛弃。 另外，也有人提出不确定期限，就叫“无限远期 废除，那么又陷入另一个缺陷， 那就是应然上的废除说。那么试问“应然废除的应当性是如何得出的呢? 这一结论 的依据在哪里昵? 是主观经验的推测，还是科学依据的推论昵? 如果是跟着感觉走， 那么这种态度本身就是应予否定的。如果是根据论据得出的结论，那么我们就要首先 质疑这些论据是否值得肯定。 下面我们评析一下目前国际、国内死刑废除论者们所持的主要的可能性的几种论据： 根据世界潮流推断。所谓“世界潮流并非“世界的”，而只是欧洲地区或说基 邱守娟：历史唯物论与决定论，选自北京社会科学院研究论从，社会科学j j i 版社，2 0 0 7 年版，第5 9 页 1 1 三、情态变迁论的介入与应用 我国的死刑立法趋势研究 督教盛行地区的潮流罢了，因为目前大部分的废止死刑的国家集中在欧洲及曾是其殖 民地的非洲部分地区。另外据统计的数量看，明确废止死刑的国家只有8 8 个而已， 尚有1 0 9 个国家存在死刑，比例明显说明问题，并且不能排除已废止的国家在将来有 重新恢复的可能性，美国在连续3 0 年未执行死刑的情态下，于2 0 0 2 年对麦克维不也 恢复执行了死刑么! ( 2 ) 根据刑罚发展历史经验。这是典型的日本学者牧野英一的刑罚进化论思想，但 客观上并不存在这样的明确规律。这是一种不确定的主观总结，不能排除或然性， 因此就不能据以得出应然性的结论。 ( 3 ) 根据人道、人性。人性应当是广义的动物性与理性的综合概念。保留派主张的 报复观念是本源的、最初的、自发的，而废止派所倡导的人道人性是狭义上的、发展 了的、后天的、理性人性的要求，这里偷换了概念，缩小了人性内涵。因此，两派以 不同的概念基础讨论存废问题，都不会驳倒对方。学者何显兵也认为主张废止死刑是 人道价值对社会价值的超越。另外，死刑的目的是为了保护国家和人民群众利益的。 因为，社会的进步与发展离不开国家和人民，国家宏观上保证了推动社会进步所需的 一切法制的、政策的、文化的各种氛围；而人民作为国家的一份子通过各自的诚实劳 动做出了自己微观上的贡献。他们的利益与死刑犯的利益是对立的，这种对立也许不 是时时刻刻、方方面面的对立，但是只要有一时一处存在可能性的话，作为国家就应 当维护群体正义，在犯罪人与人民的矛盾利益中做出选择。正如康拉德所说：“报应 主义是一种合乎逻辑的观念体系不含任何的道德的正当性。我们实施刑法是因为犯罪 人有罪，惩罚活动是正当的，假如社会要维持团结就需要这样一种结果体系。 ( 4 ) 根据贝卡里亚的观点。其主张本身就是站不住脚的，理念很新颖但论据与论述 逻辑并不充分，因此很多古今中外学者对其进行了批判。甚至有学者指出：贝氏论述 的基础是对洛克社会契约论肤浅的理解，甚至误解了洛克的思想。洛克实质上主张死 刑权是人人享有的，只不过通过社会契约的方式让渡给了国家。从这里来看与贝卡里 亚的主张是截然相对的。贝卡里亚还认为死刑会导致社会秩序的恶化。对此他未做任 何有力的证明，然而事实真的如此吗? 据一份调查资料显示：当被问到死刑会怎样影 。何显兵：死刑的适用及价值趋向，中国人民公安火学出版社，2 0 0 8 年版，第5 8 页。 9 周光权：刑法学的向度，中国政法大学i l i 版社，2 0 0 4 年版，第3 1 9 - 3 3 6 页。 留欧内斯特范登哈格、约翰康拉德：死刑论辫，方鹏、丹弧萍译，中国政法人学出版社，2 0 0 5 年版， 第4 4 页 1 2 我国的死刑立法趋势研究 三、情态变迁论的介入与应用 响社会秩序时，1 8 7 8 人被访，其中认为犯罪会增加的有1 5 4 9 人，占8 2 5 。叫只有百 分之十几的人认为，废止死刑不会影响社会秩序。另外，贝卡里亚主张以终身苦役作 为替代刑，这里他忽视了，有些死刑犯即使在狱中也是叱咤风云，不但存在越狱的可 能而且也有遥控狱外同伙犯罪的能力，这样来说，给他们生的机会却增加了社会的危 险，只有死刑才能发挥特殊预防的功能，完全消除其犯罪机会，这是死刑的真正价值 所在。因此，寻找死刑的替代刑只能是对一般预防功能的替代，其特殊预防功能没有 任何可以替代的刑罚。 ( 5 ) 根据对死刑威慑力的质疑。关于这个论据，正反两派都曾拿执行死刑后的犯罪 率来证明，但都失败了。因为事实证明，威慑力与犯罪率的相关性是不确定的，有的 时期有的区域是成正比，而有的时期有的地方又表现出负相关。死刑具有威慑力虽然 不能通过实证证明，但从理念上两派都承认其合理性，争议只不过在于有没有预期的 效果大。即使执行一次死刑，只威慑到了一个人没有实施谋杀罪行，那也是值得的， 因为表面上看是拿一个死刑犯的命换了一个无辜的被害者的被害，这是生命价值的平 等。但实质上这次执行死刑的价值远大于此避免了这个死刑犯再犯罪的风险、威 慑了潜在犯罪人走上歧途，维护了被害人及其家属利益，并满足了社会大众的心理与 社会安全需求。对于死刑是否具有威慑力，最有效的直接的证据，笔者认为是对群众 心理的调查。因为威慑力是通过作用于群众心理后体现出来的。据调查：一份关于死 刑是否具有警示他人、预防他人犯罪的问卷，接受调查者共2 0 0 6 人，认为具有此作 用的有1 7 8 1 人，占8 8 8 ，认为无作用的2 2 5 人，仅占1 1 2 我想这是对死刑有无 威慑力最有力的回答。 ( 6 ) 根据误判无法更正。首先，误判的几率肯定存在但不是主流，并且可以通过立 法和司法措施进行控制，即使无法完全避免，也决不能因此得出应当废除的结论。j 下 如哈格所说，飞机会坠毁、汽车会出现交通事故，难道因此就要停止制造飞机和汽车 么? 再者，不排除杀人犯有悔过的可能，但也同样不能排除其再犯的可能，在两种可 能性都存在时，就需比较其价值大小。客观地说，杀人犯存在的积极价值相对其对社 会消极影响的可能性来说是微不足道的，但其犯罪行为给社会带来的损失是无法弥补 的，更重要的是有的犯罪人在狱中仍在指挥狱外团伙实施犯罪，而且会出现越狱的情 。康均心：理想与现实中国死刑制度报告，中国人民公安火学_ i j 版社，2 0 0 5 年版，第9 】页。 。康均心：理想与现实中图死刑制度报告，中固人民公安人学j “版社，2 0 0 5 年版，第3 3 页。 1 3 三、情态变迁论的介入与应用我国的死刑立法趋势研究 态，因此从特殊预防的角度来说对其执行死刑是最有效的办法，也是对社会最有益的 方法。 通过以上评析，不难看出，实际上对于应当废止死刑的这个论点始终是无法证明 的，就像保留死刑是应当的论点也无法证明一样。于是绕了一个圈之后，问题又回到 了最初，持续二百多年的存废之争，谁也没有说服谁。我们陷入一个怪圈，一个似乎 走不出的尴尬境地! ( 二) 情势变迁与死刑的结合 既然当前的研究陷入了迷阵，我们是否应该停下来认真探究一下原因究竟在什么 地方? 而非固执地、不求甚解地做无意义的重复。笔者在思索良久之后认为：在我们 习以为常的说法中，也许用“存”与“废来描述对死刑的态度其本身就已经带有较 为主观的倾向。尤其是“废字的运用，则完全忽视了“死刑 本身的客观性与能动 性。死刑在人类社会已存在了千年之久，深入扎根在人们的意识之中，无疑已经具备 了某种不可或缺的性质即灵性，已不仅仅是一种可有可无的工具随意加以舍弃，因此 严格地说应当将这一说法修正为“亡”，从而将过于主观的、偏激的观点加以修正。 “亡本身就代表了一种理念死刑不是说能够随意加以改、废的工具，而是有其 存在空间与地位的能动性客观实体，从某种意义上来说是具有生命力的。它的“存 与“灭 是有着其自身的历史发展规律的，我们必须正视这一点。实际上存与废两派 主张中所有的观点都存在一个常识性的、明显的缺陷，那就是将主观推测强加于客观 现实或者说是犯了经验主义的错误，将各自的想当然的经验引入了对法律问题的研究 之中而欠缺对客观事实的尊重，其实不管将来死刑是“存 还是“废”，那都是未来 的事实，是一种可能发生也可能不会发生的事实。试图用当下的理论与事实作为论据 去证明将来可能出现的事实的必然性而否定其可能性，这种做法本身就是一种错误， 而且必将是失败的。因为即使今天有一百个充足的理由可以证明明天会发生的事情， 那也是一种或然，是主观上的推定而决非客观上的事实。这也正是为什么两派论点始 终无法说服对方的根源所在。因此，我们应当做的决不是证明明天一定会发生什么事 情，而是客观分析明天可能会发生什么，并且针对这些可能性，我们今天采取什么态 度和措施去应对，或者采取措施去接近我们今天认为正确的目标。当然，不能否认的 是，我们今天原本认为j 下确的目标，在明天看来也许就是错误的。所以，没有人能够 1 4 我国的死刑立法趋势研究三、情态变迁论的介入与应用 武断地对于明天将要是什么样子下一个应然的定义，大家都可以推测并且都有权利发 表自己主观上认为正确的见解，但是永远不要尝试以自己的猜测去推翻别人的猜测， 也许你的猜测可能性要大一些，但明天到来之前1 的可能性和9 9 的可能性从事实 的角度来说都是一样的。因此我们的使命不是固守一种可能尝试推翻另一种可能，而 是根据所掌握的各种信息评析各种可能，进而采取相应措施避免不利的可能。 此外在逻辑上，现有死刑观点都违背了逻辑研究方法上的一个基本的思维规律， 即充足理由律。曾粤兴教授在其刑法学方法的一般理论中指出，同一律、矛盾律、 排中率和充足理由律是研究中应当遵循的四个基本规律。显然各家学说在急于表达自 己观点的同时只提到了对自己有利的证据而忽视甚至是故意避开了不利的论据。这样 就会导致自己的论点缺乏足够的、全面的论据支持，带来论证上的瑕疵。从根本上说 这是一种学术态度问题，这是导致其论点偏激的又一原因。通过对这些问题的慎重思 考，笔者认为对死刑存亡的观点应当持更为客观的态度，本文无意去驳倒任何一种当 前的观点，只是尝试站在相对客观的立场来讨论死刑未来的走向，希望再次吸引各位 专家学者对这个问题的更加深入的探讨，权当是抛砖引玉。 引用民法领域的情势变迁学说来对死刑前景问题进行研究，是一种方法论层面的 尝试，其目的在于：我们无意于过早对死刑的前景做价值上的预判，更不主张预设死 刑“存”与“废 的定式结论。我们只是假设了死刑将来可能出现的几种走向，通过 对这几种可能性的合理性的论证来证明对其应采取的态度应当是“可限可扩、可存可 废、可废可恢( 复) 、可进可退 ，具体问题具体分析，根据历史进程所处的各方面条 件相应调整我们的死刑制度。 我们认为这符合马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论。 “这一理论的产生引起了整个社会科学的革命也使法学有可能成为科学。只有在 的指导下才有可能建立起科学的法学。这个完整的世界观和方法论应当贯彻于自然、 社会和思维的一切方面和一切过程的认识的始终当然也包括法学研究对象的始 终不允许有唯心主义和形而上学的存身余地。”把死刑当作一个客观的活的事 物，它有自身的特性即特殊预防的不可替代性，也有其发展规律即它不是静止的也不 是孤立的，会发展、会变化、会与周围社会有千丝万缕的联系。任何主观地认为其必 然消失( 废除说) 或必将永存( 有限存在说) 都是唯心的和脱离实际的。 o 张光博：坚持马克思主义的法律观，吉林人民出版社，2 0 0 5 年版，第1 0 8 页。 1 5 三、情态变迁论的介入与应用我国的死刑立法趋势研究 情势变迁理论是民法上的概念，又称艰难情形，指在合同成立后，由于不可归责 于双方当事人的责任使合同的基础丧失或动摇，导致继续履行合同将显失公平，因而 允许变更和解除合同。此情形作为一般规则时通常称为情势变迁。 情势是指合同成立后出现的不可预见的情态，“影响及于社会全体或局部之情势， 不考虑原来法律行为成立时为其基础或环境之事情。 变更是指“对于当事人须为客观的事实 。圆以上概念引入刑法后应作相应的转 变。但这种转变并非精确地一一对应，而应是一种精神的继承。其精神实质是指针对 社会状况的不确定性，为保护当事人双方的利益，避免当初的约定造成当下的实质不 公平，而确定的一种总则中的指导原则。在刑法死刑中的应用应当是：针对将来可能 出现的任何社会的全体或局部多元因素中的一处或几处发生较大动荡，引起了当时的 死刑制度不符合现实国情的情态，为了保护国家和群体利益，相应的死刑制度也需做 相应的变动。 变更的内容应包括：死刑的减少、增加、废止、废止后的恢复以及在相应罪名间 的转移等五种可能的情态。 情势应当包括不可预见的各种情态。例如，治安形势、国际压力、执政理念、政 治更替、学术推动、民心所向等等诸多因素。 变动的目的表现在：空间上的尊重世界趋势、重视国情、承认社会多元化，时间 上的接受“这个世界唯一不变的是变的观点，使我们的死刑制度真正活起来，时刻 与外部世界保持和谐统一。这也是“与时俱进精神的体现。 情势变迁适用三种情态： 首先，作为死刑制度稳定基础的环境发生了重大异常变化。空间上表现在全国、 局部或外部世界他国；内容上包括政治、经济、文化等各方面。 其次，变化具有重大性、普遍性，导致原死刑制度相对于当时的情势过重或过轻， 从