（民商法学专业论文）我国商品房预售预告登记制度研究.pdf

中文摘要 预告登记指当事人约定买卖房屋或者转让其他不动产物权时，因当事人所期 待的不动产物权变动所需条件欠缺或尚未成就时，为了限制债务人处分该不动产， 保障债权人将来取得物权而作的提前登记。它实际上是将债权请求权予以登记， 使其具有对抗第三人的效力，使妨害已预告登记请求权的处分行为无效，以保障 将来本登记的实现。作必房屋买卖的一种特殊形式，商品房预售只是预告登记对 象的一部分，商品房预售预告登记设定后，实际上是限制了义务人的处分权，预 告登记义务人实施的处分行为将使预告登记目的不能实现时该处分对预告登记权 利入没有法律效力，制约了开发商把西出售的房屋荐次出售，为以不动产物权变 动为主要内容的债权请求权的实现提供了保障，对保护债权人的权利、保障交易 安全、维护市场秩序有重要作用。因商品房预售是房地产开发经营单位将正在建 设尚未竣工的房屋出售给承购人，交易标的的毒现实性注定了商晶房预售比现房 销售有更大风险，因此更需要建立相应的风险防范机制以进行防控。本文以我国 商品房预售预告登记制度为研究对象，介绍了商品房预售预告登记制度的基本问 题，分析了该制度的创设依据、价值和效力，指出了我国现行酶该制度的不足和 实践中出现的新问题，提出了应当构建完善的商品房预售预告登记制度的建议， 希望对完善我国商品房预售预告登记制度有所裨益。 本文共分遥个部分： 第一部分是商品房预售预告登记制度概述。该部分首先介绍了预告登记制度 的基本理论，包括预告登记的概念起源、性质、特征等。预售商品房是不动产预告 登记对象的一部分，其形式特殊，在当事人之间存在天然的利益失衡现状。房地 产开发商凭借自身雄厚的经济、知识等资本优势在商品房预售过程中损害预购人 的利益，预购人仅仅依靠自身力量难以和开发商的不法行为相抗衡，并且在现行 法律规定范围内，商品房预购入难以获得充分的保障和救济。商品房预售预告登 我嘲商品艘 预售预告髓记制度研究 记的本质是使被登记的请求权具有物权的效力，产生了排他性、对抗性，以避免 将来物权变动过程中的当事人双方推诿、扯皮等纠纷的出现，确保将来只发生该 请求权所期待的法律效果。商品房预售预告登记制度与本登记、异议登记、商品 房预售备案制度有联系又有区别。 第二部分是商品房预售预告登记制度的刨设依据、价值和效力。预告登记制 度有是调适商品房预售利益失衡现状的需要，也有利于保护弱势预购方的利益。 商品房预售预告登记制度既有学理价值又有实践价值。商品房预售预告登记制度 对国家公权力和利害关系人诸如预售人和预购人、第三人、真正权利人等法律效 力不尽相同。 第三部分是我国商品房预售预告登记制度的实践及存在的问题。该部分分为 对地方规定、相关法律条文和实践中出现的新闫题评析两大部分。其中，对法律 规定部公以物权法的颁布为分界线，分别对物权法以前各地关于商品房 预售预告登记的规定和物权法、房屋登记办法中的相关规定先介绍具体规 定再进行评析。实践中出现的因商品房预售预告登记制度而引发的新的问题也应 引起我们的关注和思考，本文选取四种形态分别进行说明和分析，分别是恶意利 用预告登记、预售方利益受损、预告登记侵权和预售楼房倒塌。 第四部分是我国商品房预售预告登记制度的完善。该部分内容主要是在前述 论证的基础上提毫完善商品房预售预告登记制度的建议，基于现有的预告登记制 度中不足，完善方式有两种：首先，在实体法上，不仅要以司法解释的形式细化原 有规定，还要对现有法律空白处增设相关规定。其次，程序法上，应结合我国国 情，建立不动产登记内容的实质审查制度和引入公正程序并分解相应法律责任， 以期在将来的不动产登记法律、规中对预告登记制度做出更为详尽的和可操作的 规定。 关键词：商燕房预售；预告登记；效力；完善 珏 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t a d v a n c er e g i s t r a t i o ni sf o rt h ep r e s e r v a t i o no ft h ec r e d i t o r , t h ep r e s e r v a t i o no ft h e p r o p e r t y so v e r a l lr e q u e s to ft h er i g h tt or e g i s t e ri na d v a n c e 。a i m s t op r o m o t ec h a n g e st o r e a lp r o p e r t yc l a i m sm a i n l yc l a i m sc a nb ea c h i e v e d a d v a n c er e g i s t r a t i o ns e t t i n g s ， e f f e c t i v e l yl i m i t i n gt h er i g h tt od i s p o s eo ft h eo b l i g o r , t h eo b l i g o rn o t i c eo fr e g i s t r a t i o n o ft h ed i s p o s i t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h ep u r p o s e so fr e g i s t r a t i o nn o t i c ew i l ln o tb e r e a l i z e dw h e nt h er i g h tt or e g i s t e rt h ed i s p o s i t i o no f t h ep e o p l ed on o tn o t i c et h ef o r c eo f l a w , a n dt op r o m o t et h er e a l i z a t i o no fc r e d i t o rc l a i m st op r o t e c tt h er i g h t so fc r e d i t o r s ， p a y m e n ts e c u r i t y , h a v ea ni m p o r t a n tr o l e i nm a i n t a i n i n gm a r k e to r d e r r e a le s t a t e d e v e l o p m e n ta n dm a n a g e m e n to fc o m m e r c i a la p a r t m e n tb u i l d i n gi nt h ec o m m e r c i a l h o u s i n gu n i t sw i l lb es o l dt ot h es u c c e s s f u lb i d d e ri na d v a n c e ，b yt h es u c c e s s f u lb i d d e r i st op a yt h eh o u s i n gf u n du n d e rt h es a l ec o n t r a c ta n dc o m p l e t i o no fa c c e p t a n c ei nt h e h o u s i n gt oa c h i e v eh o m eo w n e r s h i pa f t e rt h es a l eo fh o u s i n gf o r m s b e c a u s eo fi t s n o n r e a l i t yo ft h es u b j e c tt r a n s a c t i o n , ar e a le s t a t es a l ed o o m e dg r e a t e rr i s kt h a nt h e e x i s t i n gh o m es a l e s ，t h e r e f o r en e e dt oe s t a b l i s ht h ea p p r o p r i a t er i s kp r e v e n t i o nm a c h i n e ， t h es y s t e mc a r r i e do nt h ep r e v e n t i o na n dc o n t r 0 1 i nl i g h to ft h i s ，t h ep a p e rp o i n t so u tt h e c r e a t i o no fr e a le s t a t es a l en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mb a s e do nt h ev a l u ea n d e f f e c t i v e n e s s ，a n da n a l y s i so fo u rc u r r e n tp r a c t i c eo ft h es y s t e md e f i c i e n c i e sa n d e x p o s u r et on e wp r o b l e m si nt h ep r o p o s e dr e a le s t a t es a l es h o u l db et ob u i l das o u n d s y s t e mo fn o t i c er e g i s t r a t i o np r o p o s e di na na u e m p tt oi m p r o v et h er e a le s t a t es a l e n o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mb e n e f i t s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ti sar e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rr e a le s t a t es a l en o t i c et h eb a s i cp r o b l e m s t h i ss e c t i o ni n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r yo fn o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，i n c l u d i n gt h e i i i 我离商品房预鲁预告登记制度研究 c o n c e p to fr e g i s t r a t i o nn o t i c eo r i g i n ，n a t u r e ，c h a r a c t e r i s t i c s ，t y p e s h o u s e sf o rs a l ei s p a r to fa d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o no b j e c ti nt h ef o r mo fs p e c i a l ，i nt h ei n t e r e s t so ft h e p a r t i e s t h en a t u r a li m b a l a n c eb e t w e e nt h es t a t u s q u o d e v e l o p e r su s et h e i r o w n e c o n o m i c ，s t a t u s ，k n o w l e d g eo ft h ea d v a n t a g e so fr e a le s t a t es a l ep r o c e s sh a r mt h e i n t e r e s t so fp u r c h a s e r , p u r c h a s e ri ni t so w nt od e v e l o p e r st oa v o i do rp r e v e n tt h e w r o n g f u la c t ，a n db a s e do nt h ec u r r e n tl e g a ls y s t e mi sn o ty e tf u l la c c e s st or e l i e fa n d p r o t e c t i o ns i t u a t i o n c o m m e r c i a lh o u s i n gr e g i s t r a t i o nn o t i c ei st h ee s s e n c eo ft h er i g h t t om a k ear e q u e s tt ob er e g i s t e r e dh a de x c l u s i v e ，a n t a g o n i s t i c ，w i t ht h e e f f e c to f p r o p e r t yr i g h t s ，o b je c t i v et oa v o i df u t u r ec h a n g e si np r o p e r t yr i g h t si nt h ep r o c e s so f b o t hp a r t i e st r yt os h i f t ，a r g u i n gb a c ka n df o 珧t h ee m e r g e n c eo fs u c hd i s p u t e s ，f u r t h e r e n s u r et h ef u t u r eo c c u r r e n c eo ft h ec l a i mo n l ye x p e c tt h ep o s s i b i l i t yo fl e g a le f f e c t c o m m e r c i a lh o u s i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n dt h er e g i s t r a t i o no fo p p o s i t i o nr e g i s t r a t i o n f i l i n gs y s t e mf o rr e a le s t a t es a l ea l eb o t hd i f f e r e n t t h es e c o n dp a r ti st h er e a le s t a t es a l en o t i c eo ft h ec r e a t i o no fa r e g i s t r a t i o ns y s t e m b a s e do nt h ev a l u ea n de f f e c t i v e n e s s n o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mt h e r ei si m b a l a n c e b e t w e e nt h ei n t e r e s t so fr e a le s t a t es a l es t a t u so f a d a p t a t i o nn e e d s ，b u ta l s oc o n d u c i v e 协 p r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft h ev u l n e r a b l ef u t u r e s c o m m e r c i a lh o u s i n gf u t u r e sb o t h a c a d e m i cv a l u eh a v ep r a c t i c a lv a l u e h o u s e ss o l do nt h es a l ea n dt h en o t i c eo f p u r c h a s e rr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t h e 懿r dp e r s o n ，t h er e a lr i g h t so fp e o p l e ，s t a t ep o w e rt o t h el e g a le f f e c to fs u c hp a r t i e sa l en o tt h es a m e 。 t h et l l i r dp a r ti sar e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rr e a le s t a t es a l en o t i c et h es t a t u so f i m p l e m e n t a t i o no fl e g i s l a t i o na n da no v e r v i e wa n da s s e s s m e n t 。t h i ss e c t i o ni sd i v i d e d i n t ot h ee x i s t i n gl e g a lp r o v i s i o n sa n dp r a c t i c e ，n e wp r o b l e m so ft w om a j o ra s s e s s m e n t a m o n gt h e m ，t h el a wp a r to ft h e ”p r o p e r t yl a w ”p r o m u l g a t e df o rt h ed i v i d i n gl i n e ， r e s p e c t i v e l y , ”p r o p e r t yl a w 抖o nt h er e a l e s t a t es a l ea r o u n dt h en o t i c eb e f o r et h e r e g i s t r a t i o nr e q u i r e m e n ta n dt h e ”p r o p e r t yl a w ”，”h o u s i n gr e g i s t r a t i o nm e a s u r e s ”i n i v 河南大掌司童：学位论文 t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h es p e c i f i cp r o v i s i o n si n t r o d u c e db e f o r ef u r t h e ra s s e s s m e n t ， o c c u ri np r a c t i c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rr e a le s t a t es a l et r i g g e r e dn e wp r o b l e m s s h o u l da r o u s eo u ra t t e n t i o na n dt h i n k i n g t h i sp a p e rs e l e c t sf i v et of o r mab r i e f d e s c r i p t i o na n da n a l y s i so f , r e s p e c t i v e l ym a l i c i o u su s eo fa d v a n c er e g i s t r a t i o n 、c o l l a p s e h o u s e sf o rs a l e 、r e g i s t r a t i o no fi n f r i n g e m e n tn o t i c e 、s a l eo ft h eb u i l d i n gc o l l a p s e d t h ef o u r t hp a r ti st h es a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n gr e g i s t r a t i o ns y s t e mn o t i c e t h i ss e c t i o ni sm a i n l yi nt h ea b o v ea r g u m e n tb a s e do nt h ep e r f e c tr e a le s t a t es a l en o t i c e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，n o t i c eo fr e g i s t r a t i o nb a s e do nt h ee x i s t i n gs y s t e md e f i c i e n c i e s ， i m p r o v ei nt w ow a y s ：f i r s t ，i nt h es u b s t a n t i v el a w ，n o to n l yt oj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nt o r e f i n et h eo r i g i n a lp r o v i s i o n ，b u ta l s oa d d i t i o n a ls p a c eo nt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h e l a w s e c o n d ，p r o c e d u r a ll a w , s i t u a t i o no fc h i n a ，p r o p o s e dt oi n t r o d u c eaf a i rp r o c e s s ， i m p r o v et h eh e a r i n gp r o c e s s ，w i t hav i e wt ot h ef u t u r eo fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o nl a w s ， r u l e s ，a n dr e g i s t r a t i o ns y s t e mo nn o t i c et om a k em o r ed e t a i l e da n do p e r a t i o n a l r e q u i r e m e n t s k e yw o r d s ：h o u s e ss o l d ；n o t i c er e g i s t r a t i o n ；e f f e c t ：p e r f e c t v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成酌，对所研究奇勺课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 吖圻 学位中请人( 学位论文作者) 釜名： ，。i丝：f 2 0f p 年乡月歹曰 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 01o 年sa 6e 3 学位论文指导教师签名： 圣里盈羔蛰 2 0年月 曰 河南大攀霹e 士掌位论文 我国商品房预售预告登记制度研究 引言 商品房预售预告登记制度是预告登记制度的一项重要内容，其特殊性在于合 同成立时标的物尚不存在，标的物是在买卖合同约定的将来某个期日交付使用， 并在约定或法定的期冈内转移所有权。相比现房买卖，预购入仅凭一纸买卖合同 显然不足以避免开发商在房产行情变化时丽弓| 起的一房二卖的情形。为保护弱势 债权入熬利益，我国些地方性规定及法律中设立了鹭在强纯弱势债权人利益的 预告登记制度，使以不动产物权变动为目的的债权请求权具有类似物权的效力， 丽不仅仅是普通债权，从而保障了此类处于弱势的债权人利益。 预告登记，是中世纪德国民法创立的制度，在中国民法著作中翻译为暂先登 记、预登记、预先登记等，我国民法典专家草案及全国人民代表大会法制工作委 员会提交讨论的民法典草案统一称之为预告登记，后正式规定在物权法中， 所谓预告登记是为了保全一项露的在于设立、变更、消灭不动产物权请求权的登 记。实际上是向社会公示在将来某个时期发生的不动产物权变动，以便让公众了 解将要发生的物权变动的相关信息。预告登记通过公示赋予债权请求权以物权性 质的法律效力。预告登记最明显的特点是其登记对象是对尚未发生变动的不动产 物权，而不是权利人或利益人在登记时已经发生变动的不动产物权。 不动产交易行为中，预告登记对未来发生的物权变动请求权的积极保护功能 已经被许多大陆法系国家立法所证明，商晶房预售作为不动产交易的一种重要方 式，舞然成为预告登记制度功能发挥其功能的重要场合。两且，商品房预售预告 登记制度不是独立存在的，它置身予预告登记乃至不动产登记制度的整体当中， 它的功能发挥依赖于整个预告登记制度的设计，本文拟在分析预告登记制度性质、 效力基础上，结合我国商品房预售领域现状，分析预告登记与商品房预售制度的 l 我国商黯房预1 门缀告登记靠n 度研究 整合问题，以期对商品房预售行为中权利人权益保护和物权法的完善有所裨 益。 一、商品房预售预告登记制度概述 ( 一) 预告登记制度基本理论 1 预告登记的概念和起源 预告登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就 时，为确保债权在特定当事人之间的实现和未来物权对第三人的排他效力而进行的 提前登记。 预告登记制度起源于普鲁士法，普鲁士法上的预告登记的发展过程经历了两 个阶段：第一阶段是所有权取得法和登记法之前，称为“异议登记 ，其中，固有 异议登记又称为“保全权利和顺位的异议登记 ，圜的在于保全物的请求权。第二 阶段即1 8 7 2 年5 月的所有权取得法和土地登记法之后，异议登记改为“预告登记 ， 并分为两种类型的预告登记，第一种是为保全已经成立的物权的预告登记，主要 是保护物权登记请求权或者权利不成立、消灭的涂销登记请求权。其作用在于当 登记簿的内容与真实权利状态不符时，避免真实权利人的权利丧失。第二种是为 保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记。预告登记在德国、瑞士、因本等 大隧法系国家及我国台湾地区的民法典中均有明确规定，是不动产物权制度中不 可或缺的重要组成部分。关于预告登记的名称，我国学者将德国、瑞士民法中的 相关概念翻译为预先登记、预登记、暂先登记等，日本民法则称之假登记，我国 台湾地区则直接使用预告登记的概念。本文所论的“预告登记 包括了上述的不 同称谓。预告登记保全的是未来发生不动产变动请求权。和本登记相比，其区别 在于记载对象不同，本登记所记载的对象是客观上业已存在的不动产物权，而预 告登记所记载的是债权请求权，其联系在于，预告登记为债权向物权转佬提供了 2 河南大攀磺士学位论文 必要的l l f 提和基础，减少了债权向物权转化中可能出现的麻烦。 2 预告登记的性质和特征 在我国，关于预告登记的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为，预告 登记既不完全属于物权也不完全属于馈权，而是介予债权与物校之闽，同时其备 物权和债权的性质，这种观点在法律上很难为萁定性，可以认为是登记薄上公示， 以保全对不动产物权之请求权为星的的具有物权效力的制度。第二种观点认为， 预告登记是种准物权，或者说是具有物权性质的债权。第三秘观点认为，预告 登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对在 后来发生的、与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力， 以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利入 处分其权利。国笔者更赞同第三种观点，预告登记作为不动产登记的特殊类型，是 为了保全将来不动产物权的转移等行为露药豹请求权登记，它所登记的不是现实 的不动产物权，丽是将来发生的不动产物权，权利人或者剩益入在登记时所取得 的是不动产的请求权，即是在将来才能变成物权请求权的登记。预告登记的本质 是使得被登记的请求权产生了排他性、对抗性，具有了物权的效力，客观上避免 了将来物权变动过程中的当事人双方接诿、扯皮等纠纷的出现，进一步确保了将 来只发生该请求权所期待的法律效果的可能性。 预告登记是不动产登记的一个特殊类型，具备以下基本特征： ， 第一，预告登记内容的特殊性。一般的不动产登记，其登记的内容是既有的 不动产物权的取得、变更、消灭等内容；预告登记登记的不是既有的不动产物权， 而是以在将来确定的时期内发生的不动产物权请求权为内容的。 第二；预告登记在存续上具有临时性。预告登记是为保全期待的债权请求权， 在不具备本登记的条件下而为的临时登记。虽然预告登记可以使未来发生的不动 啦梁慧彪：中图物权法草案建议稿。条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版， 第1 6 8 1 6 9 炙。 3 我国商黼房预售预告登记制度研究 产物权请求权得到保全，但是，预告登记本身并不能替代真正的不动产物权登记， 因此在合同规定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事入 应当办理正式的物权变动登记。 第三，预告登记后的请求权在效力上有对抗性。经预告登记的请求权，对将 来发生的、与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为产生对抗的效力，使得 将来只能发生请求权所期待的后果，在定程度上，能够有效地维护交易安全和 交易秩序，实现了追求财产安全变动的价值功能，它符合社会主义市场经济建设 的需要。 第四，预告登记具有担保性。预告登记用于担保引起不动产物权变动的债权 请求权，是砖与不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权效力的 一种担保方式。 第五，预告登记具有从属性。债权请求权的存在是进行预告登记的前提条件。 也就是说只有存在请求权才能进行预告登记，如果以取得、变更、消灭不动产物 权物权为露的的债权请求权消灭，刘预告登记也随之消灭。 ( 二 商品房预售预告登记制度的界定 1 商品房预售是种特殊的不动产交易形式 商品房预售源于香港，自1 9 5 4 年香港立信置业公司首次推出预售“楼花 的 房地产经销策略后，商品房预售这种销售方式便成为香港房地产市场的一个经营 特色。该方法将尚在建造中的物业“拆零砸碎，分批、分期销售给买家，开工之 焉支付首期l o ，建造一半支付l o ，建成之后支付最后的8 0 。这种做法形似落 花片片坠落，所以商品房预售又形象的称为“卖楼花”、“卖期房”。与商品房现 售相比，商晶房预售对各方面都比较有利，一方面使预购方仅付酋付帮可获得房 屋的住宅权，避免因一次性支付巨额购房款而陷入债务危机的困境；另一方面， 有利予开发商融资，为房地产开发商筹集工程建设款、解决建设资金不足的问题 4 河南大掌硕士掌位论文 提供了便捷的途径；最后，政府也从中受益匪浅，不仅对活跃了房地产市场，刺 激了屠民住宅消费有积极意义，而且也增加了当地的财政收入。因此，在9 0 年代 初期，随着我国房地产市场的发展，与香港毗邻的深圳最先引入了此种销售方式， 然后在全国流行来，并逐渐风靡世界，有人称商品房预售是中国“第五大发明 。 时至今日，它已经成为商品房销售酶一种典型方式，对于推动我函房地产市场发 展有不可替代的作用。 商品房预售，是商晶房销售的一种形式，与商品房现售相对应，它是预售方 ( 即房地产开发企业) 将泛在建设中的房屋，按照建筑设计图示出售给预购方( 赡 房人) 的一种房屋买卖形式。具体说来，就是预售方将正在建设而尚未竣工的房 屋预先出售给承购方，承购方交付购房款或定金，并在将来确定的日期预售方将 房屋交 寸给预购方的一种法律行为。商晶房预售在性质上属于商品房买卖行为， 因此具有双务、有偿、诺成等买卖行为的一般特性，但因其交付标的物的非现实 性，决定了标的物有存在重大瑕疵及商器房预售主体双方存在较高法律纠纷的风 险，综观现行的商品房预售行为，其特征主要表现在以下几个方谣： 第一，商品房预售标的物的不可预见性。商品房预售是当事人双方就正在建 设焉尚未竣工的房屋所进行的交易行为，开发商负有于一定时期内将房屋兴建完 成再转移所有权并交付购房入的义务。通常情况下，双方在订立合同时，因标的 物尚不实际存在，预购人所能参考的，仅仅是开发商所提供的图纸、模型或者开 发商兴建的“样品房 ，丽房屋的实际设计样式、磷积、质量、设施等问题，购房 入则无法预见。标的物的非现实性，决定了不但预购方不能拥有房屋的所有权， 而且预售方也因无所有权的载体而没有现实的所有权。回 第二，商晶房预售性质的馕权性。从表面上看，作为商品房买卖的两种主要 形式，商品房预售与商品房现售都是以买卖合同为法律形式的，合同虽然为馈权 债务关系产生的原因，但是在这里却产生两种性质截然不同的权利义务关系。首 国陈耀东：商晶房买卖法律问题专论，法律出版粒2 0 0 3 年版，第2 4 页。 5 我圆商品房预售预告登记制度研究 先，商品房现售中，经对现实的房屋所有权办理过户登记，产生物权变动的法律 效渠，买受人取得的是房屋的所有权；其次，在商品房预售中，因交付标的物的 非现实性，不能对现实的房屋所有权转移登记，从而不能产生物权变动效力，在 预购人受让房屋以前，其享有的只是针对特定的对象享有的获得未来利益的期待 权，这种期待权在性质上属于馈权。 第三，商品房预售合同需要经过登记才具有对抗第三人的效力。商品房预售 合同签订以后，买受人根据合同取得的权利在性质上看，仅仅是一种债权，而债 权的效力只具有相对性，所以为了进一步保护买受入的利益，法律规定了经过登 记的商品房预售合同具有对抗第三人的效力，为了防止预售人“一房二卖”，有关 法律设计了“预告登记制度，通过办理“预告登记 赋予预购人享有物权的对 抗效力、顺位保护效力等。 第四，商品房预售有较强的国家干预性。商品房预售中，预购方取得的毕竟 仅仅是一份与开发商形成的书面凭证或合网文书，真正的交易标的房屋仍处在建 设溺中，所以能否保质保量按期交付将是预购方面临的一个重大风险。除此之外， 开发商的经营危机风险、标的物的重大瑕疵风险和无法预料的自然灾害风险等， 在定程度上也会影响商品房预售行为。在实践中，缺乏严格制约的预售楼房交 易也会引发商晶房买卖过程中的投机、欺诈等违法行为。故此，为了防止预售行 为产生的诸多弊端，商品房预售行为具有较强的国家干预性。如预售主体的资格 具有严格的限制、实行商品房预售合同的备案登记制度、实行商品房预售的价格 申报登记制度、实行商品房预售权属登记制度、实行商品房预售款项专用制度等。 第五，商品房预售的周期长、风险性大。预售房为了融通建设资金，只要其 符合城市房地产管理法的有关规定，即可依法进行裔穗房预售，从实践来看， 预售方从土地开发投资、楼房建造、竣工交付，一般都需要一年到两年的时间， 有的甚至更长，这样长的履行期限远远超过了一般的商品房现售的履行期。此外， 由于商品房预售中的房屋在订立合同时实际上并不存在，所以购房入实际就承担 着不能最后取得房屋的风险，另外由于房屋销售和房屋开发行为是与金融行业密 6 河南大掌硕士掌位论文 切相关的，所以实际上也存在着很大的风险。实践中经常出现以下情况，如因预 售房屋不能按时竣工焉给买受入造成损失、预售入偌园房价上涨诼要求买受人追 加约定以外的款项、房屋竣工后质量出现问题、预售人将房屋转售给他人等等。 2 。商品房预售预告登记与相关概念的区分 ( 1 ) 商晶房预售预告登记与商品房本登记 预售商品房预告登记是为了保全正在建设尚未竣工的不动产物权的转移、设 定、分割、合并、增减及消灭等丽为的请求权登记；齑品房本登记是对已经完成 的不动产物权进行的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭一项已经 完成的不动产物权登记为本登记。预告登记是为保全期待的不动产物权安全实现 的一种准备行为，本登记是为把期待的不动产物权变成现实的不动产物权必须的 行为。商品房预告登记与本登记是相对应的一种登记，二者存在密切联系，又有 一定区别。首先，二者的联系具体表现在：第一，在定条件下，预告登记可以 转化为本登记。预告登记时双方有约定或有法律规定的，特定期限内可以透过提 交申请、预告证明等程序将预告登记转化为本登记。第二，预告登记的效力的实 现依赖于本登记。在商品房预售活动中，权利人在预告登记后，为取得现实的不 动产物权，疲在预告登记盾的法定期限内申请本登记，否则，先前的预告登记也 将失去法律效力。第三，预告登记法律规则的适用从属于本登记。因为本登记属 于一般规定，预告登记属予特殊规定，在法律没有特殊规定的情形下，预告登记 适用本登记的规定。其次，二者的区别有以下几点：第一，登记对象不同。预售 商品房预告登记的对象是在建或者尚未竣工的不动产物权，其实质是债权请求权； 本登记是现实的不动产登记，其对象是现实的不动产物权。第二，效力不同。预 售商品房预告登记完成焉，并不直接发生不动产物权变动的效采，只是权利入或 者受益人的债权请求权得到类似物权的效力保障；而预售商品房的本登记效力却 不同，因为本登记的效力有终局性、确定性的特点，所以经过本登记后能导致不 动产物权变动的法律效果，所以说预告登记与本登记的效力是不同的。 7 我园商品房预售颓告登记制度研究 ( 2 ) 商品房预售预告登记与异议登记 异议登记又称异议抗辩登记，是针对不动产登记的推定力和公信力给真实的 权利人可能带来的不利影响而设定的一种登记制度。在商品房预售活动中，以合 同形式建立起来的预售方和预购方围绕自身利益最大化追求往往容易形成剧烈的 利益冲突，信任危枫的出现也就不足为怪了，当事入无论是对对方还是登记机关 提出登记异议的情况也屡见不鲜。同时，在不动产登记实务中，也常出现登记错 误的现象，但即便有错误登记，第三人因倍赖该错误登记丽受让的权利仍可依法 受公信力的保护，此时真正权利入利益就易受到损害。因此，在登记不正确或者 当事人对登记存在其它异议时，为保护真正权利人的利益，异议登记制度也就应 运而生了。异议登记与预告登记最初同属于预备登记制度，后发展成为成为两种 完全不同的法律制度。国 预告登记与界议登记虽在保全权利人或受益人的期待权益方面有相似的保障 作用，具体表现在：第一，二者都属于预备登记，具有临时性的而非终局性、确 定性的特点，其效力如何取决于最终的本登记的内容。第二，都有抗辩作用。具 有抗辩第三人因信赖该登记而授予权利的作用。第三，目的相同。都属于保全登 记，都是为了确保登记权剩入的权利得到实现。第四，均属于限制登记。都是通 过限制登记名义入的处分权来保障登记权利人的权利。尽管二者有保全权利、警 示世人的功能，但其区别也是显而易见的：第一，适用情形不同。异议登记往往 因错误登记两产生，一般地，无错误登记就无异议登记：褥预告登记则与错误登记 无关。第二，保全对象不同。预告登记保全的是债权请求权，而异议登记保全的 是成立在先的物权。第三，功能不同。异议登记旨在通过抗辩登记的正确性来阻 却登记的公信力：预告登记主要是针对未来发生的物权变动。第四，价值不同。异 议登记有警示作用，旨在表明登记可能错误的状态，故不能适用善意取得制度：预 告登记有事先设鼹权利的特点，适用善意取得制度。第五，从登记程序上看，预 彤卢橇香；预告登记乏研究，台湾辅仁大学1 9 9 5 年硕上论文，第1 9 - - 3 1 页。 8 河南大掌_ 磺士掌位论文 告登记必须取得物权登记名义人的同意，而异议登记的进行无须征得登记名义入 的同意。 ( 3 ) 商品房预售预告登记与商品房预售登记备案 登记备案是一个关联词组。登记，其含义是当事人把有关事项向主管机关提 遗申请，以褥到萌确解决，是一个法定糕序的过程。备案，英含义是囱主管机关 报告事由并存案以备查考。登记备案组成的概念是，经过法定程序的有关处理事 项存案归档，以备查考。商品房预售登记备案是出囱城市房地产管理法第4 4 条第2 款：“商品房预售入应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府 房地产管理部门和土地管理部门登记备案。 在商品房预售行为中，二者是有先后 顺序的，预告登记制度必须以预售备案制度为前提和基础的。商品房预售登记备 案与物权法上预告登记是有区别的，具体有：第一，性质不同。商品房预售 登记备案制度是由城市房地产管理法规定的行政管理措施，属于行政管理制 度，对于登记主体丽言，可以认为是法律要求开发企业应尽的义务；预告登记是 物权法规定的不动产登记制度，是私法自治范畴，遵循当事入自愿纂则，萄 以说是法律赋予登记人的一项权利。第二，登记对象上不同。商品房预售登记备 案是将预售合同进行登记备案，其登记的对象是预售合同；预告登记登记的对象 是权利入享有的请求权。第三，作用不同。商品房预售登记备案进行保全的楚商 品房预售合同，只是一种行政管理手段，是否登记备案，对于防止开发商“方 二卖”等违约行为起不到实际的约束效果。预告登记则是赋予买受入债权请求权 以排他的物权效力，如果开发商将已经预告登记的房屋另行销售，其销售行为可 能无效。 由陈兴光：建立法制化管理体系，创造规范化房麟租赁市场，载中国房地产1 9 9 8 牮第2 期，第1 6 页。 9 我圆简品房预1 预告赘记制度研究 二、商品房预售预告登记制度的创设依据、价笸稻效力 ( 一) 商品房预售预告登记制度的创设依据 1 调适商品房预售利益失裙现状 商品房预售中，预售方和预购方双方利益严重失衡，我们用强势预售方和弱 势预购方来形容健们之阆的关系一点也不为过，首先，在组织形式上，顸售方常 常是以大型企业、