（民商法学专业论文）不动产登记制度的比较.pdf

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动产登记的规定来进行阐述。首先介绍我国物权法关于不动产登记制度的 规定，而后提出完善的不动产登记制度的特点，最后结合我国国情提出该如何 完善我国的不动产登记体系，希望我国的不动产登记法尽快出台。 关键词：不动产登记登记模式登记制度的比较制度的完善 a b s t r a c t a b s t r a c t r e a lp r o p e r t y , a so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tp r o p e r t yf o rh u m a n b e i n gt os u r v i v e ， i s c l o s e l yr e l a t e d t op e o p l e sd a i l yl i f e ，a n dt h e n ，r e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e ma r e p a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t t h i sp a p e r , m a i n l yr e v o l v e sa r o u n dt h er e g u l a t i o no ft h er e a l t y r e g i s t r a t i o ns y s t e mo ft h er e a lr i g h tl a w , d i s c u s s e st h eb a s i cp r o v i s i o n si nt h er e a l r i g h tl a w a l t h o u g ht h er e a lr i g h tl a w h a sae x c l u s i v ec h a p t e rt oi n t r o d u c et h e r e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t h ep r o v i s i o n so ft h er e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e ma r e t o o p r i n c i p l ea n da b s t r a c t t h e r e f o r e ，i nt h i sp a p e r ，w ei n t r o d u c e dt h er e a l t yr e g i s t r a t i o n s y s t e mo fs o m et y p i c a lc o u n t r i e s ，0 1 1t h eb a s i so f t h ec o m p a r i s o n ，a b s o r b e da n dd r e w u p o nf r u i t sf r o mt h et y p i c a lc o u n t r i e st op e r f e c to u rr e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m i nt h i sp a p e r , t h ei n t r o d u c t i o no ft h er e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e mi sd i v i d e di n t o t h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti s ”t h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e so fr e a l t yr e g i s t r a t i o n ”i nt h i sp a r t ，t h e c o n c e p to fr e a l t yr e g i s t r a t i o ni sd i s c u s s e df i r s t l y s u b s e q u e n t l y , w ea n a l y s e dt h er e a l t y r e g i s t r a t i o n sc o n c e p t ，n a t u r e ，f u n c t i o na n dt h ee f f e c to fc h o i c e t h ef u n d a m e n t a l t h e o r i e so fr e a l t yr e g i s t r a t i o na r em a i n l yd i s c u s s e di no r d e rt oi n t r o d u c et h em o d eo f r e a l t yr e g i s t r a t i o na n dt h eo t h e rc o u n t r i e s r e a l t yr e g i s t r a t i o n t h es e c o n dp a r ti s ”t h ec o m p a r i s o no ff o r e i g nr e a l t yr e g i s t r a t i o n f i r s t l y , t h i s p a r tm a i n l yr e v o l v e sa r o u n dt h em o d eo fr e a l t yr e g i s t r a t i o n w ei n t r o d u c e dt h et h r e e t y p i c a lm o d e 1 h er i g h tr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，t h ec o n t r a c tr e g i s t r a t i o ns y s t e ma n d t h et o l e n sr e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m a n dt h e n ，w ec o m p a r e da n da n a l y s e dt h i st h r e e m o d e s s e c o n d l y , t h ec o m p a r i s o n so ft h ed e t a i l s o ft h er e a l t yr e g i s t r a t i o na r e d i s c u s s e d f i n a l l y , w ec o m p a r et h ed i f f e r e n c e si nt h ed i f f e r e n tr e a l t yr e g i s t r a t i o n m o d ec o u n t r yi no r d e rt oc o n s t r u c t0 1 1 1 r e a le s t a t er e g i s t r a t i o ns y s t e m t h et h i r dp a r ti s ”t h ep e r f e c t i o no ft h ec h i n a sr e a l t yr e g i s t r a t i o n ”w ee l a b o r a t e t h i sp a r ti nc o m b i n a t i o nw i t ht h ep r o v i s i o n so ft h er e a l t yr e g i s t r a t i o ni nt h er e a lr i g h t l a w f i r s t l y , t h ep r o v i s i o n so ft h er e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e mo fr e a lr i g h tl a wa r e i n t r o d u c e d a n dt h e n ，p r o p o s e sap e r f e c tr e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m sc h a r a c t e r i s t i c f i n a l l y , f o c u ss h o u l db ep a i do nh o wt op e r f e c to u rr e a l t yr e g i s t r a t i o ns y s t e m w e i i a b s t r a c t h o p et h a tt h ec h i n a sr e a l t yr e g i s t r a t i o nw i l lb el e g i s l a t e da ss o o na sp o s s i b l e k e yw o r d s ：r e a l t yr e g i s t r a t i o n t h em o d eo fr e a l t yr e g i s t r a t i o n t h ec o m p a r i s o n o fr e a l t yr e g i s t r a t i o n s y s t e mc o n s u m m a t i o n i i i 目录 目录 2 1 不动产登记的含义5 2 2 不动产登记的性质5 2 2 1 不动产登记性质的几种学说5 2 2 2 不动产登记性质的确定6 2 3 不动产登记的功能7 2 4 不动产登记的效力8 2 4 1 物权变动的根据效力9 2 4 2 公示效力9 2 4 3 公信效力9 3 国外不动产登记制度比较1 1 3 1不动产登记模式的比较分析1 l 3 1 1 不动产登记模式1 1 3 1 2 三种不动产登记模式的比较1 5 3 2 不动产登记机关的比较1 9 3 2 1 德国1 9 i v l 2 3 5 ，一 一 一 一 论 目录 3 2 2 法国2 0 3 2 3 英国2 1 3 2 4 结论2 2 3 3 不动产登记薄的比较2 3 3 3 1 不动产登记薄的作用2 3 3 3 2 不动产登记薄的设置2 3 3 4 不动产登记赔偿的比较2 5 3 4 1 不动产登记赔偿的理论基础2 5 3 4 2 不动产登记错误及其分类2 6 3 4 3 由于登记机构的原因造成登记错误的赔偿制度2 6 3 4 4 由于登记申请人的原因引起的错误登记的赔偿制度2 8 3 4 5 由于混合原因引起的错误登记的赔偿制度2 8 4 我国不动产登记制度的完善2 9 4 1我国物权法关于不动产登记制度的规定2 9 4 1 1 不动产登记的效力2 9 4 1 2 统一登记制度3 0 4 1 3 预告登记3 1 4 1 4 变更登记和异议登记3 1 4 1 5 错误登记的赔偿责任3 2 4 2 完善的不动产登记制度的特点3 2 4 3 完善我国不动产登记制度的建议3 3 4 3 1 统一的不动产登记机构的建立3 3 4 3 2 关于不动产登记错误的赔偿责任3 4 4 3 3 完善当事人在不动产登记中的救济途径3 5 4 3 4 不动产登记法的立法展望3 6 5 结语3 8 参考文献4 0 v v i 4 1 成果4 2 1 引言 1 引言 1 1选题的背景及意义 不动产，作为人们赖以生存的重要的财产之一，与我们的生活息息相关。 不动产登记制度是一项古老而又不可或缺的制度，我国物权法中专设一章 对不动产登记的相关制度进行规定，由此可见其重要性。虽然物权法中规 定的统一登记的制度为我国不动产登记的发展指明了方向，但是我国迄今尚未 颁布不动产登记法，我国的不动产登记体系存在着许多不尽如人意的地方，比 如法律法规之间不协调、登记机构不统一等等。由于至今尚未颁布不动产登记 法，关于不动产物权登记的规定大多见于单行法规或者一些司法解释中。这些 规则不仅分布零乱，而且法律层级低、效力不足，不能适应活跃的不动产交易 市场，不能对交易安全起到很好的保障作用。房产、地产的分开登记造成了第 三人参与交易成本的增加和风险的扩大，并且增加了政府的管理成本，降低了 不动产交易的效率，不利于保护当事人的正当权益和维护正常的法律秩序等等。 我国现行的多部门多头登记与我国特殊的国情密切相关，是旧的行政管理 体制引起的，这种现状既不适合今后的发展，也与国际惯例相抵触。纵观世界 各国的不动产登记制度，可以发现，市场经济发达的国家和地区大多数都采用 了不动产统一登记的法律制度，而不是多部门多头登记。1 9 5 6 年土地权退出财 产权的范畴，而房产权、林地权等则被纳入财产权的范畴并且先于土地登记构 建起各自的登记制度。诚然，这些登记制度在特定的历史阶段确实产生了积极 地效应，对于各自的登记部门也创造了较高的经济效益。然而，为了完善我国 的法律体系，虽然进行不动产登记机关的统一势在必行，但是不同部门基于各 自利益的思量，都不愿放弃自己的权力。由此造成我国的不动产登记比较混乱， 不仅阻碍了不动产的变动，而且还增加了公民的负担。 鉴于此，我国的一些地方政府已经意识到房地分别设置登记的缺陷，开始 有所创新尝试，比如北京和上海，北京将两个机构安排在同一个办公地点分开 办公，这样一定程度上便利了当事人申请登记，但是仍然是分开登记，发放两 个不同的权属证书。上海则是统一了权属证书和登记机构，这样一来有效的降 低了交易成本，提高了办事效率，收效甚好。这些大胆地探索不仅预示着我国 i 引言 不动产登记的发展趋势，并且还为我国不动产登记机关的统一奠定了基础。 既然不动产登记制度这么重要，那么如何建立和完善我国的不动产登记体 系就成为理论界关注的焦点所在。我们需要对其他国家的不动产登记制度进行 比较和分析，从中吸取和借鉴以达到完善我国不动产登记体系之目的。因此， 就不动产登记制度展开论述和分析，具有非常重要的理论价值和现实意义。鉴 于此，笔者首先介绍了不动产登记制度的基本理论，而后对具有代表性的一些 国家的不动产登记制度进行了仔细的研读，在此基础之上，对其进行比较和分 析，并且对照我国物权法关于不动产登记制度的基本理论，以完善我国的 不动产登记制度。 1 2 文献综述 不动产登记制度是物权中极其重要的一个组成部分，作为不动产物权变动 的公示方式，其对调整社会重要财产的归属及流转有着决定性的影响。既然不 动产登记制度这么重要，那么如何建立和完善我国的不动产登记体系就成为理 论界关注的焦点所在。不动产登记制度是随着物的动产与不动产的分类发展而 渐渐发展起来的。关于动产与不动产的划分，最先在罗马法中有过阐述。“能否 移动和移动后是否变更其性质，损害其价值 是其划分动产与不动产的准则。 这一法律分类的主要作用是区分财产的公示方式，不动产须采用登记作为其公 示方式。尽管如此，各大陆法系国家对于对于动产与不动产的界定，不动产登 记制度的构建不尽相同。罗结珍译法国民法典( 法制出版社，北京，1 9 9 9 年 版) ，郑冲、贾红梅译德国民法典( 法律出版社，= l 匕京，1 9 9 9 年版) ，孙宪忠 著德国当代物权法( 法律出版社，1 9 9 7 年版) 、尹田著法国物权法( 法律 出版社，北京，1 9 9 8 版) 等文献从法律条文的阐述和理论制度的比较分析的视角 对德国和法国的不动产制度作了系统的阐述，包括德国民法、法国民法中关于 不动产的界定，不动产登记制度的具体规定，特别应当引起我们关注的是：虽然 都采用了不动产登记制度，但德国民法采用的是登记要件主义，而法国民法采 用的是登记对抗主义。 民法通则是我国最根本的民事法律规范，其并没有采用动产与不动产这一 概念，然而在民法理论界和近几年民事立法中默许了这种分类，第一次用法律 条文形式对这一分类作出认可的是担保法。中华人民共和国土地管理法、 2 1 引言 中华人民共和国土地管理法实施条例等法律法规中均从不同角度不同层次 对我国不动产登记制度作了一定的规定，但这些规定大都是依据某一需要而制 定的，造成我国不动产登记制度不统一，比如法律法规之间，登记部门之间， 不同地区之间，不同法院之间关于我国不动产登记的规定、理解与执行都存在 着矛盾和区别。中华人民共和国物权法的颁布在很大程度上改变了我国目前 关于不动产登记的混乱和不统一的状态。物权法第二章专门规定了不动产登 记制度。规定了国家对不动产实行统一登记制度，并分别对登记的范围、登记 机构、登记效力、登记簿的查询、登记的法律责任等作了简单的阐述。由于各 种因素的制约，这一制度的规定还存在许多不尽人意之处，有待于进一步完善。 孙宪忠先生所著德国当代物权法和论文论不动产物权登记对德国 物权法做了细致的阐述，相较而言，尹田所著法国物权法一书则全面地阐 述了法国的物权制度，楼建波的域外不动产登记制度比较研究则从比较法 的视角全面的考察了各国不动产登记的具体制度的轮廓。常鹏翱的不动产登 记法的立法定位与展望对不动产登记法该如何定位做了深刻的探讨，为我国 不动产登记法的出台打下了坚实的基础。 这些参考文献使我对不动产登记制度的相关理论有了比较深入的了解，有 利于我在分析比较国外不动产登记制度的基础上，更好的研究我国的不动产登 记制度的构建。 1 3 文章综述 本文正文共分为三个部分，第一部分系统的介绍了不动产登记的基本理论， 从不动产的登记的含义入手，对不动产登记的的性质、功能和效力选择做了简 单的介绍。不动产登记是经过当事人的申请，由国家专门机关将不动产的变动 情况记载于统一的不动产登记簿的事实或行为。其登记内容也主要是不动产产 权的变动情况，故而又称为不动产物权登记。我国学界的通说认为，不动产登 记的性质是一种行政行为，其体现的是国家权力机关对不动产物权关系的宏观 管理，其目的是为了明晰各种不动产物权的权属和流转，保障权利人的合法权 益，公示原则和公信原则是不动产登记的基本要求。该部分主要介绍了不动产 登记制度基本的理论，从而为后面将要介绍的不动产登记模式和其他国家的不 动产登记制度作铺垫。 3 1 引言 第二部分比较全面的介绍了国外的不动产登记制度。首先围对不动产登记 模式展开论述，分别对不动产登记制度的三种模式权利登记模式、契约登 记模式和托伦斯登记模式进行了详细的阐述，在此基础上着重对这三种不动产 登记模式进行比较分析。其次对不动产登记的具体内容进行横向的比较。将不 动产登记立法、不动产登记机关、不动产登记薄、不动产登记赔偿等做了详细 的介绍，以德国、法国、英国为代表深入探讨了不动产登记制度的差异和相同 之处。最后从比较法的视角考察采不同登记模式的国家不动产登记具体制度的 差异，从中得出结论以便于我国不动产登记具体制度的构建。 第三部分阐述了我国不动产登记的完善。当前的主要任务是将物权法 中规定的“统一登记制度 尽快落实、完善当事人在登记中的救济途径与尽早 制定不动产登记法。该部分通过我国物权法中所规定的不动产登记制度， 而后通过对照完善的不动产的制度的特点，对比我国的不动产登记制度，从而 提出自己的建议。实际上，我国物权法关于不动产登记制度做出了原则性 和框架性的规定，基本构建了我国的不动产登记体系，但是规定过于粗糙和简 单，缺乏可操作性，因此，必须通过制定不动产登记法等配套法律法规来 具体和细化该项制度，进一步完善我国不动产登记制度。 4 2 不动产登记制度的概述 2 不动产登记的基本理论 2 1不动产登记的含义 不动产登记系不动产登记是指经过当事人的申请，由国家专门机关将不动 产的变动情况记载于统一的不动产登记簿的事实或行为。其登记内容也主要 是不动产产权的变动情况，故而又称为不动产物权登记。由此可以看出不动产 登记包括三个方面：第一，主体要素。不动产登记的主体分为登记申请人和登 记机关。由登记申请人向登记机关提出申请。第二，程序要素。不动产登记程 序实质上是对登记机关及其工作人员的审核行为进行的规范，登记程序是由申 请人提出申请而启动，若登记机关无正当理由不予登记，则申请人可以通过其 他途径来维护自己的合法权益。第三，结果要素。登记行为一经作出，就会产 生相应的法律结果。对于申请人而言，经过登记机关的审查核准，予以登记， 即为权利人，非经法定机关依据法定程序，不得随意撤销或变更，若给权利人 造成损害的应当予以赔偿。对于第三人而言，不动产登记制度起到了公示作用。 2 2 不动产登记的性质 2 2 1 不动产登记性质的几种学说 不动产登记的性质，是一个学术界经常讨论的问题，各学者观点林立，争 议不断，并在相互借鉴和学习中，逐渐形成了以下四种观点： 1 、公法行为说。该学说认为：“从登记行为上看，房地产权属登记在我国 是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。 呓3 此观点认为，从本质上来讲， 不动产登记是国家专门机关对申请人的申请进行审核，而后作出是否登记的行 为。此时的登记机关是在行使国家赋予的行政权力，为了维护不动产权关系， 保护当事人的合法权益，是公权力的体现。 2 、证明行为说。该学说认为：“从本质上看，不动产登记不是批准行为而 是国家证明行为。捌该学说避免了公法、私法性质上的界定，认为，“房屋产权 13 参见孙宪忠：论不动产物权臀记，中国法学，1 9 9 6 年第5 期。 囝参见崔建远：中国房地产法研究，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第2 3 8 页。 3 参见梁慧星：社会主义市场经济管理法律制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 1 1 页。 5 2 不动产登记制度的概述 管理机关的职责范围仅仅是审查买卖双方是否具备办证的条件，房屋产权变更 登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而非对房 屋买卖合同的审查和批准。肌钔 3 、私法行为说。该学说认为以上两种学说均有不足之处，认为：“登记请 求权是私权，登记申请是私法行为；登记产生的是私法上的效果；从救济程序 上看，登记行为也是私法行为。”晤3 该学说认为不动产登记从本质上来看，属于 私法行为，应该由私法来调整。证明行为说回避了登记行为属于私法还是公法 的关键问题，故而不能解释国家证明与登记行为是何种关系。 2 2 2 不动产登记性质的确定 在探讨不动产登记行为的性质时，笔者认为，任何一个不动产登记行为 都可以分为两大方面。一方面是权利人提出登记申请；另一方面是登记机关进 行审查，而后决定是否予以登记的行为。这两个方面相辅相成，缺一不可。由 于这两个行为是由不同的主体实施的，故而产生的法律效果也不尽相同。前一 个行为是私法行为，权利人提出申请时为了达到一种期待利益，而后一个行为 显然不是私法行为，而是一种确权行为，是一种比证明行为更进一步的确权行 为。特别是在采取权利登记制的国家，不动产登记机关的登记实质上承担着创 设物权的作用。因此，在在对不动产登记的性质进行定性时，研究前一个行为 时没有意义的，只有后一个行为的性质才具有研究价值。对于后一种行为的性 质，联系我国不动产登记的实际，我国绝大多数学者认为不动产登记是一种公 法行为，笔者认为不动产登记不仅仅是一种行政行为，更进一步来讲，是一种 行政确权行为。理由如下： l 、不动产登记符合行政行为构成要素。即主体要素、行为性质、法律效果。 首先，由我国不动产登记的现状可以看出，房产管理部门负责房屋登记事项， 土地管理部门则负责土地权属登记。因此，我国不动产登记的主体是行政机关。 其次，不动产登记是行政机关行使其职权的行为，是保障不动产物权，维护不 动产交易安全的行为。最后，不动产登记具有公信力，一旦作出就被推定为是 合法有效地，对全体社会产生拘束力。 4 1 参见谢庄、王彤文：产权变更登记不应该是商品房买卖合同成立的要件，载于法学评论1 9 9 6 年 第3 期。 5 1 参见王洪亮： 不动产物权登记立法研究，载于法律科学2 0 0 0 年第2 期。 6 2 不动产登记制度的概述 2 、不动产登记行为具有强制性。我国物权法第9 条规定：“不动产物 权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效 力，但法律另有规定的除外。州阳由此可以得出，登记对不动产物权的设立和变 动起着决定性的作用。尽管不动产物权是一种私权利，但是他在我们现实生活 中的基础地位是不容小觑的。所以，单单依靠当事人意思自治来保障不动产产 物权，维护交易秩序是不太稳妥的，此时国家公权力的介入就成为一种必然的 趋势。 3 、不动产登记行政行为不但是一种权属确认行为，更是一种权利证明行为， 所谓行政确认是指行政主体凭借法定权限和程序对有关法律事实进行调研，通 过确认、证明等形式赋予申请人某种法律地位的行政行为。 7 1 不动产登记属于行 政登记确认，是行政机关依据申请人的申请，对不动产进行确认的行为。 总之，不动产登记是一种权属确认行为。笔者认为，目前我国不动产登记 应该多强调服务功能，确权功能，不仅仅是单独的行政行为。减少行政色彩的 最有效的方法之一就是把不动产登记机关从行政机关中分离出来。试想一下， 若在将来的某一天，我国采取德国立法例，在基层人民法院设立专门的不动产 登记机关，这样的话，不动产登记不仅仅是一种确权行为，而且是一种司法行 为，不动产登记薄就具有法院裁判文书的效力，颁发给登记申请人的不动产权 证书就相当于裁判书的副本。 2 3 不动产登记的功能 不动产登记制度是行政机关依法行使其职权的行为，体现了公权力对不动 产的监管，但是不动产登记制度在不动产领域内起着什么样的作用，有什么功 能呢? 下面我们来具体讨论一下。 1 、产权确认功能 有些国家和地区采取的是登记生效主义模式，即登记作为物权变动的必要 条件。只有申请人按照法定程序向登记机关提出登记申请，登记机关在审核后 予以登记，才能取得不动产物权。由于登记是不动产物权变动的必要条件，登 记使原来事实上的自然权利披上了法律的外衣，得到法律的保护。不动产登记 嘲参见中华人民共和国物权法第9 条。 7 1 参见姜明安：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，2 0 0 0 年版。 7 在保护 2 、 国 两个方 土地的 监督。 况和权 3 、 由 此，第 大量的 交易。 4 、 物 不能从 安全。 付为其 有重要 第三人 不符， 2 4 不动产登记的效力 所谓不动产登记的效力是指登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施 加的作用。 8 1 登记与我们现实生活息息相关，由于登记具有一定的法律效力，能 够对登记相对人以及第三人的合法权益进行保护，所以登记在不动产变动中才 有一席立足之地，得以广泛运用。在不同的国家和地区不动产登记的效力存在 着些许的差异，在我国不动产登记的夏利主要包括一以下几个方面：物权变动 的根据效力、公示效力、公信效力。 嘲参见孙宪忠：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 4 5 页。 8 2 不动产登记制度的概述 2 4 1物权变动的根据效力 我国物权法第9 条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经 依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。由 此可以得知，登记是不动产物权变动的基础和前提。自此需要特别说明一点， 不动产登记的物权变动效力仅仅适用于因法律行为发生的物权变动。对于非因 法律行为发生的变动，比如，我国物权法第2 8 条规定：“因人民法院、仲 裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权的设立、变更、转 让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第2 9 条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 第3 0 条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事 实行为成就时发生效力。刎对于这些非因法律行为而取得不动产物权的，不用 登记即可取得，但是处分该物权时，依照法律的规定需要办理登记的，未经登 记，不发生物权的效力。 2 4 2公示效力 所谓不动产登记的公示效力是指不动产物权的变动，应该以便于让外界了 解的形式表现出来。不然，则可能给第三人带来无法估计的损害，造成混乱影 响交易进行。 以登记作为不动产物权变动的公示方法，从各国的立法例考察可以得知， 其始于抵押权制度。由于地域的限制，登记记录的内容未必全面，更进一步， 现在社会的经济交往越来越密切、频繁，而且范围越来越宽广，登记未必能很 好的保护交易的顺利进行，但是，登记毕竟可以作为人们了解不动产变动的一 种途径。不动产登记在很大程度上对不动产交易的安全起着保障作用。 2 4 3 公信效力 不动产的变动以登记作为其公示的方式，当事人若信赖这种公示行为而为 一定的行为，比如买卖或者赠与，即便登记所表现的物权的状态可能存有瑕疵， 一样不能改变物权变动的效力。公示效力包括两方面：其一，不动产登记薄的 事项真实可靠，除非有相反的证据证明。其二，法律通过认可物权变动效力的 形式保护善意第三人基于信赖公示而作出的行为。 吲参见物权法第2 8 条、第2 9 条、第3 0 条。 9 在实际生活中 依靠公示可能会损 动的公信力在一定 对真正的权利人的 经济秩序，虽然有 系之间进行均衡、 先，登记的事项与 权变动中的权属瑕 权状态不一致，并 次，权利人的权利 受公信力保护的第 赠与等事实行为取 人在与权利人进行 记错误或者依照当 于恶意，不受公信 记，该异议登记具 人的利益不受损害而设置的。 其实，不动产登记的公信力在近代各国的立法例上是首先适用于动产物权 的。古罗马法上素来就有“任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人”的 原则，如若将此原则贯彻彻底的话，在动产物权上也就不会存在公信力了。然 而在日耳曼法上却存在着“所有权人任意让与他人占有其物，只能对于该他人 请求返还”的原则，但是对于被盗窃之物以及遗失物却不包括在此列，仍然享 有追及的权利。如若由于信赖对方将物交给其占有，则只能向该对方请求返还 此物，换句话说，也就是该物如果已经被对对方转让给第三人，则所有权人不 能直接向第三人索要。近代各国民法为了保证动产交易安全，故而没有采用罗 马法的做法而是遵循了日耳曼法的方式。 赋予不动产登记以公信力首先出现于抵押权领域，渐渐延伸到其他不动产 物权领域，比如德国民法典第8 9 2 条、瑞士民法典第9 7 3 条的规定。但 是法国民法典和日本民法典并未赋予不动产物权以公信力。诚然，公 信力的最主要的作用是保护第三人的权利，维护交易安全。 1 0 1 参见陈华彬：物权法，法律出版社，北京，2 0 0 4 年4 月第1 版，第1 6 l 页。 1 0 3 国外不动产登记制度比较 3 国外不动产登记制度比较 3 1不动产登记模式的比较分析 3 1 1 不动产登记模式 不动产登记模式是一个古老而又不可或缺的制度，世界各国在不动产法律 规范中都会不约而同的进行规定，但由于国情、历史和文化习俗的差异性，世 界各国在对此项制度进行引进移植时，都会按照自己原有的理论体系不断加工 修改，使之符合本国的法律体系和实际需要，久而久之，世界各国的法学理论 家和立法者，在经过相互借鉴学习中，逐渐形成了三种比较典型的登记模式： 权利登记模式，契约登记模式和托伦斯登记模式。下面将对这三种比较典型的 不动产登记模式进行详细的论述。 3 1 1 1 权利登记模式 权利登记模式起源于德国，因而又被称为“德国登记制或“登记要件主 义”。所谓权利登记模式是指不动产物权的变动非经登记不发生效力，进一步来 说就是，关于不动产物权的变动，仅依靠当事人之间达成合意并签订的契约是 不产生物权变动的效力的，还要由相关机关进行实质审查，进而履行法定的登 记形式。不登记不发生法律效果亦不能对抗其他人。与此相对应的，登记机关 对不动产的变动，必须要通过实质审查，确定要登记的不动产的权属是真实并 且没有瑕疵的才能进行登记。否则，一旦产生错误登记将会给真正的不动产所 有人造成难以估计的损失。 权利登记模式为德国首创，德国民法典第8 7 3 条规定：“为转让一项地 产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或者在该项权利上设立 其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和该权利变更而涉及的其他人 的合意，以及该变更在不动产登记薄上的登记 。3 第8 7 5 条规定：“为放弃一 项地产权利，如法律无另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及 该项不动产登记薄的涂销登记 。n 列由此我们可以看出，德国民法中关于不动产 3 参见德国民法典第8 7 3 条。 1 2 3 参见德国民法典第8 7 5 条。 3国外不动产登记制度比较 物权的变动是由“合意 和“登记”这两个要件构成的，两者相辅相成，缺一 不可。这就决定了不动产登记不仅仅具有公示的作用，更重要的是决定着物权 的变动是否生效。除了德国以外，采取权利登记模式的国家或者地区还有瑞士、 荷兰、捷克、南斯拉夫、奥地利、匈牙利、埃及等等。 权利登记模式的特点如下： 1 、登记生效主义。不动产物权的变动，登记是其生效的必备条件，如果没 有经过登记机关的审核登记，即便当事人之间达成合意并签订协议，在法律上 也不产生不动产物权变动的效力。 2 、实质审查主义。对于不动产权属的登记申请，登记机关不仅仅要进行形 式上的审查，看看是否具备形式上的要件，更为重要是要进行实质审查，审查 物权变动的原因与事实是否相符合，交付的文件是否存在瑕疵等等，只有将这 些都进行详细的审查过，并查明一切无误后给予登记。 3 、登记具有公信力。对于社会公众来讲，不动产登记薄上记载的内容是具 有确定的效力并且是值得信赖的。即便登记薄上记载的事项可能存在瑕疵也不 能够以其瑕疵来对抗善意第三人。换句话说，也就是登记薄的内容对于善意的 第三人来说具有无容置疑的效力。 4 、强制登记主义。在权利登记制度下，登记是一种强制性规范，当事人必 须进行登记，而不是可以自由任意的选择登记与否。如果没有进行登记，则不 能引起法律上物权变动的效果。 5 、不动产登记薄采用物的编成主义。物的编成主义是指将不动产作为登记 的中心，按照地籍绘成的地图进行编撰，在地图上标明每一项土地的所有者， 这是一种以不动产为中心的构成方式。以德国为例，德国的不动产登记制度就 是围绕不动产这个核心，按照土地的地段、地号的先后顺序而进行编撰得。登 记过后仅在契约上标明登记的经过而不予颁发权利证书。 6 、登记不动产权利的静态。登记薄上先记载不动产权利现在的状态，再记 载变动的事实，以现在的状态为准。 3 1 1 2 契约登记模式 契约登记模式起源于法国，因而又被称为“法国登记制度 或“登记对抗 主义”。所谓契约登记模式是指，不动产物权的变动采行意思主义，认为只要双 方当事人意思表示达成一致然后订立契约，即可引起物权变动的效力。而不像 1 2 3 国外不动产登记制度比较 为生效要件，在这种制度下，登记只是产生对抗第三人 的作用，非经登记不得对抗第三人。登记机关仅按照契约所记载的内容进行形 式审查，而对于契约的内容是否真实，有无瑕疵均不予审查，并且登记没有公 信力。以法国为例，我们都知道，法国是崇尚契约自由的国家，在双方当事人 意思表示一致的情况下签订契约，依照契约登记制度，该契约就能引起双方当 事人之间物权变动的效力。就登记机关而言，其只需按照当时人所提交的契约 进行形式审查，至于契约的内容是否真实，有无瑕疵均不予审查。登记机关所 做的登记仅仅产生对抗第三人的作用，不具有公信力。除了法国以外，采取契 约登记模式的的国家还有意大利、比利时、西班牙、挪威、日本、丹麦、葡萄 牙、巴西等等。 契约登记模式有以下特点： 1 、登记对抗主义。物权变动中债权意思主义是登记对抗主义的理论前提。 确切的来说，由当事人自主决定是否进行登记，不登记对契约的生效与否不产 生影响，只要双方事人意思一致签订契约就能产生物权变动的效力。但是，如 果双方当事人在签订契约后又进行了登记，则该登记就赋予该项权利有了对抗 第三人的效力。由此可以看出，登记仅为对抗要件而非生效要件。以日本为例， 日本民法典第1 7 6 条规定“物权的设定及移转，只因第三人的意思表示而 发生效力 。第1 7 7 条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法 规定进行登记，不得以制对抗第三人”。n 引 2 、形式审查主义。就登记机关而言，其只需按照当时人所提交的契约进行 形式审查，如果申请的手续完备，形式符合要求，则按照契约的内容在不动产 登记薄上进行记载。至于契约的内容是否真实，有无瑕疵均不予审查。 3 、登记无公信力。所谓登记无公信力是指公众对于已经登记的权利事项不 享有信赖效力。对于已经登记的权利事项，如果有第三人提出异议，主张权利， 则应该按照实体法重新来确定其权利的归属。如若实体法上认为该项权利缺乏 成立的要素或有无效或者可撤销的事由的，则可以其对抗已经登记的第三人。 在这种制度下，第三人的合法权益得不到有效的保障，交易的安全系数比较低。 4 、登记采取自愿原则。不动产物权的变动登记与否由当事人自行决定，法 律对此不进行强制干预。 5 、登记薄的编成采取人的编成主义。登记薄的编成以权利人为中心，按照 h 3 3 参见王书江：日本民法典，中国公安大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 0 7 页。 1 3 3 国外不动产登记制度比较 权利人登记的先后顺序进行编撰而非以土地为中心，登记过后仅在契约 已经登记，不向权利人颁发证书。由此我们可以看出人的编成主义的很 个缺陷，即外界无从得知该项不动产变动的完整信息，进而妨碍了交易，增加 了费用。 6 、登记以不动产权利的动态为主。不动产物权的现状虽然也可以登记，但 是对于不动产物权变动登记而言，不动产的动态显得更为关键。 3 1 1 3 托伦斯登记模式 托伦斯登记模式又被称之为“澳洲登记制度 ，系托伦斯爵士于1 8 5 8 年在 澳洲首创而得名。托伦斯爵士以前从事海关税务的工作，而后担任南澳洲的登 记官，其对船舶登记的相关法律规定比较熟悉了解，在工作中就慢慢的由船舶 登记进行了类推，并将其推广适用到不动产方面，于是登记制度就产生了。托 伦斯认为不动产物权的权利人应当依法向登记机关提出登记申请，登记机关应 当对于当事人提出的登记申请作出实质审查，不仅要审查形式是否合法还要审 查物权变动的原因与事实是否相符合，交付的文件是否存在瑕疵等等，只有将 这些都进行详细的审查过，并查明一切无误后给予登记。登记后的权利为确定 的权利，任何人不