（民商法学专业论文）商品房预售合同格式条款研究.pdf

摘要 摘要 由于商品房出卖人处于资金、技术以及市场上的优势地位，商品房出卖人 为了规避风险，事先拟定好涉及合同实质内容的重要条款，并且不与商品房买 受人就合同的具体条款进行协商。商品房出卖人事先拟定的格式条款多数参照 了政府有关部i - f 若r j 定的商品房预售合同示范文本。商品房预售合同示范 文本后面一般都附有补充协议，指导双方当事人对需要协商的条款进行修改、 增补或删减。然而在商品房预售实践中，商品房出卖人要么不签订补充协议， 要么事先将补充协议拟定好并且不与商品房买受人协商，导致商品房预售合同 中存在大量格式条款。 本文的出发点和落脚点是通过论述商品房预售合同格式条款的基本制度， 规范格式条款在商品房预售合同中的运用。本文共四个部分，第一部分论述商 品房预售合同格式条款的认定，详细分析了商品房预售合同格式条款的概念、 性质、产生的原因以及其与商品房预售合同示范文本之间的关系。第二部 分结合格式条款的基本理论分析格式条款订入商品房预售合同的具体规则，着 重论述了格式条款订入商品房预售合同的积极要件和消极要件。第三部分论述 商品房预售合同格式条款的解释规则，包括按通常理解予以解释原则、不利于 提供格式条款方的解释原则、非格式条款优先于格式条款原则以及限制解释原 则。第四部分论述了商品房预售合同格式条款的效力，着重阐述商品房预售合 同格式条款的生效要件以及商品房预售合同常见格式条款及其效力。 关键词：商品房预售合同；格式条款；订入规则；解释规则；效力规则 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h et e r m so ft h ec o m m o d i t yp r e - s e l lc o n t r a c tm o s t l ya r es t a n d a r dt e r m s m o s t s t a n d a r dt e r m sa r ed r a f t e do nt h eb a s i so ft h ed e m o n s t r a t e dc o n t r a c tb yt h es e l l e r b e c a u s et h es e l l e rh a v ea d v a n t a g e so nt h ef u n d sa n dt e c h n o l o g y , t h o u g hi nt h el a s to f t h ed e m o n s t r a t e dc o n t r a c tt h e r e a r es u p p l e m e n t sf o ra d d i t i o n a la r r a n g e m e n t s ，t h e b u y e ro n l yh a v et h er i g h tt oa c c e p to rr e f u s e t h i si sa na r t i c l eo nt h es t a n d a r dt e r m si nt h ec o m m o d i t yp r e s e l lc o n t r a c t t h e f i r s tp a r to ft h ea r t i c l ee m p h a s i z e st h ei n t r o d u c t i o no ft h es t a n d a r dt e r m si nt h e c o m m o d i t yp r e s e l lc o n t r a c t ，w h i c hi n t r o d u c e st h ec o n c e p t i o na n dt h ec h a r a c t e ro ft h e c o m m o d i t yp r e s e l lc o n t r a c t t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ee m p h a s i z et h eb a s i c i n s t i t u t i o n so ft h es t a n d a r dt e r m si nt h ec o m m o d i t yp r e s e l lc o n t r a c t ，w h i c hi n c l u d e s t h ee s s e n t i a lc o n d i t i o n so nh o wt oc o g n i z a n c et h es t a n d a r dt e r m si nt h ec o m m o d i t y p r e - s e l lc o n t r a c t i nt h et l l i r dp a r to ft h ea r t i c l e ，t h ei n t e r p r e t a t i o no ft h es t a n d a r d t e r m si nt h ec o m m o d i t yp r e - s e l lc o n t r a c ti sd i s c u s s e d t h ef o r t hp a r to ft h i sa r t i c l e ， t h r o w sl i g h to nt h ee f f i c a c yo f t h es t a n d a r dt e r m si nc o m m o d i t yp r e - s e l lc o n t r a c t k e yw o r d s ：c o m m o d i t yp r e s e l lc o n t r a c t ；s t a n d a r dt e r m s ；r e g u l a t i o n ；i n t e r p r e t a t i o n ； e f f i c a c y i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 参产 夥 签字日期： 加产，z 月，f 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 钾弦导师签名菇l 】啤 签字日期：加7 年，乙月，7 日签字日期：口h 9 年，二月，7 日 j| 1 引言 引言 近年来，我国的房地产市场发展迅猛，房价也以人们难以预料的速度节节 攀升。伴随着房地产市场的发展与壮大，预售商品房的交易方式应运而生。房 地产开发公司通过预售商品房的方式，将未建成的房屋买出去，提前从买受人 手中回流资金，从而很好地解决了流动资金不足的问题。预售商品房已近是我 国商品房买卖的主要方式，绝大多数商品房都是以预售的方式销售出去的。商 品房预售制度一方面可以帮助商品房出卖人快速收回资金，投资新的楼盘，这 有利于房地产市场的发展，另一方面预售商品房不可避免地存在着一些的问题， 商品房出卖人在与买受人签订商品房预售合同的过程中，利用不公平格式条款 侵害买受人的合法利益是其中一个非常普遍和十分突出的问题。 商品房预售环节的核心是签订商品房预售合同，商品房预售合同是建立商 品房出卖人与买受人买卖法律关系的基础性法律文件，也是分配双方当事人权 利义务的重要法律文件。我国最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案 件适用法律若干问题的解释将商品房买卖合同定义为：“房地产开发企业将尚 未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价 款的合同。刀根据该解释的内容，我们可以知道商品房预售合同是指房地产 开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支 付价款的合同。现在，出卖人和买受人在签订商品房预售合同时，基本上都适 用政府有关部l - j 锘w l 作的商品房预售合同示范文本。建设部和国家工商行政 管理总局联合发布的商品房预售合同示范文本，旨在规范商品房出卖人、 指导商品房买受入进行商品房交易，各地建设委员会和工商行政管理局纷纷根 据本地情况也制订了区域性的商品房预售合同示范文本。 研究商品房预售合同格式条款有着重要的现实意义和理论价值。 从实践中消费者对商品房的投诉来看，主要集中在广告虚假、面积缩水、 质量低劣、延期交房、产权纠纷等诸多方面。出现这些问题，一方面是因为我 国现行房地产法律制度还不够健全、房地产市场的监督管理还不很到位，某些 开发商急功近利、缺乏商业道德；另一个重要的原因是商品房出卖人为了规避 市场风险以及法律风险，将格式条款大量地使用在商品房预售合同之中，这些 格式条款大都侵犯了商品房买受人的正当权益，有“霸王条款的嫌疑。商品 嶙 1 引言 房买受人在购房时由于知识储备不足以及信息不对称，往往容易掉入商品房出 卖人在格式条款中铺设的“陷阱 ，从而产生许多矛盾和纠纷。因此，研究商品 房预售合同格式条款有着重要的现实意义。 从理论研究来看，近年关于房地产的理论与实务的著述虽然不少，主要集 中在商品房开发管理、产权界定、商品房预售合同性质或者房地产交易各方权 益的保护方面，单独对商品房预售合同格式条款进行研究的论述并不多，大部 分是在研讨相关理论之时附带提及，并没有将它作为一个独立的论题进行研究。 在研究商品房预售合同格式条款时，可供借鉴的主要是研究格式条款以及商品 房预售制度的相关文献资料。商品房预售合同格式条款有其独特的法律性质和 需要解决的法律问题，对其进行深入研究十分必要。从现有的研究成果不难发 现，商品房预售合同格式条款的研究风毛麟角，目前尚未得到学术界和理论界 的充分重视，因此研究商品房预售合同格式条款有着重要的理论价值。 2 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 1 1 商品房预售合同格式条款概述 1 1 1 商品房预售合同格式条款的概念和特点 格式条款在我国的运用十分广泛，涉及到许多公共事业领域，比如银行业、 邮电通讯业、水电业、出版业、保险业、交通运输业、房地产业等等。在商品 房买卖领域中，格式条款的使用也非常普遍。有购房经历的人也许知道，当我 们想和商品房出卖人签订商品房预售合同时，售楼人员会拿出他们公司事先准 备好的格式合同，不会就具体条款与我们进行协商，我们在上面直接签名就差 不多可以算作商品房预售合同已经订立了。除了商品房出卖人因客观原因无法 事先确定的条款可以由买卖双方共同拟定之外，商品房出卖人能预先拟定的内 容( 尤其是涉及责任承担及权利救济途径的内容) 几乎在商品房预售合同中全 部事先拟定好了并不得协商，商品房买受人如果想就这些合同条款与售楼人员 进行谈判，售楼人员往往相当不合作，通常会说到“你的要求是合理的，但是 我们公司的合同条款已经很合理了，公司不允许客户修改合同，如果你不同意 接受公司的条款，我也没办法做主。一商品房出卖人的态度为何如此傲慢，这就 涉及到商品房预售合同格式条款出现的原因，该节第二部分就此予以详细论述。 在实践中，商品房预售合同的许多主要条款为格式条款，这些格式条款由 出卖人参照商品房预售合同示范文本中事先拟定，拟定好之后不允许买受人修 改，买受人要么接受拟定好的合同要么放弃签订合同的机会。商品房预售合同 示范文本后面附有补充协议( 即合同附件) 供买卖双方补充约定，原则上规定 双方当事人可以对合同文本中的条款进行修改、增补或删减，但在签订具体合 同时，要么不签订补充协议，要么商品房出卖人事先将补充协议拟定好并且不 与买受人协商。由于商品房出卖人处于资金、技术以及市场上的优势地位，涉 及合同实质内容的重要条款多由商品房出卖人事先拟定，商品房买受人没有与 商品房出卖人进行协商的余地，商品房买受人要么全部接受要么选择放弃。这 些商品房预售合同条款完全符合格式条款的一般特征，因此，在商品房预售合 同中，格式条款普遍存在。 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 商品房出卖人与买受人所签订的商品房预售买卖合同中的格式条款主要涉 及以下九个方面的内容：一是随意扩大“不可抗力 的范围；二是违约赔偿比 例约定的明显不平等；三是商品房出卖人擅自提前交付商品房，让商品房买受 人承担由此产生的费用；四是商品房出卖人随意改变公用部分设计，侵害商品 房买受人的合法权益；五是不把符合要约的广告宣传当作要约或在履行合同的 过程中把将有实质性内容的广告宣传不视为合同的有效组成部分；六是强收各 种不合法、不合理费用作为交房条件；七是宣传广告对有关商品房项目周边环 境配套设施的内容存在虚假成分，将与该楼盘无关的周边配套设施联系在一起， 使人产生误解；八是约定“最终解释权归开发商所有 ，剥夺商品房买受人的 权利；九是合同文字表述不清，容易导致纠纷的发生。 台湾学者詹森林认为：“建设公司于出卖预售屋时，以其预先印制之房屋买 卖契约书与买受人订立买卖契约者，该房屋买卖契约书即为消费者保护法 所称之定型化契约，而该等契约书上所载关于交屋及移转登记、付款、委托代 办货款、迟延时之违约处罚、面积误差时之招贴、税捐负担等之规定，即为定 型化契约条款。 本文认为，商品房预售合同格式条款是指出卖人为了将来与 不特定多数买受人订立商品房预售合同而事先拟定的，并在订立合同是不允许 买受人修改、增减的合同条款。其特征如下： 第一，商品房预售合同格式条款由出卖人预先拟订 所有格式条款都有一个基本特征，也就是由合同一方当事人预先制订，而不 是由双方当事人反复协商共同确定。“合同一方当事人预先拟订的含义包括两 个方面：一是指由合同一方当事人亲自拟定合同条款；二是由当事人之外的第 三方拟订，由合同一方当事人提供。 商品房出卖人预先拟定的商品房预售合同有两种形式：一是商品房出卖人 自己预先拟定的商品房预售合同；二是商品房出卖人向买受人提供了由政府有 关部门制定的商品房预售合同示范文本，商品房出卖人的提供行为也应认 定为“预先拟定 。预先拟定不一定要商品房出卖人亲自拟定，商品房出卖人提 供商品房预售合同示范文本并且不与商品房买受人协商的行为也应该视为 预先拟定。在商品房预售实践中绝大多数商品房出卖人都是以向商品房买受人 提供商品房预售合同示范文本并且不与商品房买受人协商的方式拟定格式 条款的。为了规范房地产市场，尤其是商品房买卖市场，政府大力推广商品 詹森林民事法理与判决研究【h q 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ，2 5 3 4 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 房预售合同示范文本，严格审查没有依据示范文本签订的商品房预售合同。 但是商品房出卖人为了规避市场风险以及法律风险，往往违背商品房预售合 同示范文本使用过程中可以“自愿协商具体条款的重要原则，将商品房 预售合同示范文本的空白条款和选择性条款事先填好并且将示范文本作为不 可协商的合同文本强加给商品房买受人。 第二，商品房出卖人未与商品房买受人协商 商品房出卖人在商品房预售合同示范文本的基础上与商品房买受人签 订商品房预售合同时，商品房出卖人往往事先填好除了价格条款之外的所有空 白条款，已经填好的空白条款几乎没有商量的余地。在商品房预售合同示 范合同后有附有合同补充协议，补充协议设立的初衷是给商品房买卖双方当 事人就具体问题协商拟定具体条款提供载体，但在实践中，该补充协议却往往 也由商品房出卖人预先拟定好了，或者是商品房出卖人不同意商品房买受人进 行补充。如果商品房买受人提出修改、变动或补充的要求，商品房出卖人便以 各种理由拒绝，例如以修改后的商品房预售合同不能通过政府相关部门审查为 由拒绝与商品房买受人进行协商，这在事实上导致商品房出卖人未与商品房买 受人协商。 第三，多次重复使用 作为格式条款中的一类，商品房预售合同格式条款也具有多次重复使用性。 格式条款是在社会的大规模重复性交易中逐渐产生并被广泛运用的，这就决定 了格式条款生来具有多次重复使用的特性，也就是说格式条款是为了某一类市 场交易而拟定的，而不是为了某个具体合同而拟定的。商品房预售不因合同主 体的不同而有太大的差异，不同的商品房预售合同有通用的合同条款，这些通 用的条款会反映在绝大部分商品房预售合同中，比如如何确定房屋面值的误差 值的相关条款。正因为如此，商品房出卖人为了提高签约效率降低签约成本制 定了商品房预售合同格式条款。 1 1 2 商品房预售合同格式条款出现的原因 从理论上讲，格式条款的广泛采用通常是以某一市场交易领域形成垄断并 达到一定规模为前提的。我国的商品房买卖市场并没有形成垄断，按道理格式 条款不应该在商品房买卖合同中大量出现。然而，随着我国房地产业的发展， 商品房销售领域已经在很长时间内存在大量的格式条款，究其原因可以归纳为 第1 章商品房预售合同格式条款的认定 以下四方面内容。 1 1 2 1 商品房买卖双方信息不对称 在商品房预售合同中，商品房买受人之所以愿意接受对自己不利的格式条 款，首要原因在于商品房买卖双方信息不对称。商品房预售是一种特殊标的物 的买卖行为，在订立商品房预售合同到履行商品房预售合同的过程中，横跨开 发、建筑、物业、金融等众多领域，涉及大量的专业术语和技术参数，商品房 买受人很难完全了解和掌握商品房买卖领域的专业术语和技术参数，然而相比 较而言，商品房出卖人却拥有各方面的专业团队为其处理和解决这些技术上的 难题。同时又由于商品房预售涉及的标的额较大、专业性较强、法律规范较多， 这就客观地导致商品房买卖双方之间的信息上的不对称。由于信息不对称，商 品房出卖人往往会利用自己的信息优势，事先拟定好商品房预售合同格式条款。 在签订具体的商品房预售合同时，大部分商品房买受人有以下两种情况：一是 不懂得如何签订商品房预售合同，不懂得与商品房出卖人协商修改商品房出卖 人事先拟定好的条款；二是虽然想与商品房出卖人协商修改某些条款，但由于 谈判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要约的成本太高而放弃。这 也导致格式条款能够在商品房预售合同中广泛运用。 1 1 2 2 我国商品房买卖市场长期供不应求的现状 我国商品房买卖市场长期供不应求的现状为格式条款的长期存在提供了温 床。我国目前正处于加速城镇化的进程之中，许多农村人口将转化为城镇人口， 城镇人口的绝对增加与商品房数量的相对增加之间产生尖锐的供需矛盾，这也 就意味着在未来一段时间内商品房将处于供不应求的状态。供不应求的楼市好 比垄断专营的水电，商品房出卖人不担心房子买不出去，使得商品房出卖人有 理由预先拟定好格式条款，并且要求买受人接受其已经拟定好的格式条款，不 允许商品房买受人修改，商品房买受人要么接受要么离开，为了实现住有所居 的愿望，购房心切的人们往往不得不接受这些格式条款。 1 1 2 3 商品房买卖双方经济力量不对等 商品房出卖人与买受人经济力量对比悬殊是商品房预售合同格式条款产生 的重要原因。商品房出卖人强大的经济实力是商品房预售合同格式条款存在的 物质基础。绝大多数商品房买受人都是自然人，相比而言，许多商品房出卖人 6 第1 章商品房预售合同格式条款的认定 都是资产过千万过亿的公司，有些甚至还是国有上市公司，其经济实力不可谓 不雄厚。与绝大多数买受人相比，商品房出卖人无疑具有绝对的经济优势，这 种经济上的优势会进一步导致商品房预售合同双方当事人缔约能力事实上的不 平等。商品房出卖人就难免利用其优越的经济地位，订立格式条款，达到规避 市场风险以及法律风险的目的。作为经济实力弱小的商品房买受人，其很难与 与商品房出卖人相抗衡，于是商品房买受人要么接受这些格式条款要么放弃购 买商品房的机会。 1 1 2 4 追求经济效益最大化 商品房出卖人追求经济效益最大化是商品房预售合同格式条款存在的直接 原因。经济实力强大的一方当事人为了避免与每个交易对象协商拟定条款而导 致的效率低下，将类似交易中相似或相同的条款归纳总结出来形成固定不变的 格式条款，强迫经济实力弱小的相对人接受并且不允许改变。随着房地产业的 不断发展，房产交易的条款逐步规范化、标准化，商品房出卖人将大多数商品 房预售合同演化为格式合同，格式条款的运用一方面简化了协商的过程，节省 了交易时间，提高了交易效率，这是值得肯定的。然而，正如事物都具有两面 性，格式条款的不当使用也会带来许多负面效应，不公平格式条款是典型表现。 在商品房预售合同中，不公平格式条款，俗称“霸王条款 的泛滥已近在现实 生活中引起了许多纠纷，必须规制这些“霸王条款。 1 2 商品房预售合同示范文本与商品房预售合同格式条款 在商品房预售合同示范文本中一般都有这样的说明：“签订商品房预售 合同前，买受人应当仔细阅读合同条款，应当特别仔细审阅其中具有选择性、 补充性、填充性、修改性的内容。为什么要特别说明这一点昵? 在商品房预售 实践中，绝大部分商品房预售合同具体条款的拟定都是以示范文本的条款为基 础的，商品房出卖人基于自己的优势地位，往往会利用示范文本中具有选择性、 补充性、填充性或修改性的条款做文章，将这些可以协商的条款事先拟定为不 可协商的格式条款。研究商品房预售合同格式条款必须研究商品房预售合同 示范文本以及两者之间的法律关系。 7 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 1 2 1 商品房预售合同示范文本出台的原因 目前新建商品房的买卖主要是在建期房，专业性很强，涉及的法律关系复 杂，形成了在房地产开发商、销售商和买房消费者之间的信息不对称问题。同 时，由于合同的签订要早于商品房的建成，所以在商品房预售合同的履行过程 中，常常会出现很多不可知的情况，并影响合同的正常履行，引起合同纠纷。 此外，由于一些商品房出卖人，在商品房预售合同中单方加入一些不公平、不 合理的格式条款，破坏了商品房买卖双方之间平等的交易关系。为了解决这些 问题，全国各大城市的建设委员会和工商行政管理局都已经共同制订了商品 房预售合同示范文本，用来引导商品房出卖人和商品房买受人合理规范地签 订和履行商品房预售合同。 在商品房预售环节中，商品房预售合同示范文本的积极作用在于平衡合 同双方权利不对称、经济利益不对称等方面造成的利益失衡，减少商品房交易 纠纷，并有利于商品房纠纷的解决。然而，在指导商品房预售合同签订、履行、 争议解决等各个环节的实践中，商品房出卖人会利用示范文本的漏洞，事先拟 定有利于自己的格式条款。在这种情况下，商品房预售合同示范文本的条款 往往难以实现其制定的初衷。 1 2 2 商品房预售合同示范文本的性质 在理论上，目前主要有以下四种关于示范合同与格式合同的区分标准：第 一，未与对方协商说；第二，重复使用说；第三，由主管机关制订且具有强制 性说；第四，为了重复使用而预先拟定且未与对方协商说。本文认为，商品 房预售合同示范文本身并不是格式合同。 示范文本并不是交易双方必须使用的合同文本，它通常由国家政府主管部 门站在第三方的角度，在公平考虑各方利益的前提下，参考相关法律法规制作 而成。国家制定的的示范文本仅具有国家指导意义，属于国家推荐、自由选择 使用的规范文本。我国合同法第1 2 条规定：“当事人可以参照各类合同的 示范文本订立合同。”这说明合同示范文本本身并不是强制性的规定，没有强制 性，只是当事人双方签约时的参考文本，对当事人并无强制约束力。在法律法 规允许的框架内，在不违反法律强制性规定以及不侵害第三人合法利益的前提 下，双方当事人可以修改示范文本条款的形式和内容。商品房预售合同示范 回苏号朋格式合同条款研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ，5 3 8 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 文本也说明了这点，规定了：“当事人应当按照自愿、公平及诚实信用的原则订 立合同，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。双方当事人可以对文本条 款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字 视为双方同意内容。 中华人民共和国建设部、国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财 政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部于2 0 0 2 年5 月2 3 日的联 合发文关于整顿和规范房地产市场秩序的通知中明确指出：“商品房买 卖合同示范文本对于规范合同内容、避免合同纠纷、保护商品房买受人的合 法权益有着十分重要的作用。各地要积极宣传并推广使用。未使用示范文本的， 房地产管理部门在核发商品房预售许可证时，应当审核房地产开发企业提供的 合同文本是否包含法律、法规规定的必备内容。未包含的，房地产管理部门应 当要求房地产开发企业进行调整；拒不调整的，不予发放预售许可证。一由此 来看，国家推广使用商品房预售合同示范文本，其目的是为了防止商品房 出卖人基于强势地位而在销售中实施欺诈或不诚信的手段，导致商品房买受人 的合法利益受到损害。只要商品房出卖人自制的合同文本中包含了法律、法规 规定的必备内容，并不会被禁止使用。因此推广使用商品房预售合同示范 文本只能属于倡议使用，并不属于必须强制使用的商品房预售合同文本。这就 意味着即便商品房交易中没有使用商品房预售合同示范文本，法律依然认 可双方实际签署的合同，双方依赖于该合同所确立的权利义务依然受到法律的 保护。 1 2 3 商品房预售合同示范文本与预售合同格式条款的关系 为了体现合同的自愿原则，商品房预售合同示范文本在相关条款后留有 空白行，供合同双方当事人自行约定或补充约定。商品房出卖人和买受人可以 针对合同中未约定或约定不详的内容，根据所售项目的具体情况签订公平合理 的补充协议，也可以在相关条款后的空白行中进行补充约定。全国各大城市的 建设委员会和工商行政管理局制定商品房预售合同示范文本中时，留有空 白条款和可选择条款，目的在于签订具体商品房预售合同时，让当事人双方具 体协商一致后共同填写和确定。然而在签订具体的商品房预售合同时，商品房 出卖人所提供的合同文本上，往往已经单方面提前填写或确定了本应该由双方 协商确定的合同条款，并声明不得更改，这是不公平格式条款的主要表现形式。 9 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 也就是说，商品房预售合同示范文本中的空白条款和可选择条款在商品房预 售实践中一步一步地成为商品房出卖人制定格式条款的载体。 例如：在允许延期交房的空白栏内，将由于政府部门的办事程序、施工单 位的逾期交工等原因作为其免责事由加以约定；将设计变更的条款更改为“如 有设计变更，买受人不退房，据实结算房款 ；在面积误差处理上，直接将应由 其自己承担违约责任、买受人有权退房的条款划掉，自行填写为：“买受人不退 房，房款据实结算。”；商品房出卖入在确定公共部位所有权时往往会这样规定： “买卖双方同意下列项目权益属于卖方：会所、小区停车位、泳池、屋顶和外 墙面广告权、各类球场等休闲娱乐设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设 施。 商品房出卖人单方在商品房预售合同示范文本的空白条款中单方面 所填写内容，大多设法规避本应由其承担的责任而加重买受人的责任。商品房 出卖人单方所选条款多属于对商品房出卖人有利而可能对买受人不利的条款， 单方删除的条款则多属于出卖人义务条款和买受人的权利条款。正如前文阐述 商品房预售合同格式条款产生的原因，买受人基于这种种原因往往会不得已接 受此类条款。 由于商品房预售合同示范文本设计条款有限，针对复杂的市场环境不 可能事先规定得面面俱到，那么就有必要让双方当事人结合具体情况做出具体 约定，就具体事项双方需另行协商签订补充协议。但在签订具体的商品房预售 合同中，在双方当事人还没有正式就合同条款进行协商之前，商品房出卖人为 了规避市场风险以及法律风险，往往事先单方面拟定好了相关事项的补充协议， 并要求买受人在签订商品房预售合同时必须同时签订该补充协议。这种情况主 要表现在有关按揭贷款方面、房屋交接方面、物业管理方面等事项上。 接下来以一个有关商品房预售合同的案例来进一步论述商品房预售合同 示范文本与商品房预售合同格式条款的关系。王五购买商品房时，看中了某小 区一套商品房。商品房出卖人拿出了建设部、国家工商行政管理局印发的商 品房预售合同示范文本，并将该示范文本上几乎所有的内容都事先填写好了， 除了每平方米单价可以适当下浮外，其他基本上不能改动，否则该预售合同就 无法签订。王五只好在买受人后面签上自己的名字，算是买下了该商品房。圆王 五在签订合同时，几乎无权修改任何条款，商品房出卖人声称商品房预售合同 姚星明商品房买卖合同中霸千条款存在的原因及规制措施川山西高等学校社会科学学报，2 0 0 6 ( 8 ) 段逸超格式条款例析【j 1 律师世界，2 0 0 1 ( 7 ) 1 0 第l 章商品房预售合同格式条款的认定 示范文本是从房管部门买来的且有编号，因此不能修改，也不能另行起草合同， 否则房管部门在做房产证时难以通过。但事实并非如商品房出卖人所说，商品 房预售合同示范文本没有强制实用性，并且其中有许多空白条款和可选择条 款，商品房出卖人却事先填好绝大部分空白条款，将可选择条款中对商品房买 受人有利的条款则删去了。王五想对某些条款作修改，商品房出卖人不同意， 王五是在无奈的情况下签了这份合同。本例中涉及到了示范文本与格式条款的 关系的问题。这个示范文本在房地产公司手中不容对方作任何修改，实际上在 王五签下字之后，该示范文本的空白条款和可选择条款已经成为开发商制定格 式条款的载体，应按格式条款的法律要求来规范提供者的行为和要求其承担相 应责任。 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 格式合同的订立区别于普通合同的订立，合同双方当事人意思表示一致即 可订立普通合同，协商一致的合同条款对双方当事人都产生法律效力。格式合 同的订立是当事人双方以一方事先拟定好的格式条款作为合同签订的基础，格 式条款是否能够成功地订入合同是必须首先考虑的问题。格式条款订入合同的 特殊之处“并不在于对其要约、承诺过程的超越，而是在于要约、承诺过程中 有许多特殊的规则和要求。”商品房出卖人预先拟定格式条款，是为将来签订 具体的商品房预售合同做准备，预先拟定的格式条款不能直接对商品房买受人 产生法律约束力。预先拟订的格式条款要成功订入商品房预售合同中，必须满 足以下积极要件和消极要件。 2 1 格式条款订入商品房预售合同的积极要件 我国合同法第3 9 条规定了格式条款订入合同的基本要件体现。我国合 同法第3 9 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循 公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除 或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 据此规定，格式 条款订入合同应该具备三个构成要件：第一，提供格式条款的一方应公平地确 定双方当事人之间的权利和义务；第二，提供格式条款的一方当事人应采取合 理的方式提请对方当事人注意免除或限制其责任的条款；第三，提供格式条款 的一方当事人应按照对方的要求，对该条款予以说明。最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释( 二) 第6 条也规定了格式条款订 入合同的规则，该条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其 责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别 标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合 同法第3 9 条所称采取合理的方式。提供格式条款一方对已尽合理提示及说 明义务承担举证责任。 对比其他一些国家和地区的立法，我们会发现第一个要件提供格式条 。韩世远免责条款研究【a 】载于民商法论丛( 第2 卷) 【c 】北京：法律出版，1 9 9 4 ，4 8 0 5 1 6 1 2 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务是我国合同法的特 有规定，其他国家或地区没有将这个标准作为格式条款订入合同的“实质性要 件。德国民法典第3 0 5 条规定：“只有在下列情形，一般交易条款才构成合 同的组成部分：1 、使用人在订约时明确向另外一方当事人指明一般交易条款， 或者因订约性质只有在克服过巨困难的情况下才可以明确指明时，以在订约地 清楚陈列的方式指明一般交易条款；并且2 、适用人在订约时以可苛求的方式使 另外一方当事人取得知悉一般交易条款内容的可能性，同时应当适当地为使用 人辨识的另外一方当事人的身体障碍，而且合同另外一方当事人同意适用一般 交易条款的。 我国台湾地区消费者保护法第1 2 条规定：“契约之一般条款 未经记载于定型契约中者，契约经营者应向消费者明示其内容；明示其内容显 有困难者，应以显著之方式，公告其内容，并经消费者同意受其拘束者，该条 款即为契约之内容。前项情形，契约经营者经消费者请求，应给予契约一般条 款之影本或者将该影本附为该契约之附件。我们可以看到，德国民法典第 3 0 5 条和我国台湾地区消费者保护法第1 2 条并没有将“提供格式条款的一 方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务作为格式条款订入合同的 实质性要件。此外，德国民法典第3 0 5 条和我国台湾地区消费者保护法 第1 2 条规定格式条款订入合同必须经过相对人的同意。 本文认为，没有必要将“提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人 之间的权利和义务作为格式条款订入合同的要件，它应该是判断已经订入合 同的格式条款效力如何的一个标准。如果将其视为格式条款订入合同的要件， 那就意味着不公平的格式条款不能订入到合同中，而订入到合同中的格式条款 都是公平的。但是，根据我国合同法第4 0 条规定，具有本法第5 2 条( 无 效合同) 和第5 3 条( 无效免责条款) 规定的情形，或者提供格式条款一方免除 其自己责任、加重对方当事人责任、排除对方当事人主要权利的格式条款是无 效的。既然这些条款无效，那就意味着这些条款已经订入到合同中去了，没有 订入合同的条款不做效力审查。因此，不将“提供格式条款的一方应遵循公平 原则确定当事人之间的权利和义务 纳入格式条款订入合同的要件更加具有合 理性，并且有利于指导司法实践。此外，本文还认为应当将“经过相对人的同 意纳入到我国合同法中作为格式条款订入合同的一个要件。如果不规定格式 条款订入合同需经过对方当事人的同意，意味着格式条款可以直接订入合同， 。郑辉格式条款订入合同之规则解析阴西北大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 7 ( 4 ) 1 3 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 并对相对人产生法律约束力。 综上所述，格式条款订入商品房预售合同的积极要件表现在以下四个方面。 2 1 1 商品房买受人能够以合理的方式了解格式条款的内容 商品房出卖人使用格式条款订立商品房预售合同时，必须向商品房买受人 提供充分的时间和合理的机会，使其了解格式条款的内容。德国民法典第3 0 5 条规定，条款使用人要使一般交易条款订入合同，必须给予合同相对人机会， 使其以合理方法了解其内容；以个别提醒注意的方法提示相对人的，一般应于 提醒注意时将格式条款一并交给相对人阅读。本文认为，商品房出卖人不仅应 向商品房买受人提供载有格式条款的文本使其了解格式条款的内容，还应该保 证让商品房买受人在做出了可以合理期待的努力后能够理解格式条款的内容。 我国台湾地区消费者保护法实施细则第1 1 条规定：“企业经营者与消费者订 立定型化契约之前，应有三十日以内的合理时间，供消费者审阅全部条款内容。 违反前项规定者，该条款不构成契约之内容。本文认为，商品房出卖人用格 式条款与商品房买受人订立商品房预售合同之前，应留有一段时间供商品房买 受人审阅全部条款的内容。商品房买卖属于大宗消费，商品房出卖人应为买受 人留有合理的期限，以便商品房买受人深入地研究有关资料，全面理解条款内 容。 2 1 2 商品房出卖人采取合理的方式提醒买受人注意 我国合同法第3 9 条规定了格式条款提供者要以合理的方式提醒对方当 事人注意，但并没有对“合理的方式”做进一步的规定，这导致了理论上不同 的理解以及司法实践中认定的不一致。为了解决这个问题，2 0 0 9 年最高人民法 院出台了关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释( - - ) ，其中第6 条将“合理的方式进一步规定为“在合同订立时采用足以引起对方注意的文 字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。 商品 房出卖人将格式条款订入商品房预售合同，有义务以明示或者其他合理、适当 的方式提醒商品房买受人注意。一般而言，商品房出卖人应以明示方式也即个 别地、直接地将格式条款提示给商品房买受人，以提醒商品房买受人注意格式 条款中的内容。商品房预售合同格式条款的内容对商品房买受人可能越不利， 国【德1 迪特尔梅迪库斯德国民法总论【m 】邵建东译北京：法律出版社，2 0 0 0 ，3 0 7 。苏号朋格式合阃条款研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ，1 6 4 1 4 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 商品房出卖人提醒买受人注意的义务也就相应地越重。商品房出卖人提醒商品 房买受人注意其欲将格式条款订入商品房预售合同这一事实时，应当达到合理 程度。判断商品房出卖人的提醒是否已经达到合理程度，应当依据以下四方面 的因素来判断。 2 1 2 1 文件的外形格式条款应载于明确标明是合同文本的文件中 在商品房预售合同的签订过程中，载有格式条款的文件，从其外在表现形 式来看，应当让商品房买受人能够知道它是规定双方当事人权利义务关系的合 同文本。如果商品房出卖人将格式条款规定在一些不易被一般商品房买受入能 够注意或知道的地方，使商品房买受人在收到该文件后根本没有进行相关的阅 读，要么即使看到了也并没有将其作为合同条款予以认真对待，而是认为这不 属于合同的相关条款的话，那么此时商品房出卖人提醒注意的程度是不充分不 合理的，没有尽到合理提醒商品房买受人注意格式条款的义务。商品房预售合 同格式条款必须载于明确标明是合同文本的文件中，不能将售房广告、公告、 图纸、口头约定作为商品房预售合同格式条款的载体。商品房预售合同是要式 合同，必须采用书面形式，口头约定的内容不能直接成为商品房预售合同的内 容。 2 1 2 2 提醒注意的方法吟别提醒 格式条款的提示方法根据特定交易的具体环境不同可以分为两种，一种是 个别提醒，一般是格式条款提供者在与消费者订立合同时，当面向其说明将格 式条款订入合同的意图，并向其提示条款内容；另一种是公告提醒，即以广播、 张贴、牌示等公告提示消费者注意。对于商品房预售合同格式条款，应以个别 提醒为原则。商品房预售合同格式条款对商品房买受人的影响很大，商品房买 受人稍有不慎可能会招致巨大的经济损失。本文认为，格式条款订入商品房预 售合同必须使用个别提醒的方法，不应采用广播、张贴、牌示等公告形式提醒 商品房买受人注意。商品房出卖人欲将格式条款订入商品房预售合同时必须当 面向商品房买受人说明意图，并向商品房买受人提示格式条款的内容。商品房 出卖人的提示程度足以引起具有合理注意力的买受人的注意，视为其已经履行 了提醒注意的义务。 1 5 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 2 1 2 3 提醒注意的程度条款内容清晰明白 商品房出卖人提醒商品房买受人注意的程度必须以能够引起一般商品房买 受人一般的、平均的注意为标准。商品房出卖人提醒商品房买受人注意的语言 或者文字必须清楚明白。在订立商品房预售合同时应当采用能够引起对方当事 人注意的文字、符号和字体等特别标识。具体而言，在商品房预售合同中，对 重要的关键性条款使用较大的字体或加粗加黑，对一些关键词语、关键数字要 使用醒目的标识，对需要特别说明和解释的内容要在合同文本的重要部位表示 出来。总而言之就是要让人一目了然，使重要的条款和内容容易引起一般人的 重视。如果提醒相对人注意所使用的文字或者格式条款本身字迹不清，买受人 根本无法正常进行辨认，则不能产生提醒注意的法律效果。如果商品房预售合 同格式条款所使用的字体过小、打印不清，或者位于合同书不易被发现的位置 或不重要的部位，就不能产生提醒注意的法律效果，这样的格式条款不能成为 商品房预售合同的内容。 2 1 2 4 提醒注意的时间在商品房预售合同订立之前或订立之时 在提醒注意的时间方面，商品房出卖人必须在商品房预售合同订立之前或 订立之时出示格式条款，提醒商品房买受人注意格式条款也必须在商品房预售 合同订立之前或订立之时做出。如果在商品房预售合同订立之后再提醒相对人 注意格式条款，则达不到以合理的方式提请相对人注意的效果，这种事后提醒 视为没有提醒相对人注意。由此产生的法律后果就是，未经合理的方式提请对 方当事人注意的格式条款不是商品房预售合同的组成部分。 2 1 3 商品房出卖人应对格式条款进行必要的说明 2 0 0 9 年最高人民法院出台了关于适用中华人民共和国合同法若干问题 的解释( - - ) ，其中第6 条第l 款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免 除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、 字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当 认定符合合同法第3 9 条所称采取合理的方式。格式条款反映了格式条款提 供者单方面的意思，没有包含对方当事人的意思。对于格式条款的真实含义只 有格式条款提供者的内心最清楚，对方当事人只能针对其字面含义进行理解， 为了使对方当事人能够充分理解格式条款的内容，格式条款提供者当然应该对 1 6 第2 章格式条款订入商品房预售合同的要件 其自己拟定的格式条款做必要的说明。如果格式条款提供者没有说明格式条款， 使对方当事人在不知道格式条款真实含义的情况下接受了该格式条款，那么对 方的接受行为并没有反映其