从胜利股份股权之争案看我国股东委托书征集法律制度的完善(上).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题从胜利股份股权之争案看我国股东委托书征集法律制度的完善(上)邱永红 深圳证券交易所 法律部经理胜利股份股权之争是自 1999年7月1日我国证券法实施以来的第一个涉及二级市场的股权纷争案例，首次明确且大规模使用了“公开征集股东授权委托书”争夺表决代理权的形式。分析这一典型案例，对完善我国上市公司法人治理结构和委托书征集的法律制度具有重要的理论和实践意义。一、基本案情山东胜利股份有限公司(简称胜利股份)是由山东省胜利集团公司(下简称胜利集团)为发起人，以集团核心企业“山东省胜利物资总公司”的经营性资产折为国家股、并以定向募集方式向法人及内部职工募集股份设立的，主营塑料管道、精细化工、进出口贸易、油器经营。胜利股份于1994年5月正式设立，1996年6月在深交所挂牌上市。成立6年内，总资产增长了657.46%，利润总额增长了615%，连续四年净资产收益率在13%以上。上市后送股3次、配股2次。截至1999年底，公司总股本21780万元，前十名股东持股情况为：胜利集团24.17%、国泰君安8.40%、胜邦企业6.98%、山东省资产管理公司3.5%、润华集团3.36%、泰和基金1.37%、山东省交通投资公司1.34%、深圳中广银0.95%、山东储备物质管理局0.89%、山东省农资公司0.67%。广州通百惠公司主营企业服务网、社区服务网和网上企业孵化器，并拥有一系列网站，正欲借助资本市场谋求快速发展。胜利股份公司原第一大股东胜利集团由于经营不善引发经济纠纷，其持有的3000万法人股以低价被拍卖。2000年1月10日，通百惠公司以每股1.06元的价格竞买成功，购入胜利股份3000万法人股，占总股本的13.77%，在1月28日交割后，成为胜利股份第一大股东，并于次日予以公告。成为胜利股份第一大股东后，通百惠公司向胜利股份董事会提交了董监事会提名人选，被董事会拒绝。2000年3月3日，胜利股份董事会公告，第四大股东山东胜邦公司通过协议受让山东省资产管理公司、山东省广告公司、山东省文化实业公司的法人股和国泰君安证券公司的转配股、法人股，持股比例由 6.98%升至15.34%，领先通百惠1.57%转而成为胜利股份第一大股东。3月4日，胜利股份再次公告，指出因通百惠对董事会关于董监事推荐程序、方式和数额持有异议，决定对其推荐的两名董事、一名监事不予提名，并提出了自己的董监事人选方案，从而引发双方的人事争端。3月7日，胜利股份详细披露其几大股东之间的关联关系：第六大股东润华集团和第九大股东深圳中广银公司均为胜邦公司的股东，胜利集团和润华集团及胜邦企业另一股东三联城建总公司又同是山东联大集团的下属公司，而且胜邦公司法人代表和胜利股份的法人代表、董事长都由徐建国一人担当。胜邦公司的筹码因关联持股而大大增强，股权之争进一步激化。胜邦和通百惠分别公告，继续增持股份。胜邦在2000年3月9日受让东营银厦工程公司146.25万法人股，同时又在二级市场购入 289.35万股流通股，计为总股本的2%;通百惠公司则再次通过拍卖竞买取得胜利集团630万法人股，占总股本2.89%。至此，胜邦、通百惠持股比例分别达到17. 35%和16.66%，胜邦仅以0. 69%的微弱优势居于第一。由于在胜利股份的大股东中，胜邦的股东之一润华集团还持有3.36%的胜利股份，胜邦另一股东深圳中广银投资公司持有0.95%的股份，加上胜利集团的7.51 %，胜邦实际可支配29.16%的股份。这样，胜邦与通百惠的差距不是0.69个百分点，而是相差约13个百分点。3月16日，公告显示又有 4家基金 (基金泰和、景福、景宏和景阳)进入前十大股东，其中同属大成基金管理公司麾下的三家景字基金共持1168.16万股，占总股本的4.88%。2000年3月17日，通百惠在各大媒体上打出“你神圣的一票决定胜利股份的明天”大型广告，并在证券和网络媒体上公开征集代理委托书，开始了对中小股东表决权代理的征集。胜利股份的流通股超过50%，大量散户的立场将对控制权的转移起决定性作用。3月20日，中国证监会要求通百惠对这一征集方式立即作出汇报。3月25日，通百惠公告其前期征集活动违规，并停止征集委托书，同时提出新的董监事人选名单和修改公司章程两项提案。3月2 7日，胜利董事会同意双方提案都列入股东大会议程，但增加了只能选其中之一进入表决的办法。3月2 72 9日，通百惠再次大规模地公开征集股东授权委托书。通百惠以为民请命的姿态公开征集中小股东的投票委托书，引起中小股东的共鸣，三天之内共征集有效委托2625.7781万股，占总股本的10.96 %，与会代表股份的15.197%。加上3月16日所持有的胜利股份法人股3630万股，共持有6255.7781万股，占胜利股份总股本23958.8758万股的26.11%，占出席本次股东大会代表股份17267.744万股的36.21%。委托书授权大大增加了通百惠参与控制权之争的筹码。2000年3月30日，股东大会如期进行，由于胜邦与通百惠各自提出一个排他性的董监事提案，于是胜利股份董事会提出一个两轮选举法，提交股东大会表决。但新选举办法在股东会上的赞成率仅为49.32 %，关于第三届董监事候选人提名的两份议案均未被股东大会通过，股东大会暂时休会。3月31日，董事会提出董监事候选人新的产生办法，该办法把董事会和通百惠双方提出的候选人名单合二为一，作为下届董监事成员的候选人的名单。该提案将候选人的范围限于胜利股份董事会、监事会及通百惠提交的全部董事、监事候选人。股东在正式投票选举前，从双方推举的19名董事选举人中选出得票最多的11人，这11人作为公司董事会提交表决的董事候选人。监事选举方法亦同。通百惠拒绝参加投票表决，认为公司章程规定董监事实行等额选举，而新办法提出的董事候选人有19人，超出章程规定的11人，属于差额选举，有违公司章程，应属无效。鉴此，通百惠提议在两个月内召开临时股东大会以解决相关问题。大成基金代表和一些股东也表示了对新办法的意见。但在尔后的股东发言中，大多数发言均对通百惠持否定态度。新的选举办法以51.05%的比例通过，最终对胜利董事会的提案进行表决。在最后一轮选举中，胜利股份以3月30日出席股东大会的1.7727亿股中的9707万股(即以51.05%)的微弱优势，选举产生11名候选董事中的6名，5名监事中的3名。这6名董事成员中，通百惠及其所代表的2500名社会公众股东无一人当选。2000年4月4日，公司对股东大会决议予以了公告，至此通百惠与胜邦的表决代理权之争，以胜邦继续掌握胜利股份控制权暂时告一段落。值得注意的是，2000年3月31日股东大会的投票人数明显少于前日。3月30日到场股东及委托代理人共108人，代表股数1.7727亿股，但3月31日截至下午3:30分，实到股东83人，代表股数9707万股。不过该次股东大会的股份基数仍按照3月30日的1.7727亿股计算。3月31日的股东大会除部分股东离场外，通百惠也未参加投票。 1二、法律分析在此次通胜股权之争中，虽然通百惠并没有取得胜利股份的控制权，但征集委托书方式的出现，从某种程度上唤醒了中小股东的参与意识，维护了中小股东的权益。此外，通百惠试图以此种方式掌握胜利股份的控制权，也促进了公司外部治理机制的完善和我国证券市场的创新。从胜利股份股权之争案可以看出，委托书征集的方式兼顾股东权益、公司未来发展和公司控制权转移的多重功能于一体。委托书征集能够保护处于弱势的中小股东的合法权益，还能够促进我国资本市场的进一步成熟和完善。下面拟从委托书及委托书征集的缘起与发展、世界各国和地区对委托书征集的法律规制、胜利股份股权之争案中的股东委托书征集的法律问题三个方面来进行法律分析。(一)委托书及委托书征集的缘起与发展随着现代公司的发展，股东人数众多且散居各地，客观上给股东会的召开带来困难。并且股东多另有正业，往往无心顾及股东会的召开;或是他们只持有少量股份，甘于作为被动的投资者，没兴趣参加股东会。为避免股东会召开人数达不到法定标准而流会，经营者得要求不能亲自出席的股东，书立委托书，请他人代理出席，以满足召开的法定要求。而那些不能或不愿出席会议的股东，也希望能够由代理人行使其表决权，维护自身合法权益。基于这种现实，表决权的代理制度势在必行。早期普通法并不允许表决权的代理。在英国，早期普通法规定股东须亲自出席股东会，如无请求书面投票(计算持股、一股一票)，则以“举手投票、一人一票”为原则。虽然公司章程多允许委托书投票，直到1948年公司法方承认代理表决为股东的法定权利。美国早期的观念把股东表决等同政治投票看待，要求股东必须亲自出席股东会，不得使用委托书。直到后来，各州才渐渐以宪法或法律承认表决权的代理行使。 2表决权的代理行使(以委托书为表现形式)成为普遍后，出席股东会的人数渐渐减少，股东会发生了由股东亲济一堂讨论事务转为委托书征集的根本改变，“现代的股东会其实只是委托书征集的过程”。 3所谓委托书征集，则是指在享有投票权股东无法或不愿亲自出席股东会，亦未主动委托代理人行使投票权时，公司的现任董事会或股东主动向公司(其他)股东发出以其为投票代理人的“空白授权投票委托书”(proxy card)，劝说收到“空白授权投票委托书”的股东，选任委托书上指定的人作为投票代理人，代替(其他)股东行使投票权。一般来说，委托书征集主要有两种情形：一是为了使股东大会召开达到法律规定的出席人数或者股东大会上的待决议案获得法定比例的支持票数而为公司股东进行委托书之征集，在此场合下，由于公司自己不能代理行使表决权，故一般由第三人特别是公司董事会代为行使表决权，我们称之为现任公司董事会的委托书征集。另一种情形是公司的外部股东(在公司董事会不拥有席位或仅有少数席位的股东)为争夺有关问题的话语权或者公司的控制权时而进行的委托书之征集，其目的是通过征集到足够多的表决权来表达其观点或者取得公司控制权。我们称之为在野股东的委托书征集。当在野股东和公司现任董事会为了获得股东的投票支持，针锋相对地进行委托书征集时，便出现了委托书竞夺(proxy fight or proxy contest)。(二)世界各国和地区对委托书征集的法律规制1、美国目前，美国委托书征集的发生较为频繁，每年上市公司股东大会年会召开前夕，都会出现委托书征集的高潮，称为一年一度的“委托书征集季节(proxy season)”。在委托书征集季节里，委托书征集的公告充斥着上市公司网站和其他制定信息披露媒体。围绕著名的跨国公司展开的“委托书争夺战”往往成为其中的亮点。例如1999年度有关惠普公司合并计划的委托书竞夺即为一例。惠普公司欲增发新股，以实现与康柏公司的合并计划，而根据当地公司法，增发新股计划必须提交股东大会表决通过，为此，公司董事会向广大股东委托书征集。惠普公司创始人之子沃尔特为维护家族在公司中的地位，反对该合并计划，发起了一场与公司董事会针锋相对的委托书竞夺。在委托书征集期间，双方都动用了律师、专业的委托书征集服务商、公共关系专家甚至证券分析师在内的庞大队伍，利用网站、广告、报刊、集会等多种渠道展开宣传，竞相进行委托书征集，耗资巨大。经过长达八个月的唇枪舌战，惠普公司董事会终于取得了大多数股东的信任，相应的增发新股方案在股东大会上获得通过。在上述案例中，股权的分散化影响了股东大会上重大事项相关提案的顺利通过，为此惠普公司董事会进行委托书征集，类似的情况在其他上市公司也时常发生。这是美国证券市场委托书征集活动的突出特点。其根源在于美国上市公司股权结构的高度分散化。根据经合组织的研究报告表明，1996年美国上市公司的股权结构中，家庭持股占公司总股份的49%，其余的股份为银行、保险公司和养老基金、投资基金、其他金融机构以及非金融性企业所持有。 4上市公司董事会频繁地委托书征集，使股东大会的召开从传统上由股东亲自出席齐集一堂的形式转化为委托书征集的过程。学者们惊呼“现代的股东会其实只是委托书征集的过程” 5。美国证券市场委托书征集活动的另一突出特点在于在野股东对委托书征集机制的积极利用。具体体现在下述三个方面：首先，在野股东积极利用股东提案机制。公司董事会负有义务将适当的股东提案纳入股东大会的议事日程，并且在进行委托书征集时，将适当的股东提案纳入委托书征集材料。股东提案成为在野股东积极参与公司治理的重要机制。2002年的委托书征集季节里，在野股东共提出了273件股东提案。涉及董事选举、高级管理人员薪酬、审计人员的独立性、公司的兼并计划、反收购措施、环保政策的贯彻等诸多方面。 6其次，在野股东常常与公司董事会之间展开激烈的委托书竞夺。据统计，从1981年到2002年间，每年发生的委托书竞夺平均有二三十起，其中，2001年达到40起，2002年则有38起。最后，机构投资者越来越倾向于利用委托书征集机制。2002年273件股东提案中，40%是由包括劳工组织、公共基金、道德股东团体等机构投资者者提起的。 7一些机构投资者还形成联盟，建立自己的组织，例如机构投资者责任研究中心，对上市公司治理结构进行专门性研究，为机构投资者如何行使投票权、委托书征集如何运作进行出谋献策。美国证券市场对委托书征集机制的青睐很大程度上基于美国采取市场导向的公司治理模式。市场导向模式下的公司治理结构，特点在于股权的分散化，股东关心的是投资回报的增加，并不积极介入公司的日常经营管理，而是将管理权广泛地授予公司董事会。其根本特点在于所有权和经营权的高度分离，这带来了两大问题。首当其冲的问题在于，存在股东与董事会之间的代理问题。委托书征集在市场导向公司治理模式中的运作特征之一在于克服所有权和经营权分离带来的代理成本问题。集体行动问题的存在阻碍了分散的股东对公司董事会进行积极监控。公司董事会往往牺牲股东的利益，追求私利，这导致了公司管理不能达到最优状态。为此，该模式采取了一定的纠偏机制。委托书征集即为其中的一种重要机制。该模式下的委托书征集运作，为股东行使投票权提供了一种替代方式，通过委托书征集，可以缓解所有权和经营权分离带来的股东会受冷落的场面，将股东大会的召开转换为委托书的征集，发挥股东大会对公司董事会的监督作用。同时，在野股东可以通过委托书征集“借入”投票权，提高自身对股东会投票表决结果的影响力，甚至与现任公司董事会展开有关公司控制权的委托书竞夺，促进股东积极行使投票权参与公司治理。委托书收购与要约收购同为公司控制权市场的重要机制，其单独进行或与要约收购联合进行，有利于积极发挥市场机制对公司董事会的监控作用。市场导向公司治理模式下，所有权和经营权高度分散带来的另一问题在于存在市场的信息不对称问题。公司董事会对公司投资政策和发展前景了如指掌，但是这些软信息或带有前瞻性的信息并不能可信地传递给证券市场上的股票交易者，并且分散的小股东缺乏动力和精力去了解公司的信息。此外，由于该模式强调股东“用脚投票”，忽视了股东的“发言权”，阻碍了股东与公司董事会之间的信息交流。相应地，委托书征集在市场导向公司治理模式下的运作特征之二就在于委托书征集有利于克服市场导向公司治理模式下的信息不对称问题。委托书征集为股东之间的信息交流提供了平台，有利于股东获得更多的信息，减轻了与公司董事会之间的信息不对称，同时，也促进了股东与公司董事会之间的信息交流。对委托书征集的管理，在美国主要是由各州公司法、sec的委托书规则、证券交易所规则及公司章程、细则等加以规定。(1)州法对委托书的规制美国早期的观念把股东表决等同政治投票看待，股东应亲自出席股东会，不得使用委托书进行表决权的代理行使。19世纪末，随着工业的迅猛发展，观念开始改变，各州才渐渐以宪法或法律承认委托书制度。但出于不同的立法政策考虑，美国各州对委托书制度的规定颇不相同，主要有以下几种情形：a.禁止代理。该做法过于简单偏激，目前仅有田纳西州公司法规定：公司可以章程或内部规则禁止或限制出席股东会代理权的委托。除此之外，没有任何州绝对禁止委托书的授权。b.禁止出售。有五个州规定股东不得以金钱或其它对价出售委托书。 8 c.明示代理事项。南达科他州规定：征集表决代理的说明书应明确写明所征集代理的事项，未记载于委托书的事项，代理人无权代理表决。这一规定排除了“全权代理”的授权，能使股东权利得以保障;但是代理人对于由其它股东提议的事项或会议中的临时动议，均无代理权，将使委托书的价值大受减损。d.不得以不实信息征集委托书。南卡罗来纳州规定：征集委托书时，在征集资料、委托书、通知或其它通讯(包括口头或书面)中，不得有虚假或令人误解的重大事实。e.不得考虑本人利益。1990年特拉华州公司法修正案已准许股东以电报或其它电子传输方法委托他人行使投表决权。 9表决代理人 (proxy holder)行使表决权时必须本着“代理”的原则，出于信赖关系而履行其责，不得考虑其本人利益。(2)联邦立法对委托书的规制由于州法对委托书征集过于简单、缺乏有效的管理，造成了委托书的滥用。这种情形引起联邦政府的注意，最后决定正式立法管理委托书的使用，以弥补州法的不足。 10美国国会在1934年证券交易法的审查草案中指出：“表决权是股东一项主要的权利，必须赋予从证券交易所购得的每一张股票。经营者负责经营投资大众所拥有的财产，不应借委托书长期延续其经营权。”美国国会将委托书的管理通过证券交易法的授权，交由sec进行全面管理。1934年证券交易法第14条对委托书的使用进行了基本规定，该条成为规范委托书的基本条文。但该条并未对委托书的使用及征集的管理方法作明确的规定，而是完全授权给sec决定，授权范围十分广泛。证券交易法第14条第1款规定，任何委托书的征集者，应依sec所订立的规则进行。任何人违反sec所颁布的规则向注册证券持有人请求“任何表决权的委托或同意或授权”，即属非法。 11该条第2款规范证券交易所的会员或者已向sec登记的证券商(seco members) 12如何处理委托书的行为，即授权sec界定证券商何时给予或撤销与客户证券相关的表决权的委托、同意或授权为违法。1964年修正证券交易法时，增补了该条第3款规定，增加了公司的义务，即公司虽未征集委托书，但仍应向sec及股东寄送有关公司业务、财务的相关资料，且在内容上应与征集委托书时所寄送的资料保持实质上的一致。同时该资料必须清楚注明其不含有征集委托书的意图，提请股东勿将委托书寄给公司等内容。此款增订的目的在于彻底贯彻公开原则，确保股东能定期知悉公司的有关情况。 13第14条原仅适用于上市公司，经1964年修订后，扩大了适用的对象，由上市公司扩及于未上市公司。1982年sec依第12条第8款12(h)项规定的豁免权力 (exemptive authority)，豁免资产在三百万美元以下的公司可免予办理注册。自1985年起，sec在保护大众及投资人利益的前提下，为减少小公司的负担，允许股东不超过五百人且公司资金未超过五百万美金的公司终止注册。(3)sec对委托书的规制sec依据美国1934年证券交易法第14条的授权，于1935年起陆续制订颁布了五项规则及五个附表，即regulations 1 4a、1 4b、1 4c、1 4d、1 4e和schedules 1 4a、1 4b、1 4c、1 4d、1 4e，构成了一般所称的委托书规则(proxy rules)。这些规则成为美国证券法的一个重要组成部分。规则前三项详细规定了征集委托书的程序以及委托书和委托说明书应记载的事项;后两项规则主要是规范公开要约收购(tender offer)的行为，对委托书的征集亦有旁及。a.委托书征集的含义与范围a. 委托书的定义sec对委托书的界定为，在1934年证券交易法第14条意义范围内所包括的表决权代理的授权或同意或以其它方式的授权;不表示反对或异议的，视为同意或授权。 14这个定义非常宽泛，规定没有作出反对的表示，就视为同意或授权。例如，一个股东若是没有来得及表示反对或是不同意授权，根据委托书规则就会被认为已经进行了授权委托。此处“在证券交易法第14条意义范围内”，是指受股东委托代理进行表决，或是征集股东同意对公司采取某种行动等情形而言。b.“征集”的定义所谓征集，包括要求股东给予委托书，或要求股东不将委托书给予他人，或要求将已给予的委托书撤销(revoke)，以及其它足以导致上述给予、不给予或撤销委托书的行为等。任何对委托书的征集行为，不管是否伴有征集表格( form of proxy )，或以其它沟通形式，只要在此情形下经过合理的推理可以获得、撤销或取消代理权，就构成征集;也就是说，征集委托书的形式很广，可以是任何口头或书面形式，包括发行活页小册子和发表演说。如果有十个或更多的股东在讨论公司的事情，这些行为即被视为将对股东的表决产生影响，很有可能被认定是“征集”，并被判断为违反了委托书规则。 15b.关于信息披露的规定委托书规则关于信息披露的规定主要涉及信息披露的内容、格式及程序三个方面：a.信息披露的内容rule 14a-3规定，在征集前或与之同时，征集者必须遵照附表schedule 14a的内容提供给sec和目标股东书面的委托说明书，否则禁止对任何证券持有人进行征集。对sec必须披露包括与征集者身份和背景以及征集者在公司业务中的利益有关的信息。应sec和相关证券交易所的要求，征集者还需披露融资安排、对其他委托书竞争的参与以及与公司达成的关于雇佣问题的谅解协议等。对股东，征集者提供的委托说明书必须包含与股东决策相关的信息，还必须披露利益冲突问题，以及其希望在股东会上提议表决的主要问题。另外，如果征集是由经营者作出的，同年度大会有关并包括董事选举，那幺还必须向股东送交年度报告。年度报告的内容包括公司财务报表、公司业务经营情形等资料。具体地，委托说明书依照附表schedule14a的规定，应记载的内容共有22项，涉及股东大会的日期、时间和地点;代理权可否撤销;持异议股东的估价请求权;代表谁来征集委托书以及由谁来承担征集的费用;议决事项与特定人的利害关系;享有表决权的证券及其主要持有人;与选举董事会有关的材料;董事及高级职员的薪酬情况;与独立会计师的关系;红利、盈余分配及其它酬劳计划;养老金及退休计划;选择权、优先认购权及其它权利;非为交易目的所为的发行或授权发行;对证券的变更或交换;合并、购取其它公司经营权及类似事件;对资产的处置和账户的调整;对公司经营者各种报告的决议案;股东会议细则;依法无须提交股东会决议的事项;公司章程、细则和其它文件的修改;以及除选举董事及连任检查人事项外，其它提请股东会决议的事项获得股东会表决通过所需的票数等事项。 16委托书规则要求委托说明书做如此周详的说明，目的在于贯彻公开原则，使股东即使不出席股东会，也能知悉公司的业务。由此，既满足股东的知情权，也籍以达到监督经营者的作用。公开原则是美国委托书规则的核心精神，说明书的编制及传达，即是公开原则的具体体现。b.信息披露的格式委托书应注明是否代表经营者而进行征集，并应写明列入股东大会议程的议案，于每一议案前留下空格，确保股东有表达正反意见的机会，并确保股东有权对不同议案分别作出决定。 17这样能防止征集者将议案合成一揽子事宜，使好的和坏的议案一起获得通过。如果涉及选举董事，还应列上候选人名单。委托书可以授权代理人全权代理，出席股东会，并对股东大会的讨论议案进行表决。但不得授权代理人选举未列明于说明书上的候选人，或在本次股东大会以外的其它会议上投票。委托书还应由授权的股东写明授权的日期。c.信息披露的程序征集者应在寄送委托书资料前，将委托书、委托说明书及其它预备寄发给股东的资料呈报给sec审查。预定本仅供sec审查，而不供外界参考。 18sec审查委托书资料后，将其意见通知征集人。征集人根据审查意见印制确定本，于寄送确定本资料给股东之前或同时，将确定本寄送sec和该公司所上市的证券交易所。寄送给sec的确定本上必须说明与预定本相异之处，并说明其变动的理由。 19如果是经营者征集委托书，且该次股东会将选举董事，则必须在寄送委托书资料同时寄送公司年度报告。年度报告除寄送股东外，之前或同时还应寄送给sec。 20依上述规定寄发委托书资料后，征集者才可以开始其它征集委托书的行动，包括广告的刊登，电台或电视台的广播及电话征集等。此类广告或广播的原稿，也应在使用前或同时提交sec。 21在1992年修订之后，披露程序在两个方面有所放松：一是rule 14a-3修改为当委托说明书的预备本备案后，可以代替委托说明书的确定本。 22rule 14a-3 和rule 14a-4修改后规定，只要委托说明书确定本分发之前没有使用其它的征集形式，则委托说明书的预备本一经备案，征集人即可开始征集; 23二是如果并没有征集委托书或已经在sec进行委托说明书确定本的备案，则对于公开演说、电视评论或广播，无须向sec提交原稿。这项修正类似于rule14a-1 对于表决意向宣告的豁免规定。修正的原理是基于减少征集者备案的成本和鼓励在委托书竞争中使用公众传播媒介。 24rule 14a-6在1992年修改为，对大多数委托书征集材料免除sec的预先审查。同样，rule14a-11、rule 14a-12和rule 14c-5也对sec的预先审查修改为，只需在寄送股东的同时向sec提交确定文本即可。 25这些修正使得美国的委托书规则与日本有些接近了，后者的委托书规则就没有规定委托说明材料的预先审查。 26sec对规则进行修改后，所有的委托说明书、委托表格和信息陈述，在预提交sec时，公众就能够使用。c.关于委托书竞争(proxy contest)的规定公司的经营者与持异议股东相互竞争征集委托书，以获得足够的投票权，从而选举董事会的大多数成员以控制公司的经营，即为通常所称的委托书竞争(proxy contest)或委托书争夺战(proxy fight)。在位的经营者一般都会在改选董事时征集委托书以保持其地位;有意获取公司控制权的人，也会试图征集足够的委托书以选举有利于己方的董事候选人，从而与在任经营者形成委托书的竞争。不加限制的选举竞争可能会导致委托书被滥用。因此，必须对委托书竞争进行规制，以求在任经营者与持异议股东之间权利的平衡。第一，关于委托书竞争的信息披露的规定。sec于1956年颁布rule 14a-11，规范的目的不在于禁止委托书的竞争，而在于维持一个公平有序的竞争秩序。其规范方法是贯彻公开原则，要求竞争参与者依有关规定(schedule14b)向sec以及该公司所上市的证券交易所备案，并向目标股东寄送有关资料，内容须包括：参与者的姓名与简历;其持有的股权及与公司的利害关系;参加委托书竞争的动机及在何种情况加入;是否与任何人达成协议，将出任公司或其关联公司的任何职务，或有无与该公司进行任何交易;如出资赞助委托书竞争且花费数额在五百美元以上，其赞助的出资。 27在任经营者还必须在提交委托说明书同时提交年度报告。在年度报告送到sec和股东之前，不能开始参与征集委托书的竞争。第二，关于股东名册的规定。在委托书征集竞争中，经营者往往较持异议的股东处于有利地位。为平衡两者的地位与利益，rule 14a-7 规定，持异议股东可以自己负担费用，请求经营者以自己的名义代为寄发委托书资料。如果经营者不愿代为寄发，则应提供公司全体股东的名单与地址给征集委托书的股东。但公司有权选择代寄资料或提供股东名册。实务中，公司宁愿代寄资料而不愿提供股东名册，以使持异议股东难和其它股东直接接触。同样的理由，股东更愿意取得股东名册，因为能够实时给股东一个答复，并且不让经营者事先见到他的征集材料。值得注意的是，提供股东名册的公司并无义务在名册上注明各股东拥有的股份数。因此经营者仍处于优势。第三，征集费用的承担。征集委托书，可能发生各项费用，如律师费、会计师费、印刷费、纸张费、信封费、邮费及人工费，等等。如果征集资料还须呈报sec的，还应另缴手续费。委托书征集的相关费用应由谁来承担，委托书规则没有明文规定。公司法一般规定如果征集涉及公司的经营政策而非征集者的权位，征集委托的合理费用可由公司负担。在rosenfeld v. fairchild engine and airplane co.一案中，法庭认为，当经营者出于善意为捍卫公司政策而抗争时，就有权利让公司负担合理与适当的征集费用。因为只有当经营者的行为符合公司与股东利益最大化目标时，公司全体股东才有义务承担因此而产生的费用。相反，如果经营者征集委托书纯粹是为了个人利益或小集团利益而争夺公司控制权，则进行委托书征集花费的费用，就只能由经营者自己承担。这就是特拉华州的“政策与个人相分离”(the policy-personality distinction)的准则。但由于经营者个人与公司间的关系相当密切，公司政策与个人利益经常发生竞合，因为公司政策要靠经营者去贯彻，经营者寻求连任也必涉及到政策问题。所以在实践中难以界定经营者行为的利益出发点，尺度难以把握。目前通说认为，只要经营者并非纯粹为个人连任而征集委托书，费用即由公司负担。这种做法给在位的经营者提供了极大的便利。不在任的持异议股东，同现任董事发生委托书的征集竞争，原则上该股东应自行负担征集费用;但如果所争执的问题涉及公司政策，并且股东在竞争中获胜，则该笔费用可经过股东会批准后，由公司给予相应数额的补偿。 28如果没能成功取得公司的控制权，此类股东通常不得不自己承担全部费用。d.关于股东提案权的规定当股东不愿意或是没有财力按照rule14a-7的规定承担征集印刷、邮寄等费用时，对于除了选举董事会以外的其它事项，股东另有一条表达意见的途径，即rule14a-8授予了股东这样一项权利：除了某些例外规定以外，股东可以要求将自己的提议刊载在公司经营者寄发给被征集者的委托说明书中，以供其它股东投票表决时参考，但只能提一项建议。同时还存在对提交议案的股东的资格限制：提案者必须至少持有该公司证券达到公司市场价值的百分之一或者2000美元，并且必须至少持有一年。rule14a-8(c)列出了经营者可以拒绝将股东的提议写入委托说明书中的13项例外，其中被认为最重要的一项是rule14a-8(c)(1)的规定：如果股东的提议按公司住所地的州法的规定，不属于股东决议内容，则经营者可以把其从委托说明书中排除。该提议是否属于由股东投票决定的事项，由州法律判定。我们看到，州法通常都把正常的业务经营决策权留给公司的经营者，只留下很少的公司经营事项让股东投票决定，因此股东的提议空间其实被局限在很小的范围内。虽然股东在委托书规则下的提案权有着诸多限制，一定程度上阻止了股东参与公司治理，但该制度有助于克服非经营者对股东提案权的滥用。于此同时，股东通过经营者的委托说明书发表有关意见和建议，可以避免经营者操纵股东会表决从而实现对公司的长久控制。由此看来，股东提案制度的立法目的是，在抑制股东滥用权利的同时，又不限制股东参与公司治理。美国法委托书征集规则包括了州公司法和美国联邦证券法两大部份。州公司法尽管很少有针对委托书征集的专门性规定，但股东大会制度、投票表决制度、投票权代理行使制度等公司法的基本制度是委托书征集运作的法律基础。而且，州法院的判例法规则在规制委托书征集方面扮演了不可忽视的作用，涉及委托书征集费用的补偿、委托书收购防御措施的规制等委托书征集的实质性方面。由于各州公司法的规定并不相同，对于州公司法对委托书征集的实质性规制难以进行划一的评价，留待在具体制度中加以考察。美国联邦证券法对委托书征集的法律规制体现在联邦证券交易法的第14节(a)(b)(c)款和sec颁布的委托书规则。联邦立法通过要求征集者充分披露相关信息，保障投资者在知情的情况下行使投票权，防止委托书征集扭曲正常的股东大会机制，而且通过嵌入股东提案制度，使股东得以主动参与公司管理，实现公司民主。联邦立法通过平衡在野股东和现任公司董事会在委托书竞夺中的地位，有利于在野股东积极利用委托书收购这一公司控制权市场的重要机制参与公司治理。总之，美国联邦证券法对委托书征集的法律规制有利于委托书征集的合理有效运作和股东大会机能的正常发挥，从而完善美国上市公司市场导向型的公司治理模式。值得注意的是，美国法委托书征集的相关规则分属于州立法和联邦立法两个层级、公司法和证券法两大领域、成文法和判例法两大渊源。在对委托书征集的法律规制中，需要公司法和证券法各司其职又互相配合。公司法从股东与公司董事会的关系角度对委托书征集进行实质性调整，证券法从信息披露和反欺诈、股东提案的纳入、股东名单的获得等程序性角度对委托书征集过程加以调整。但是美国联邦和州一级的分权立法导致了公司法和证券法协调规制委托书征集的困难。例如，可列入股东大会议决事项的股东提案之适当主题本属于州公司法的规范范围，但是基于股东提案与委托书征集的不可分割性，sec依据美国联邦证券交易法第十四节制定委托书规则时将其纳入，突破了美国联邦证券法和州公司法的界限，遭到了不少学者的质疑。由于美国联邦证券法委托书规则遵从联邦证券法的立法目的和国会的授权，难于逾越不涉及公司内部架构的禁忌，而公司法领域又缺乏联邦一级的立法，缺乏对跨州的委托书征集活动进行规制的专门性规则，这使得美国法对委托书征集的法律规制难免出现些许真空地带。2、英国在英国，直到1948年公司法才承认委托投票为股东的法定权利。公司一般规定委托书应于开会前提出于公司，而公司把以主席或公司职员为代理人的委托书连同开会通知书并附回邮寄达股东，以便股东签章后寄回公司，此即所谓“proxy machinary”，有利于当权派继续掌握公司。交易所已对上市公司规定，委托书格式应有让股东表达正反意见的机会(two way proxy)，代理人不必为股东。如公司未收到撤回通知，则委托书继续有效。但如本人亲自出席，则委托书失效，由本人行使投票权。依代理法则，如受托人违背本人撤回的意旨仍为投票，即使通知未到达公司，仍须对本人承担赔偿责任 29。由于受托人可能代表不同的受益人，故其票可以分开投，不一定投给一人或某一议案的正面或反面意见。如章程无规定，不可进行通讯投票(但这已不现实)。另外，传统的普通法虽然容许涉及利益交换的投票协议，但却禁止私下收受对价而为投票行为，即不得出售或收买投票权。同时，法律还限制投票信托(voting trust)的存续期间及禁止不可撤回的投票委托书(irrevocable proxies)，除非后者涉及股票设质。 此规定的目的在于股权与投票权分离。强制二者结合的目的在于避免增加不必要的“代理成本”(注：所谓“代理成本”指因“所有”与“控制”分离后股东与公司经理人的关系为一代理关系，股东以三种方法控制经理人：(1)适当的股权诱因，如授予购买股票的选择权;(2)监督的进行，如雇用外部董事或会计师以评估其表现;(3)“保证”的方法(bonding devices)。如把代理人的待遇和其对公司的表现相连结，以确保其为公司努力。由于此三种方法均有相当耗费，使用至某一限度，即不符合成本与效益的分析。故代理人不可避免地在一定程度上存在滥权问题。因而将此种滥权及对其监控所耗费用，合称为代理成本。 30。尽管英美两国关于委托制度的规定各不相同，但在实务上均是由当权派在董事会内成立提名委员会，提出适当的董事候选人，以公司职员为委托的代理人，以公司费用把征求委托书寄予股东，由股东签署后寄回公司。反对派通常不易取得股东名册，但可通过以下几种方式进行委托书的征求：其一，与股东直接接触，然而只有在股东为大股东或机构投资人的情况下方可采取这种方法，否则成本太高;其二，向证券经纪商、银行征求。1954年对27家公司的一项调查表明，证券经纪商掌握已发行股票的23%，不过由于机构投资人的兴起，这一比例已经下降;其三，通过媒体广告的方式征求，除成功外，自行负担所有费用;其四，取得专业委托书征求公司(professional proxy solicitors )的协助，这种方法往往相当重要。总之，在英美模式下，机构投资人构成公司权力的重心，会以理性面对董事的选举与公司方案的决定，虽然在边际案件中会偏向当权派，但对公司治理结构的完善及股东利益的保护却产生了较大的促进作用。3、德国根据德国公司法，股份有限公司采用双层次董事会制，由监事会和董事会组成。监事会任命董事会成员，任期为五年，并且审查公司和董事会经营活动一年两到四次。投票委托书是用来选举监事会成员，尽管监事会享有对公司董事会的监督权，但并不意味着监事可以代表股东对包括董事会在内的公司董事会进行监督，一旦个人当选为监事会的成员，对公司负有义务而非对股东负有义务。因此，双层次董事会制一定程度上使股东远离了对公司董事会的直接监控。值得注意的是，监事会对公司董事会的监督权有限。一旦个人当选为监事会的成员，在董事会成员任期内监事会不能随意罢免董事，而且，当监事会存在空缺时，董事会可以提出候选人。此外，公司的监事会成员只有一半由股东选举产生。尽管如此，德国公司法仍然为股东通过行使投票权选举监事会成员对公司施加影响留有空间，体现在：当投票结果打成平手时，一定由股东选举产生的公司监事会主席拥有决定性的一票;股东认定某一董事会成员不称职并丧失信心时，可以提出一项决议，要求监事会撤回对该管理人员的任命;股东可以越过监事会通过获得绝大多数投票支持而直接向公司董事会提出指示。此外，根据德国股份公司法，公司董事会采取某些行动须得到股东投票支持，例如兼并活动须取得四分之三股东投票权的支持。可以说，德国公司法框架下，委托书征集机制仍然有用武之地。但是，在德国银行主导型公司治理模式下，银行不仅是企业融资的提供者，而且是企业的主要股东，证券市场的综合券商。除了承销、自营、代客买卖外，也替客户保管股票并代其行使投票权。德国银行对钜额投票权的控制，超过他们对债务的控制，被认为是德国和美国公司治理结构最大的不同。 31银行所控制的投票权，包括了那些非自有股份的投票权，例如银行作为证券经纪商，其客户拥有的股票存放于银行，客户通常授予银行15个月可撤销的投票权。因此，当所有的投票权累加起来之后，德国前100名最大的企业中，银行控制的达到32家 32，德国银行对公司治理具有积极作用。尽管德国的股份更为集中，但是基于股份结构和公司组织架构，股东积极主义并不象在美国那样盛行。作为自身股份的持有者和客户所购买股份的托管人，银行怠于使用委托书征集机制，很大程度上因为银行为公司的债权人，其利益与股东利益存在分歧，没有很大的积极性作为股东的代言人。同时，由于银行控制了钜额的公司股东投票权，没有银行的支持，银行之外的股东难于通过委托书征集的方式参与公司治理。可以说，在德国，银行主导了委托书征集的运作。而银行与公司董事会之间的利益关联性决定了银行很少利用委托书征集机制对公司董事会加以约束。与美国不同，德国的委托书征集运作较少受制于法律。一般股东进行的委托书征集并没有受到法律限制，除非委托书征集是用于专业行使银行进行的委托书征集。后者受制于银行行使投票权的规则。依照德国股份公司法规定，银行应将股东会的资料和讯息转告客户，如向客户委托书征集，应当依照客户的指示而投票。此委托书应为书面，其有效期不得超过十五个月，在股东会召开前银行应向客户建议如何投票，如客户无指示，银行即依其本身的建议投票，但投票应合乎客户的最佳利益。如客户要亲自出席股东会，则银行要代为申请并交付出席证。如银行本身即为发行公司，只可依客户针对议程特定项目的指示而投票，如银行人员担任发行公司的监事(或有相反的情形)，银行应将其予以公开。由于客户有特定指示的情形只占2%-3%，故银行有极大的裁量权。有关股东提案制度，德国法规定在股东大会召集通知发布之后的一周内，股东向董事会提出有关股东大会议决事项的相关问题提案并附有说明，股东可以要求董事会将其转达其它股东、银行和股东组织。对已列在股东大会议程上的事项提出提案没有最低持股要求。除非股东滥用此项权利，否则董事会必须满足其要求。如果议决事项不在股东大会的议程上，提案股东必须至少持有5%以上的股份。股东提案权可以由法院强制实施。 33可见，尽管德国实施“股东会中心主义”，但是银行主导型的公司治理结构使上市公司的大股东倾向于支持公司现任董事会。委托书征集机制在德国银行主导公司治理模式下的运作，只是进一步巩固了银行与上市公司的联盟，而难于发挥对现任公司董事会的约束作用。由于鲜有在野股东撇开银行进行反对公司董事会的委托书征集，相应的法律规制也集中于对银行委托书征集的运作加以规范。注释:1中国证券报2000年1月 29日至4月4日关于胜利股份 (000407)的相关公告和报道。2 alfred f. conard, corporations in perspective , the foundation press,1976, p44.3 exchange act release no.19, 135, transfer binder , 1982; fed. sec. l. rep.(cch) c 83, 262 ,oct. 14, 1982, 转引自michael d. waters, proxy regulation , practising law institute, 1992, p6.4 oecd金融研究报告，转引自谢联胜、施东晖、司徒大年：公司治理的国际比较，载于屠光绍、朱从玖主编：公司治理国际经验与中国实践，人民大学出版社2001年版，第53页。5 bernstein & fisher, the regulation of the solicitation of proxies: some reflections on corporate democracy, 7 university of chicago law review, 1940, p. 2276.6 georgeson shareholder, annual corporate governance review: shareholder proposal and proxy contest