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中国高等教育立法定位问题研究 中文摘要 随着社会转型和相应的高等教育体制改革的深入，高等教育开始由英才教育 向大众教育的转变，在实践中，市场的力量迅速膨胀，侵入了高等教育领域，这 就导致了我们惯常进行的知识生产及其教与学的计划已经显现出与发展中的经 济社会不相宜的态势。为适应教育体制改革，我国在教育和高等教育领域进行了 一系列的立法，制定实施了相关的法律法规，但仍与高等教育发展的现实存在严 重的脱节和滞后现象，甚至在某些方面、某种程度上己制约了高等教育的发展。 本文通过比较发达国家的高等教育体制，并结合我国当前的国情和实践及我国学 者对高等教育体制研究的智力成果，对高等教育立法定位问题进行梳理，以期明 确适合我国国情的高等教育立法基本问题的定位，促进高等教育的发展。 本论题是对高等教育立法基本问题进行定位的立法学与教育学交叉学科研 究的探讨。立法定位的概念在学界很少有学者涉及，但其确是当前立法理论发展 不可或缺，或者至少可以说是应当引起学界高度重视的立法学概念。本文从高等 教育体制建设中的法制或者说立法建构着手，主要研究高等教育法制基本问题 ( 主要包括高等教育职能立法定位、高等教育立法价值定位等基本问题) 的定位 问题。本文首先试图勾勒出立法定位概念的框架，并将该概念引进了立法理论中， 用于丰富立法理论并指导立法实践。通过对立法定位概念的引进，本文分析、讨 论了高等教育职能立法定位、高等教育立法价值定位和其他有关比如公立高等教 育学校性质法律定位、高校与学生的法律关系定位、公立高校产权问题立法定位 等一些基本立法定位问题。对以上立法定位的分析，最终都是要落脚到立法实践 中去，为此，本文在结论一节中，就本文立法定位的分析提出了立法建议。 本文在总结研究成果的基础之上，通过概念分析的方法、比较分析方法和法 理学分析方法对中国高等教育立法定位问题作以基本分析、探讨，以期对我国高 等教育立法理论和实践发展和完善做出一定贡献。 关键词：立法定位，高等教育立法定位，职能定位，立法价值定位 t h e s t u d y o ft h e l e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o np r o b l e m o fc h i n ah i g h e re d u c a t i o n a b s t r a c t a l o n g w i t ht h et h o r o u g hr e f o r m a t i o no ft h es o c i a la n dt h ec o r r e s p o n d i n gh i g h e r e d u c a t i o ns y s t e m ，t h eh i g h e re d u c a t i o ns h i f t e df r o mt h eg i f t e da n dt a l e n t e de d u c a t i o n s y s t e mt ot h eg e n e r a lp u b l i ce d u c a t i o ns y s t e m i nr e a l i t y , t h er a p i d l yi n f l a t e dm a r k e t s t r e n g t hh a si n v a d e dt h eh i g h e re d u c a t i o nd o m a i nw h i c hh a sc a u s e do u re x i s t i n g r e g u l a rk n o w l e d g ep r o d u c t i o na n ds t u d yt e a c h i n g p l a ni nv i v i dc o n t r a s tw i t ht h e e x p a n d i n ge c o n o m ys o c i e t ys i t u a t i o n i no r d e r t o a d a p tt h ee d u c a t i o ns y s t e m r e f o r m a t i o n ，o u rc o u n t r yh a si n t r o d u c e das e r i e so fl e g i s l a t i o n si nt h ee d u c a t i o na n d t h eh i i g h e re d u c a t i o nd o m a i n ，i m p l e m e n t e dt h er e l a t e dl e g a li a w sa n dr e g u l a t i o n s 。 t h o u g hs t i l li ns e r i o u sl a gp a r t i n gw i t ht h ee x i s t i n gh i g h e re d u c a t i o nd e v e l o p m e n ti n r e a l i t y e v e n i nc e r t a i n a s p e c t s ，t ot h ee x t e n to fr e s t r i c t e dh i 曲e re d u c a t i o n d e v e l o p m e n t n i sa r t i c l ei sa ni n s i g h tt h r o u g ht h eq u i t ed e v e l o p e dc o u n t r yh i 曲e r e d u c a t i o ns y s t e ma n du n i f i e so u rc o u n t r y sc u r r e n tn a t i o n a lc o n d i t i o n ，o u rp r a c t i c e ， o u rc o u n t r y ss c h o l a fh i g h e re d u c a t i o ns y s t e mr e s e a r c hi n t e l l i g e n c ea c h i e v e m e n t a r o u s et h eh i g h e re d u c a t i o nl e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o nq u e s t i o nc o m b st h a ts u i t so u r c o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o ne x p l i c i t l yi np r o m o t i n gt h eh i g h e le d u c a t i o nd e v e l o p m e n t t h r o u g ht h ec l a s s i f i c a t i o no ft h eh i g h e re d u c a t i o nl e g i s l a t i o nb a s i cq u e s t i o n s t h i st h e s i si st h ep e d a g o g yi n t e r d i s c i p l i n a r yr e s e a r c ha n ds t u d i e sd i s c u s s i o n f r o mt h eh i g h e re d u c a t i o nl e g i s l a t i v eb a s i cq u e s t i o n t h ev e r t i c a ll e g a ls c i e n c et oi t s c l a s s i f i c a t i o n i ns p i t eo fv e r yl i t t l ee d u c a t i o n a ls c h o l a rg e ti n v o l v e di nt h el e g i s l a t i v e c l a s s i f i c a t i o nc o n c e p t i nr e a l i t y , t h i sl e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o nj sa ni n d i s p e n s a b l e p r e r e q u i s i t el e g a lt h e o r y , o ra tj e a s tm u s ts h o u l dh a v ec a u s e dt h ee d u c a t i o n a ls c h o l a r t ot a k et h ev e r t i c a ll e g a ls c i e n c ec o n c e p tr e s p e c t f u l l yh i g h t h i sa r t i c l ei sa ni n s i g h t f r o mt h eh i g h e re d u c a t i o nl e ：g i s l a t i v ec o n s t r u c t i o n ，t h em a i nr e s e a r c hh i 吐e re d u c a t i o n l e g a ls y s t e mb a s i cc l a s s i f i c a t i o n sq u e s t i o n sf m a i n l yi n c l u d e sf u n c t i o nc l a s s i f i c a t i o n o fh i g h e re d u c a t i o n t h el e g i s l a t i v ev a l u ec l a s s i f i c a t i o no fh i g h e re d u c a t i o na n do t h e r b a s i cq u e s t i o n s ) t h i sa r t i c l ed r a w st h ef i r s ta t t e m p t st oo u t l i n et h el e g i s l a t i v e c l a s s i f i c a t i o nf r a m ea n d i n t r o d u c i n gt h i sc o n c e p t i n t ot h e l e g i s l a t i v et h e o r y , a r g u m e n t a t i v e l yd i s c u s st h el e g i s l a t i o nt h e o r ya n dt h et h e o r e t i c a lp r a c t i c e t h r o u 曲 t h ei n t r o d u c t i o no ft h el e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o n ，t h i sa r t i c l ec r i t i c a l l ya n a l y z e da n d d i s c u s s e df u n c f i o nc l a s s i f i c a t i o no fh i g h e re d u c a t i o na n dt h el e g i s l a t i v ev a l u e c l a s s i f i c a t i o no fh j i g h e re d u c a t i o n ；t h eh i g h e re d u c a t i o na n dt h eo t h e rr e l a t e dp u b l i c h i g h e re d u c a t i o ns c h o o l s n a t u r el a wc l a s s i f i c a t i o n ；t h eu n i v e r s i t i e s t h es t u d e n t s j e g a l r e l a t i o n s h i pc l a s s i f i c a t i o na n dt h ep u b l i cu n i v e r s i t i e s p r o p e r t yr i g h tc o n c e r no nb a s i c l e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o n t h i sa r t i c l es u m m a r i z e st h ef o u n d a t i o nr e s e a r c hr e s u l t st h r o u 曲t h ec o n c e p t u a l a n a l y s i sm e t h o d ，t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o da n dt h ej u r i s p r u d e n c ea n a l y s i s 2 m e t h o di nd e b a t i n gt h ec h i n e s eh i g l l e re d u c a t i o nl e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o nq u e s t i o n ，i n h o p eo fb r i n g i n gs i g n i f i c a n tc o n t r i b u t i o ni n t oo u rh i g l l e re d u c a t i o nl e g i s l a t i v et h e o r y a n dt h ep r a c t i c ec o n s u m m a t e s t h r o u 【g ht h e s eb a s i ca n a l y s i sa n dd i s c u s s i o n s k e yw o r d s ：t h el e g i s l a t i v ec l a s s i f i c a t i o n ，t h eh i g h e re d u c a t i o n ， t h ef u n c t i o nc i a s s i f i c a t i o n ，t h el e g i s l a t i v ev a l u ec i a s s i f i c a t i o n 3 中国高等教育立法定位问题研究 引言 近年来，关于高等教育问题的研究颇多，但都是就某一问题所作的研究， 没有上升到总体定位的高度，比较散乱，这也是造成立法理论混乱的原因之一。 关于本文高等教育立法定位问题的研究散见于一些著作和论文中，但在文字上 没有使用定位的词语，其实质都是本文所称的定位问题。立法定位的概念在学 界很少有学者涉及，但其确是当前立法理论发展不可或缺，或者至少可以说是 应当引起学界高度重视的立法学概念，在立法学领域立法定位概念确立的根本 目的就是指导立法实践。明确界定立法定位概念的意义在于：首先，立法定位 概念的确立能充实和完善了立法理论；其次，能够指导高等教育的立法理论和 立法实践；再次，使高等教育法制体系在起始阶段就能以较高水准运行；最后， 有利于实现立法目的。 在我国，教育立法起步比较晚，教育理念尚不成熟，应该说高等教育体制 建设正处于摸索和起步阶段。关于本文论及的关于高等教育属性的立法定位、 高等教育立法价值定位、公立高校和学生的关系定位、公立高校的法律性质定 位、教育法调整的对象定位、高校产权的立法定位等问题在学界分歧很大，没 有统一的认识。比如：关于高等教育属性立法定位问题学界大体上有以下几种 有代表性的观点：1 高等教育只应该具有社会公益性，不得以营利为目的。2 高等教育应该具有产业或者社会服务的属性。3 高等教育公益性和产业性共存 的市场化公益性为。4 高等教育兼有社会公益性、产业服务性、精神财富传承 与创新三重并列的属性等等；在界定高校和学生的关系上有的学者把高校管理 和学生的关系定性为行政管理关系、有的学者将其定性为平等的民事法律关系， 即教育服务合同关系、有的学者根据高校和学生作出的具体行为的性质将其定 性为兼有行政管理关系和平等的民事法律关系。由于理论上的混乱和由此导致 的立法实践上的不完善，造成了现时期高等教育领域的混乱和无序现象，因此， 充实和完善高教立法理论并进而指导高教立法实践对现时来说是尤为重要的。 总之，随着我国经济社会的全面、加速转型，我国高等教育立法理论和立 法体系的滞后性f 趋明显，在某些方面某种程度上已制约了高等教育的发展。 比较发达国家的高等教育体制，并结合我国当前的国情和实践及我国学者对高 等教育体制研究的智力成果，以期明确适合我国国情的高等教育立法基本问题 的定位，促进高等教育的发展。 中国高等教育立法定位问题研究 第一章导论 一、研究缘起 ( 一) 我国高等教育发展现状 在我国，2 0 世纪最后十年，我国高等教育发展有了长足的进步。无论在体 制上、结构上、还是在专业调整上、课程设置上都进行了很大的改革。特别是 。 1 9 9 9 年扩大招生规模，引发我国高等教育的一个战略性转变，也就是说，我国 高等教育开始由英才教育向大众教育转变。2 1 世纪伴随着科学技术迅猛发展， 经济全球化，中国经济社会的发展丌始全面进入加速转型期，教育国际化趋势， 从教育内外环境条件，到人的教育思想观念，以及社会和人对教育的要求都发 生了极大的变化，表现为：教育事业的规模越来越大，教育对象r 益广泛，培 养目标r 趋多向：教育制度和结构同趋复杂：政府的教育负担越来越重；社区 发展越柬越依赖教育的支持和配合；社会各界对教育的期望越束越高等。在这 种情况下，原来教育体制的危机全面暴露，过分集中的教育体制已不足以与发 展了的教育现状并存。一切社会的发展都离不开教育，这一新的历史发展时期， 对我国的社会教育，特别是高等教育提出了新的要求、新的挑战。高等院校再 也不能生存于一个相对封闭的环境中了，当i j i 经济社会转型而导致的高校领域 中学术力量、政府力量、市场力量，特别是市场力量的壮大致使：高等教育举 办者、管理者、办学者和受教育者角色的分化；1 1 j 与此同时，办学者内部、政 治权力、行政权力也发生着分化，以上这些分化导致我们惯常进行的知识生产 及其教与学的计划已经显现出与发展中的经济社会不相宜的态势，当然，高等 院校也面临着诸多机遇去适应变化的现实。 ( 二) 我国高等教育立法存在的缺陷及思考 教育一定要适应社会的发展，这种适应，光靠零星的改良远远不够，必须 进行更有力度、更为根本的变革法制变革。随着依法治国方略在全社会已 经或正在成为共识以及高等教育对社会影响的广度和深度的全面提升，高等教 育的法制化已经成为一种迫切的需求和应有的回应。改革丌放以来，我国在教 育和高等教育领域进行了一系列的立法，制定实施了相关的法律法规，但仍与 高等教育发展的现实存在严重的脱节，表现为：高等教育法规的严重滞后：行 政权力的无限渗透、交叉；高校管理权的法律定性缺位；高校自身管理的盲目 性和随意性；教育主体和受教育主体权利义务不明晰等等。这些现象的出现是 由于立法的滞后和缺失，并由此造成了高等教育发展的混乱、无序，严重阻碍 劳凯声：我固教育法制建i 5 的宏优改革背景，劳凯生土编中国教育法制计论第一缉，教育科学 j 版f l ，2 0 0 3 年版，第2 负。 2 中国高等教育立法定位问题研究 了高等教育的发展。 本文认为，在理论上对高等教育法制基本问题的立法定位不清、权利权力 义务不明确是造成上述问题的一个重要原因，因此，有必要对高等教育基本问 题进行重新立法定位思考，以期指导、促进完善高等教育立法理论和实践，有 效实现立法目的，这也是本文研究的目的和意义所在。作为上层建筑的法学法 律按照马克思主义哲学的观点，其必然要受到经济基础的决定和制约，而要社 会或者也可以说是社会某领域良性发展，必然要发挥法学法律的指导作用，必 然要使其具有超前性，至少应该是与当前社会同步，因此，无论是立法学还是 高等教育法学都要具备适应或适当超前性。本论题就是在经济社会转型背景下， 运用立法学、高等教育法学等学科的综合理论，以对立法定位和高等教育立法 基本问题进行立法定位为研究对象，通过对高等教育立法进行定位或者重新定 位，对高等教育法制建设基本问题进行梳理。 二、概念的界定 ( 一) 立法定位、高等教育立法定位的概念 要明确高等教育立法定位的概念必先确定立法定位的概念。在我国立法学 理论中，“立法定位”是个界说尚欠成熟的立法基本概念之一，“立法定位”在 立法理论界很少有学者提及，但实践中，立法定位在立法过程中都是由立法者 自觉或不自觉地应用着，比如，众所周知的合同法、物权法等等法律的 制定虽然没有提及定位的字眼，但从其草案说明中可看出，整个法律的制定不 论整体和部分都预先有一个概括性的规则，这个规则指导、决定着整个法律条 款的内容，这种预先制定的规则就是本文所称的立法定位。因而科学地界定立 法定位的概念乃是立法理论研究亟待解决的基本问题。对“立法定位”概念的 界定应当着重把握两个关键词，亦即“立法”和“定位”且定位是落脚点。 准确把握“立法”这个关键词的涵义。立法定位无疑以立法活动为背景和 目的，是到底要以什么样的目的、什么样的指导思想制定法的问题，因而对“立 法”这个关键词的诠释或理解在相当程度上影响着对“立法定位”的界定。在 法学研究和法律实践中，“立法”一词主要存在两个层次的涵义，一是指创造法 律规范的活动或过程；另一个是指法律本身。本文是在l j i 一个层次上来研究和 论述本文的立法问题。立法理论界通说认为，立法通常有广义和狭义两种理解； 广义的立法，与法理学中所讲的法的创制同义，即指有关国家机关在其法定的 职权范围内，依照法定的程序，制定、修改、补充和废止规范性法律文件以及 认可法律规范的活动。狭义的立法，专指国家最高权力机关制定、修改、补充 和废止基本法律或法典和法律的活动。本文所称的立法采用通院认为的广义的 立法概念，即所谓立法是指立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一 中国高等教育立法定位问题研究 定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。 2 j 准确把握定位的概念并对“立法”和“定位”两个概念作兼容式的有机组 合。所谓的定位，就是把事物放在适当的地位并做出某种评价。【3 】定位的概念 最初用在机械制作上，是对工件进行加工或测量时使之取得正确位置的过程。 其后定位概念在社会各领域中已被推广使用。综合这两个概念( 简单相加) ，“立 法定位”就是把所要创制的法律放在某个适当的位置( 根据立法目的) 并进而 作出制定、认可和变动法律文件活动所应遵循的规则。立法定位本身是个随着 立法实践不断发展、时代的不断进步而同趋丰富的概念，它在不同的时代背景、 不同的政治制度等因素影响下可能呈现出各异的形态。然而，不同时代、不同 国度的立法定位往往具有某些共性，尽管以不同的国情为土壤，以不同的历史 传统和时代背景为气候，但它始终以“立法”为主干、以“定位”为根，正是 “根”与“干”的有机结合形成了具有普适性的立法定位概念的轮廓。 综上所述，立法定位的概念可作如下界定：所谓立法定位就是指具有立法 权限的国家机关根据所立之法调整的社会关系、为了协调社会利益冲突、规制 社会秩序及配置社会资源作出的制定、认可和变动法律文件活动应遵循的有利 于该立法项目领域活动存在和发展的总体方面的规则。 由立法定位的概念可知，高等教育立法定位就是指具有立法权限的国家机 关根据高等教育法( 广义) 调整的社会关系、并为了协调其社会利益冲突、规 制社会秩序及配置社会资源作出的制定、认可和变动法律文件活动应遵循的有 利于高等教育存在和发展的总体方面的规则。 立法定位的主要内容大体上应包括所立之法所调整领域的职能定位、价值 取向定位和权利义务配置定位。职能定位又称属性定位，它是立法定位的核心， 它决定着其它立法内容的定位。 ( 二) 立法定位和高等教育立法定位的意义 在立法学领域立法定位和高等教育立法定位概念确立的根本目的就是指导 立法实践和实现立法目的。明确界定上述概念的意义在本文中概括为：首先， 立法定位和高等教育立法定位概念的确立充实和完善了立法理论。立法定位和 高等教育立法定位的概念在立法理论界至今没有明确的定义，尽管本文的界定 还比较初浅，但在一定程度上起到了抛砖引玉的作用，上述两概念的确立在一 定程度上丰富了立法理论，充实了立法者的立法理念，对立法理论的不断完善 起到了积极的作用。其次，能够指导立法理论和立法实践，使立法更加科学化。 法律是立法活动的结果，立法质量决定法律质量。立法质量如何直接关系到法 【2 】削吒生：扛法学，法律版礼，2 0 0 4 年版，第3 0 呱。 例现代汉语侧典，商务目j 书馆j 】；版，1 9 9 9 年版，第2 9 7 贞 4 中国高等教育立法定位问题研究 律的生命力，而立法定位和高等教育立法定位的概念和理念的确立使立法的目 的和所立之法的价值性更明确、更客观，使立法活动从实际出发而不是从头脑 出发，主观任意行事。马克思就明确指出：“立法者应该把自己看作是一个自然 科学家。他不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律 表现在有意识的现行法律中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的木质， 那么我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时， 立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。”【4 垃法要考虑现实状况，考虑社 会风俗、习惯，与社会政治、经济、文化条件相一致。中国古代的商鞅就强调： “圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其 法立而民乱，事剧而功寡。”【5 j 因此，明确立法定位和高等教育立法定位的理念， 不仅能丰富立法理论更能指导立法实践，使立法活动更大限度的遵循科学规律， 符合科学要求。最后，有利于实现立法目的。立法目的所要反映的问题是：一 个社会的法律所要建立的是什么? 保护的是什么? 禁止的是什么? 进而采取何 种形式予以法的确认? 因此，立法者在积极地创造实践活动中首先要考虑：什 么是必要的? 什么是可能的? 在人类历史上，无论哪个社会，要想使社会稳定 发展，都必须对社会关系进行调整和控制以建立稳定的社会秩序。而立法定位 理念的确立恰恰和立法目的的要求相一致，立法定位理念的应用必将更大程度 的促进立法目的的实现。我国高等教育法第1 条明确指出：“为了发展高等 教育事业，实施科教兴国战略，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据 宪法和教育法，制定本法”。由此可知，我国现阶段的高等教育法的立法目的是 发展高等教育事业，实施科教兴国战略并进而促进社会主义物质文明和精神文 明建设。社会在前进，时代在发展，高等教育立法的目的也要随着时代的发展 而发展，但最基本的还是要符合高等教育的基本规律的要求，取得高等教育职 能和法律职能的双重支持与保障。因此，高等教育立法定位概念的确立从根本 上保证了高等教育立法总体上的科学性、有效性，进而更加有效的提高立法质 量，实现立法目的。 4 1 马克思齄【格斯伞榘第1 卷人民m 版社，1 9 7 2 年版，第1 8 3 贞。 【5 】商村书算地。 5 中国高等教育立法定位问题研究 第二章高等教育职能立法定位 一、高等教育基本规律的立法确认 “立法者在立法活动中应当有明确的立法意图或目的；同时，立法者的主 观能动性和立法意图或目的，应当与客观规律相吻合。”【6 j 高等教育法是立法目 的和高等教育基本规律相结合的产物。因此，在科学发展观指导下，探索和总 结我国高等教育基本规律，为高等教育基本职能的法律制度化奠定基础，无疑 是必要的。 高等教育基本规律应当符合以下标准：第一，高等教育基本规律必须是高 等教育特有的规律。规律不能离开特定条件而存在。高等教育基本规律只存在 于高等教育领域中，其他层次教育领域中的教育规律既不能等同也不能取代高 等教育基本规律。第二，高等教育基本规律必须是制约高等教育全局的根本性 的规律。高等教育是十分复杂的教育现象，如层次上有本、专科教育与研究生 教育之分；形式上有全日制教育与非全日制教育之分；实现方式上有面授教育 与远程教育之分：结果上有学历教育与非学历教育之分等。只有在高等教育规 律体系中居于核心地位并对高等教育全局及发展趋向起决定性作用的规律才是 高等教育基本规律。据此，我国高等教育基本规律可以概括为以下几个方面： 第一，高等教育应当与我国社会生产力发展水平，政治体制、经济体制状况、 主流意识形态相吻合。第二，市场经济体制决定高等教育设施配置方式，高等 教育设施配置方式决定高等教育设施运行机制。第三，高等教育对我国生产力 发展水平的提高、社会物质财富和精神财富增长的促进、社会民主制度的完善、 社会精神文明的进步等具有积极的作用。第四，高等教育是为社会发展提供高 级专门人才支持的活动及过程。高等教育将现代科学知识与技术、主流社会规 范及意识形态向受教育者传递，实现受教育者的社会化；同时也是受教育者认 知、习得现代社会科学知识与技术的主流行为模式，是实现自我发展、自我完 善的内在追求的活动及过程。第五，高等教育是现代科学知识与技术传承、创 新的活动及过程。高等教育传承人类已有知识与技术，不断积累精神财富，培 养人的创新精神与创新能力；同时，还创造新的科学知识与技术，创造新的思 维方式、新的价值观，为社会发展与进步提供高级智力支持。我国高等教育立 法，实质是国家运用立法权对上述高等教育基本规律予以确认、赋予其法律效 力的活动。是否全面、准确反映高等教育基本规律及其要求，是衡量我国高等 教育立法的成败及立法质量如何的基本标准。1 7 j 二、高等教育职能立法定位 【6 1 劳凯声：l n j 等教育法舰概论，北京帅范人学版礼2 0 0 0 年版第3 页。 【7 】张乃翼：t 法学视域下的一j 等教育皋奉职能，戟辽宁教育行政学院学报，2 0 0 6 年第5 期。 6 中国高等教育立法定位问题研究 高等教育基本职能是指高等教育对社会的基本功能，即高等教育对社会的 基本作用，是高等教育基本规律的表现。因此为实现高等教育立法科学化，必 须对高等教育基本职能内容做出科学的界定。根据高等教育基本规律，本文认 为我国高等教育的基本职能包括社会公益性职能、产业服务职能、精神财富传 承与创新职能等三重职能。 ( 一) 高等教育具有社会公益性职能 社会公益性包括公共性、社会性、整体性，是一种公共教育利益，一般说 来，包括社会层次上的经济利益、政治利益、文化利益等；个人层次上的物质 利益、精神利益等。从本质上讲，这种公共教育利益是一种文化知识利益，即 利益主体从教育过程中获得的文化知识，以及由此带来的各种好处。目前关于 教育的公益性的内涵归纳起来，大体上有以下五点：符合社会公共利益、不以 营利为目的、由国家举办、追求平等、强调非经济价值取向。【8 】就高等教育公 益性本身来说，高等教育与医疗卫生等行业都属于与人本身有密切关系的社会 公益事业，但高等教育自身有其特殊的公益性，这个特殊性正是体现在高等教 育通过育人功能实现的社会功能。高等教育的社会功能主要有政治功能、经济 功能、文化功能以及社会分层等功能。从其政治功能来看，教育能传播一定的 政治观点、意识形态和法律规范，使受教育者一在思想意识和行为习惯上符合 一定社会的政治规范；根据一定社会政治需要，培养一批符合一定价值标准的 本阶级政治需要的政治人才；产生进步的政治观念，促进社会的发展与变革。【9 j 从其经济功能来说，它已成为体现高等教育公益性最重要也是最显著的社会功 能。世界各国综合国力的悬殊，乃至国内各地区人们生活质量的差异，自接的 原因在于经济发展水平，而根本的原因在于生产力发展水平。生产力的发展， 主要依靠科学技术，尤其在知识经济时代，“科学技术是第一生产力”的作用更 为明显和重要。科学技术的进步，从根本上说，取决于劳动者素质的提高和大 批人才的培养。高层次的科学技术人才、管理人才的培养在于教育，尤其是高 等教育。因此，高等教育通过育人功能间接实现了促进社会生产力发展和人民 生活水平提高的目的，其公益性是其他任何公益事业都无法企及的。从其文化 功能来说，教育可以继承和传播社会文化，使文化遗产代代相传；可以对文化 进行选择和整理，取其精华，去其糟粕；还可以促进文化的交流与融合，创造 和更新文化，让先进文化引领时代潮流。【1 0 j 从其社会分层功能来说，随着科学 技术与生产力的飞速发展，社会分工专业化、知识化水平同趋提高以及社会系 统从封闭走向丌放，社会成员的地位身份界限越来越取决于受教育程度的高低， 嗍杨晓霞：教育公益忖的垂新解读载中同教育学刊，2 0 0 2 年1 0 门第5 期。 【9 1 邪镍辛并：教育堆奉理论之研究福建教育版利1 9 9 8 年版第3 2 7 贝。 【1 0 】傅八军：南等教育产业件j 公益性冉辨析，栽山两人学学报( 哲学j 会科学版) 2 0 0 4 年第6 期。 7 中国高等教育立法定位问题研究 取决于个人的专业知识与技能的拥有量。因此，不论是对于社会上层成员要防 止他们的向下流动而言，还是对于社会下层成员要实现他们的向上流动而言， 都必须在教育尤其是高等教育上取得优势。新韦伯主义认为，职业秩序是决定 社会分层的最重要来源而教育以及由此获得的技术专长是构成封闭过程结构化 的重要因素。“无论资木主义国家还是社会主义国家，也不论是发达国家，还是 发展中国家，在教育与职业方面都遵循了正相关的规律。，【”j 然而，社会阶层的 差异又会反作用于高等教育机会的获得，这种反作用主要表现为社会上层通过 教育体系来强化自身的优势地位并实现阶层的自我封闭和自我循环。 随着当前教育体制改革的深入发展，政府职能发生变化，在加强宏观管理 的前提下向学校放权，致使教育领域内部关系发生质变，导致了政府与学校这 两个主体之问的角色分化，在教育领域内部逐步演变为举办者、办学者和管理 者三个主体之间的关系，从而使传统的利益格局开始分化，逐步向一个多元化 的利益结构过渡。就教育领域外部关系而言，随着市场经济的发育成熟，通过 市场对教育的有限介入来向社会提供教育服务，已经成为一种重要的教育运行 机制。在这种变化中，原先的政府与学校之间的关系开始分化和改组，市场开 始介入，出现了政府、市场和学校三种既互相联系又互相制约的力量。上述变 化已经导致了对教育公益性的传统认识提出了挑战，教育公益性理念的制度形 态层面在由谁来举办教育、由谁来支付教育费用、由谁来控制教育发展等方面 都发生了动摇。从教育公益性理念的功能层面看，保持何种程度的教育机会平 等也发生了变化。市场背景下，教育正面临公益性危机，表现为：( 1 ) 教育机会 不平等。收费制度对那些没有足够经济支付能力的弱者来说，尽管他们极其需 要这样的服务并有相应的学习能力，但由于没有支付能力，得不到其所需要的 服务，导致受教育机会的不平等。这必然导致公民个人权利受到侵害，从而造 成建立在公民私益基础之上的公共性的缺失。( 2 ) 教育质量下降。教育的市场化 运作，使国家与学校的关系发生改变。一方面，委托关系中的受委托方( 如办学 者、中介机构等) 如果运作管理不善，其服务质量很可能会下降：政府如果不作 有效的监督，其服务质量也很难保证。另一方面，委托合同、凭单制中的办学 者为了从政府那里获得经费来源，必须受制于政府的要求，从而使办学者自身 的自主性大受影响，影响教育质量的提高。这不仅有损于公民的受教育权利， 而且也削弱了教育作为整个社会发展的发动机的功能。( 3 ) 社会服务职能的忽 视。市场化运作，市场成为衡量办学绩效的重要标准，由此造成了办学过程中 出现的大量短期行为、“近视”行为和实用主义色彩。教育社会服务功能的退化， 必然影响社会公益，减少公共性。因此，教育公益性的缺失与危机，给教育法 律变迁提供了新的思维向度和参照体系，即向基于教育公共性的社会主导型的 刘慧珍署：教育社会学，辽宁人民版十l ，1 9 9 8 年版，第1 1 9 贞。 8 中国高等教育立法定位问题研究 教育法制模式转变。 ( 二) 高等教育具有社会产业服务职能 1 9 8 0 年以来，高等教育改革出现了全球化的发展趋势。世界各国的高等教 育都经历了程度不一的“市场化”这是经济全球化、教育国际化、高等教育大 众化的客观要求。政府在这一背景下，也对高等教育的管理模式逐渐转变为监 督模式，赋予高等教育机构更大自主权。并在高等教育领域引入市场机制，让 市场机制引导高等教育发展，增强其效益、效率、效能。现在，美国、西欧、 日本等发达国家的高等教育不但发展速度快，而且质量高，其中个主要原因 就是不断地用市场手段去改革高等教育体制，市场化不断地渗入高等教育各个 环节和层面，使美、欧、日等国家和地区的高等教育成为市场主导型的高等教 育，特别是美国的高等教育市场化程度最高，这为美国成为世界高等教育大国、 强国提供了制度保障。国外高等教育产业发展的特点是：第一与经济互动的教 育产业开发。这是工业革命以来各种教育改革的根本目的和基本趋向，意在使 教育与经济发展紧密结合起来，积极满足经济发展的需求并通过教育的创新来 促进这种需求。因此，在西方学者看来，教育产业的根本内涵。就是要改变传 统教育，使之适应并推动经济的发展。第二社会服务教育的教育产业。即为教 育服务的产业，这是一个有巨大潜力的经济发展行业。这部分过去被学校包下 来或被视为教育领地不予开发。现在讲的社会办高校就含有这个意思。美国在 这一方面每年有2 0 0 0 亿美元的产值，2 0 0 万人就业。 虽然由于各国国情的不同造成控制方式与政策策略有所不同，但是高等教 育资源配置方式向市场化机制转变的经济学理念大体相同，主要有四方面： 第一，高等教育具有公共产品属性，政府不仅要为公立教育提供资助，也 要为私立教育发活提供资助。但是，政府没有必要承担教育供给的全部责任， 政府也可以从私人供给部门那罩购买教育服务。教育供给的私营化具有如下好 处：1 ) 可以增加学校之问的竞争：2 ) 具有更明确的激励机制，促使教育工作人 员提高工作续效；3 ) 使供给制度更富有弹性。每个学生都可以选择最适合于自 己要求的教育质量和类型。 第二，政府直接资助学生，让他们从教育服务生产者那罩自接购买教育产 品，与政府直接提供教育服务或通过高校问接资助学生的办法相比，前者可以 使教合资源的配置效率大大增加。如教育凭证制度的尝试。 第三，随着就学人数的增加，大众化高等教育目标的逐步实现，政府的教 育财政压力越来越重。在保证教育服务质量的前提下，必须依靠私人部门帮助 减轻过重的教育财政负担。 第四，高等教育的最大受益者是受教育者个人，因此，受教育者个人及其 9 中国高等教育立法定位问题研究 家庭承担部分教育成本符合效率与公平的原则。【1 2 】 随着我国市场经济体制的建立和世界性知识经济的兴起，我国的教育将面 l 临着一场大的变革。为此，我们必须对传统的教育理念进行必要的反思。即在 高等教育公共性为主导的基础上，树立新的教育哲学观、教育功能观、教育产 业观、教育资本观、教育市场观和教育人才观。同时在我国的具体环境中，通 过协调和整合政府、市场与学校多方力量实现高等教育的良性发展。 我国高等教育实行产业化的基础： 第一，高等教育实行产业化的理论基础 教育能够传播知识， 提高全民素质和国家竞争力，所以其具有的社会 属性是很明显的。但是教育的属性比较复杂， 并不是单一的。这种复杂性来 源于教育的多层次。从我国的实际情况来看，教育可以分为初等教育、高等教 育和继续教育等几个层次。不同层次的教育其属性是有区别的。我国宪法规定， 初等教育是我国的义务教育，全体国民不但有权利，而且有义务接受初等教育， 完成初等教育学业。这个阶段的教育经费由国家承担，无论学生的条件如何， 都要保证每个适龄公民都享有并完成初等教育( 小学和中学教育) 的机会。所 以初等阶段的教育具有公共产品的特点，即消费上的非排他性和取得方式的非 竞争性。而高等教育( 继续教育) 有所区别，是一种精英教育，公众通过接受 高等教育( 继续教育) 来提高自身在就业中的竞争力，取得自己在经济收益和 社会地位等多方面的收益。本质上是一种人力资本的自我投资行为，具有谁付 款谁直接受益的特点。尽管高等教育和其他教育一样还带有社会公益性，但已 经具备了私人物品的特点，所以不应该被认为是完全的公共产品，至少应该被 视为准公共产品。因此，高等教育具备了作为产业存在的一些特征：包括市场 需求、产业资本、产业产品、成本核算等方面。如人们对高等教育需求对高等 教育发展起着调节作用：高等教育需要资本投入，其投资是举办高等教育的物 质条件；高等教育为社会培养合格毕业生可以看作其产品的产出：同时高等教 育也需成本核算等等，由此，高等教育的产业化在理论上应该是没有疑问的。 第二，高等教育实行产业化的现实因素 高等教育是处在教育会字塔的“塔尖”。在我们这样一个经济社会不断发 展之中的大国罩，尤其是在建设创新型国家的今天，公众对高等教育的需求是 更加迫切和强烈，高等教育也面临着从过去的“精英教育”向“大众教育” 的转型。掘调查，8 5 6 的家庭希望子女能够接受高等教育。但现实是我们以 占世界公共教育经费1 4 的教育经费支撑起占世界约2 2 9 的教育人口的庞大 教育体系。为了实现政府所承担的义务教育责任，在“十一五”期问还要 继续增加对义务教育阶段的投入比例。2 0 0 4 年各类普通高等学校的招生规模已 ”1 过困忠土编：高等教育的经济觉醒产业模止，绛济科学版社2 0 0 5 年版，第9 5 贞 1 0 中国高等教育立法定位问题研究 经是1 9 9 9 年高校扩招前的4 倍，尽管政府财政性高教经费投入从1 9 9 9 年到 2 0 0 2 年增长了将近7 0 。但政府高教拨款占普通高校总投入的比例却从6 1 8 下降至4 9 7 。数字的升降是耐人寻味的，至少