（法学理论专业论文）事实即猜测——弗兰克“事实怀疑论”解析.pdf

内容摘要 美国法律现实主义是批判法律形式主义， 以法的社会现实为研究对象的法律 科学。法律现实主义反对法官“自动售货机”式的司法判决方式，强调在司法过 程中法官个性因素对判决的影响。弗兰克作为现实主义法学的著名代表人物之 一，提出了著名的“事实怀疑论” 。一般认为，判决主要是由法律规则和案件事 实决定的，而在弗兰克看来法律规则和案件事实都是不确定的和值得怀疑的。弗 兰克在提出规则怀疑论的基础上，更加强调案件事实的不确定性，并且认为判决 主要是由案件事实来决定的。然而由于案件事实受到各种证人、法官的偏见等因 素影响是不稳定的，从而导致判决可能由于因审理案件的法官个性不同而不同。 本文主要采取文本分析和历史分析的研究方法，对弗兰克“事实怀疑论”产生进 行整体性解析。全文除引言和尾论，分为三部分： 第一部分主要是介绍弗兰克“事实怀疑论”产生的时代背景和理论渊源。19 世纪末 20 世纪初美国由自由资本主义向垄断资本主义过渡，各种社会问题与矛 盾急剧增加， 在法学领域中占主导地位的法律形式主义仍固守着三段论的推理模 式， 弗兰克的 “事实怀疑论” 就是在批判法律形式主义的基础上应运而生的。 “事 实怀疑论”产生的理论渊源主要是美国本土的实用主义哲学、现实主义法学和弗 洛伊德的精神分析理论，当然美国大法官霍姆斯和汉德的思想也对弗兰克“事实 怀疑论”的产生起到了一定的作用。 第二部分重点阐述“事实怀疑论”的核心内容。首先从批判基本法律神话开 始，从而得出“事实怀疑论”的本质内容事实即猜测。然后从法官个性论和 影响案件事实调查的因素以及格式塔心理学等角度全面阐述“事实怀疑论” 。弗 兰克认为影响判决最主要因素是案件事实的认定， 而该认定过程是一个综合各方 面因素进行猜测的过程。判决是特定法官的特殊性格、气质、偏见（包括政治、 经济以及道德偏见等）等各种因素综合的结果。故而弗兰克得出结论说：由于案 件事实是一个高度主观的事情，所以判决也即为一件无法预测的事情，是一个高 度主观的结果。 第三部分对弗兰克事实怀疑论进行评析。文章从“愿望性假定”与“事实假 定” ；法律的确定性与不确定性；法律效力与法律实效三对范畴出发，既指出了 弗兰克法律思想对法学界的贡献，同时也指出了其存在的不足。 关键词：现实主义法学；猜测;事实怀疑论；法官个性；案件事实 abstract united states legal realism is critical legal formalism; it is a science law that the research object is the social reality. legal realism against the judge vending machine type of judicial decisions, emphasizing the influences of personality factors on the decision of judges in the justice process. frank as one of the famous representative of realism in law, made famous by skepticism. considered judgment is primarily determined by the rule of law and the facts of the case, in franks view the rule of law and the facts of the case were uncertain and doubtful. frank raised skepticism on the basis of the rules, placing more emphasis on the facts of the case of uncertainty, and that judgment are determined mainly by the facts of the case. however, due to the facts of the case are all witnesses, judges of bias factors such as unstable, resulting in a judgment may differ depending on the trial judge in the case. this article will mainly use research methods of text analysis and historical analysis to holistic parsing franks skepticism. apart from introduction and end theory, the text divided into three parts: the first part will describe frank skepticism background and theoretical sources of the times. late 19th century and early 20th century united states transition from capitalism to monopoly capitalism, sharp increase in social problems and contradictions, in the realm of law dominated legal formalism is stuck in a syllogism, inference model, frank skepticism is criticism came into being on the basis of legal formalism. skepticism theory of origins primarily united states domestic law, pragmatism, realism and freuds theory of psychoanalysis and of course united states justice holmes and hands thoughts played a role in frank skepticism the second part will focus on the skepticism core content. starting with the critical basic legal myths began to arrive at the skepticism content-the fact that the nature of speculation. investigations of personality on the influence and the facts of the case from judge gestalt psychology, as well as in terms of a comprehensive description of skepticism. frank believes that the most important factor influence judgment is the determination of the facts of the case and various aspects of the process of recognition are an integral process of guessing a factor. judgment is a particular special character, temperament, bias of judges (including political, economic as well as moral prejudice) results of the various factors. hence frank concluded that: since the facts of the case are a highly subjective thing, so judgment is an unpredictable thing, is a highly subjective result. the third part wills analysis of the facts of the frank skepticism. article will be set out from three areas of law. wish assumes and assumed; the certainty and uncertainty of law; legal effect and effectiveness, and will point out that the legal thought of franks contribution to the legal community as well as its shortcomings. key words: legal realism; speculation; fact-skepticism; judges personality; the facts of the case 目录 引言 一、弗兰克 “事实怀疑论”的背景和渊源 （一）弗兰克“事实怀疑论”的社会背景 （二）弗兰克“事实怀疑论”的理论渊源 1.哲学渊源实用主义 2.美国现实主义法学 3.心理学渊源精神分析 4.前人思想的继承 二、 “事实怀疑论”的基本内容 （一）破除“基本法律神话” （二） “事实怀疑论”的建构 1.结论先行论与法官个性论 2.建构性的案件事实 3.影响案件事实调查的因素 4.四维的法律世界格式塔 三、对“事实怀疑论”的评析 （一） “愿望性假定”与“事实假定” （二）法律的确定性与不确定性 （三）法律效力与法律实效 尾论 参考文献 致谢 引言 法律作为社会控制的一个必要手段， 一定程度上实现了人类对良好秩序的需 求。从人类的本性来讲，人类需要法律的稳定性以获得足够的安全感，然而又由 于社会生活的复杂性和丰富性， 社会每天都在瞬息万变， 法律处于不断的变化中。 因此，法律的确定性与不确定性始终纠缠在一起，成为一个古老的话题。 一般认为，法律必须是普遍的、统一的、确定的，法律不应该变化不定，而 应该是不变的和可预见的。然而发生于美国 20 世纪 20-30 年代的法律现实主义 运动 1彻底颠覆了这种一般看法。之所以这么说是因为法律现实主义运动开启了 质疑法律确定性的序幕，导致对美国正统的法律思想造成了巨大的冲击。弗兰克 认为法在很大程度上曾经是、现在是而且永远是含混和不确切的。这是因为法所 要面对的是人类关系中最为复杂的方面。摆在它面前是纷繁复杂、变幻莫测的全 部人生，而且在我们这个万花筒时代，情况尤为混乱。如果说先前相对比较静止 的社会都未能制造出事先能预料到一切可能的法律纠纷， 并预先加以解决的一套 包罗万象的、永久不变的法律规则，那么在现代社会就更不可能了。他们怀疑法 律在审判中的作用与预测性，其中弗兰克更为激烈，提出了“事实怀疑论” 。弗 兰克不仅怀疑审判中的法律规则，更怀疑法院裁定的案件事实。认为法律的不确 定性关键在于案件事实的不确定性，由于我们人类的有限能力，我们不可能完全 还原出原原本本的实际发生过的案件事实，而只能根据有限的证人证言、物证等 证据来推断事件的发生过程，就像历史学家推断历史一样，无论他如何谨慎，也 无论他怎么下定决心要求自己保持中立的立场， 他都不可能逃离人类本质中的偏 见对他的影响。弗兰克认为，法官的判决才是真正的法律，决定法院判决的却是 事件的案件事实，而案件事实由于每个法官的特殊性格、气质、偏见和习惯等个 性的不同而不同， 最终法律也就可能由于审理任何既定案件的法官个性差异而不 1法律现实主义运动其实分为两个分支：美国法律现实主义和北欧法律现实主义，两者都是对传统法律的一 种反叛，但是在研究对象上有一定区别。美国法律现实主义主要研究司法过程中法律的特点，但北欧法律 现实主义主要是研究法律的权利与义务。本文限于篇幅仅研究美国法律现实主义。 同，从而也就认证了弗兰克所认为的法律的不确定性。 就国内的研究现状而言， 关注法律现实主义运动的学者十分有限, 相关的资 料基本上散见于诸种西方法理学、法哲学专著或教材当中，而内容则多停留在介 绍性描述。具体到弗兰克理论的系统研究方面，既没有其基本著作的中文译本， 如其前期的代表作法与现代心智至今也没有被翻译出来，也没有关于其思想 的详实的中文评介， 关于其思想的系统研究更无从谈及。 不过近年来已有所改观， 如山东大学的范进学教授指导的一篇硕士论文弗兰克法律思想研究 ，邓正来 教授指导的一篇博士论文弗兰克法律现实主义思想根本诉求之探究就对弗兰 克的思想进行了系统研究。就国外而言也少有人研究。总而言之，对弗兰克思想 的研究比较分散，缺乏系统性研究，只是散见于一些法理学著作中。而且纵观各 个学者的论述， 多是对弗兰克进行批判的态度， 认为其是一种太过于偏激的观点， 并将其学说列为“极端”派别。 本文主要是从他的两部代表作法与现代心智与初等法院：美国司 法中的神话与现实出发，首先分析弗兰克“事实怀疑论”产生的社会背景和理 论渊源，继而重点分析“事实怀疑论”的主要内容，最后对“事实怀疑论”做了 一个简单的评判。 一、弗兰克 “事实怀疑论”产生的背景和渊源 弗兰克 2作为美国现实主义法学家之一，一生著述颇多，涉及法律思想、经 济思想、哲学思想。但不同于其他法学家的思想莫过于提出“事实怀疑论” ，这 也是遭到众多其他法学家批判的原因之一，被称为现实主义法学的边缘人物。任 何理论的提出都不是凭空产生的，都是特定历史时空下的产物。正如托克维尔所 言，考察一个民族的成长，应该追溯他的过去，应当考察他在母亲怀抱中的婴儿 时期， 应当观察外界投在他还不明亮的心智镜子上的初影，应当考虑他最初目击 的事物，应当听一听唤醒他启动沉睡的思维能力的最初话语，最后，还应当看一 看显示他顽强性的最初奋斗。只有这样，才能理解支配他一生的偏见，习惯和激 情的来源。 3“事实怀疑论”也一样，它不是凭空产生的，理解它需要回到他的 社会历史背景中去，同时也需要了解它产生的理论渊源。 （一）弗兰克“事实怀疑论”的社会背景 20 世纪初，世界经济尤其是美国经济进入了一个大萧条时期，这场经济危 机给人民带来了空前的经济困难：工业、农业、金融业等各方面也相继出现了不 同程度的混乱局面。罗斯福针对当时的实际情况，顺应广大人民群众的意愿， 大刀阔斧地实施了一系列政策措施， 旨在解决当时的危机， 历史上被称为 “新 2 杰罗姆弗兰克，美国著名的法学家、法官。1889 年出生于纽约，是徳裔犹太移民的子孙，是芝加哥大 学的一位高材生，1909 年获得文学学士，1912 年获得法学学士。法学院毕业之后，先后在芝加哥、纽约一 家律师事务所工作。长期的律师业务使弗兰克有机会深入观察、研究美国的法律制度现实。1932 年，弗兰 克被聘为耶鲁大学法学院研究员。新政时期，弗兰克支持罗斯福新政，曾先后被任命为农业经济署总顾问 以及证劵交易委员会主席等官职。1941 年，他被任命为美国第二巡回区上诉法院法官。在这一重要的司法 职位上，他工作了 16 年，直至去世。弗兰克虽然不像卢埃林那样专门从事学术研究的法学教授，但却是一 位非常具有法哲学头脑的杰出律师和法官。凭借自己的法律实践经验，弗兰克在法学理论方面也成就非凡， 著述颇多。主要著作如下： 法与现代心智 （1930 年） 、 法院事实上在做什么 （1932 年） 、 先拯救美国： 如何使我们的民主国家有效运转 （1938 年） 、 命运与自由：自由美国人的一种哲学 （1945 年） 、 卡多佐 与高等法院的神话 （1948 年） 、 初等法院：美国司法中的神话与现实 （1949 年）以及无罪 （与巴巴 拉弗兰克克里斯坦合著，1957 年） ，其中发与现代心智和初等法院：美国司法中的神话与现实 是弗兰克的两本代表作。 3法托克维尔著： 论美国的民主 （上卷） ，董果良译，北京：商务印书馆，1998 年版第 30 页。 政” ，新政的主要内容可以用“三 r”来概括，即复兴 （recovery） 、 救 济 （relief） 、改革 （reform） 。罗斯福在金融、农业、工业等方面颁 布了一系列法律。金融方面颁布了紧急银行法 ，对银行进行整顿，通过一 系列措施维护并加强了美国金融资本的私人所有制，也加强了国家对金融制 度的管理与控制。在解决银行问题的同时，还先后通过了农业调整法和 国家工业复兴法 ，这两个法律成了整个新政的左膀右臂。在新政期间，弗 兰克参与了大量的法律草案的讨论，一直活跃在政治改革的最前沿，并因此 而获得证劵交易委员会主席职位。那时候美国社会矛盾冲突明显，传统的社 会结构被打破，社会发生急剧的变化，处在各种矛盾、问题叠加中的美国急需一 种新的理论来代替落后的、不能适应社会发展需要的理论。而 30 年代的美国依 然是法律形式主义占主导地位，法律形式主义认为司法过程是机械的、僵化的过 程，法官犹如一台自动售货机，只要根据先例或法律规则，再加上清楚的案件事 实， 法官就能准确推导出确定的判决。法律形式主义主张法律体系的完整性和逻 辑性，不允许法律变幻无常，追求法律的稳定性和确定性。一方面法律形式主义 通过相对稳定的法律规范制定出对自己行为后果的准确、合理的预期，另一方面 整个近乎完美、无所不包的法律制度将导致审理结果的一致性，这使得法官在得 出判决结论时无需发挥主观能动性和诉诸非法律因素， 这就保证了在司法过程中 不良现象的出现和人们对法律的信任。然而，世界的丰富多彩，社会的不断变迁 使法律无法预先规划一切。 法律形式主义在过分追求概念和逻辑的严密性的过程 中走向了极端，形成了对逻辑的盲目崇拜，从而忽略了研究法律的其他因素。也 正是由于法律体系中逻辑的过分严密，使得法律在面对新情况、新问题时表现出 迟钝与无力。 也由此导致在美国的初审法院许多保守的法官根据落后的理论来判 决出现了许多不公正的案件。弗兰克在无罪一书中就具体描述了 36 个冤假 错案，并且认为这种冤案在美国绝不是少数的。同时在美国，联邦最高法院的异 议意见超过了判决意见。于是弗兰克开始反思，为什么同一案件在不同的法官那 里却得到不一样的结论。因此，弗兰克把目光转向法律的制定、转向司法正义 的实现、关注初审法院的审判过程，认识到案件事实才是判决的决定因素。 事实怀疑论正是他一生思考的结晶。 弗兰克非常关注在具体案件中当事人能否得到公平的判决，他要求一种 “看得见的正义” ， “看得见的正义”才是人们真实可以享受到的，而抽象的 正义是子虚乌有的、是虚假的正义。弗兰克把“如何使自己过上幸福的生活” 作为自己毕生生命的主题，即个人潜能可以最大化、每个人都有幸福的一生。 弗兰克所追求的正义是体现在每一个具体案件中。 （二）弗兰克“事实怀疑论”的理论渊源 弗兰克的思想深受本国思想的影响， 其中影响最深的莫过于美国的实用主义 哲学， 当然还有其他重要的理论渊源， 如弗洛伊德的精神分析学、 儿童心理学等， 还有就是深受霍姆斯和汉德大法官的影响。 以下四个理论渊源构成了他的事实怀 疑论的重要理据。 1.哲学渊源实用主义 实用主义是美国当时的官方哲学，强调“生活”、“行动”和“效果”，它把“经 验”和“实在”归结为“行动的效果”，把“知识”归结为“行动的工具”，把“真理” 归结为“有用”、“效用”、或“行动的成功”。实用主义哲学非常强调真理、知识 的有用性，强调事物的未来价值。美国实用主义哲学家詹姆士说： “根据实用 的原理，如果一个设想可以带来有益的结果，那么我们是不能将其拒之门外 的。普遍的观念如果没有用处，则的确没有意义或现实性。反之，它们 便会具有意义。 而且当意义的用处与生活的用处相当时， 它才是真实的” 。 “对 于我们来说，正像健康、财富、力量等等是与生活有关的实现过程的名称一 样，真理同样是一组实现过程的名称。人们追求真理是因为可以获得回报。 与健康、财富和力量一样，真理是在经验的过程中被创造的” 。在实用主义的 哲学中，一切有用的便可以成为人们的工具。实用主义哲学的基本立场，就 是对传统哲学的态度持怀疑态度，坚持以效用、有用为标准的真理观，并且 采取一种工具主义的方法论。因此弗兰克认为，真实正确的事物依赖于与你 愿望的和可能实现的价值与理想的一致性，依赖于可以促进这些价值与理想 的有效性。这就是一种典型的工具主义法律观。另外，弗兰克反对抽象的正 义，主张具体案件中“可以看得见的正义” 、主张案件的个殊性、差异性等也 无不体现其实用主义的哲学立场。 2.美国现实主义法学 4 在 19 世纪的美国，法律形式主义占据统治地位，法律形式主义注重形式逻 辑，强调法律体系具有逻辑自足性，否认法官的能动作用，将法官视为适用法律 的机械。在法学教育上，实行兰德尔的“图书馆式”的案例教学法。而 20 世纪 初，西方各国正在向垄断资本主义阶段过渡，在这一阶段，垄断资本发展迅猛， 垄断资本给整个社会带来了破产、失业等一系列严重的社会问题，特别是 30 年 代的经济危机，给美国的经济带来了极大的损害，大批城市工人下岗失业。这些 都要求美国政治制度、国家和法律制度进行相应的变革。这样，实用主义法学应 运而生。美国现实主义法学的特征如下：5第一，美国现实主义法学倡导以预测 论的观点看待法律的本质，通过法院在将来可能作出的判决来分析和解释法律。 第二， 美国现实主义法学主张法官在创制法律的过程中起主导作用，而不应该认 为法官的工作仅仅是将法律规则机械地运用案件并由此作出判决。第三，美国现 实主义法学主张，在法律实践中，众多的法律判决并不是基于法律规则、原则或 先例，而是根据法官无意识的偏见作出的。在司法过程中，对对规则和先例的引 用仅仅是对判决的理性化表达。第四，美国现实主义法学主张应该以法律运用的 效果来评判法律，在评判法律的过程中，社会科学和历史具有重要的作用。弗兰 克顺应了历史潮流，充分吸收了实用主义法学的理论成分，并提出了自己法律理 论， “事实怀疑论”正是其中重要的理论之一。可以说正是美国现实主义法学的 兴起与发展为弗兰克的“事实怀疑论”提供了生存的土壤。 4 需要指出的是，在英语中，法律现实主义叫 legal realism,有人将它翻译成“现实主义法学” ，也有人将 它翻译成“实用主义法学” 。有些认为现实主义法学与实用主义法学是一样的，也有个别论者认为他们之间 存在一些区别，把霍姆斯等人的法学理论称为实用主义法学，把弗兰克、卢埃林等人的法律理论称为现实 主义法学。笔者认为他们之间并无本质的区别，都充分吸收了美国实用主义哲学的成分，反对传统，关注 现实。 5谷春德主编： 西方法律思想史 （第二版） ，北京：中国人民大学出版社 2007 年版，第 496 页。 3.心理学渊源精神分析 弗兰克“事实怀疑论”理论的心理学渊源主要有弗洛伊德的精神分析理论、 皮亚杰的儿童发展理论以及格式塔心理学等。 其中影响最深当属弗洛伊德的精神 分析理论和皮亚杰的儿童心理学。 弗洛伊德的精神分析是 20 世纪最重要的学术思潮之一，弗洛伊德认为，人 的心理包括意识和无意识现象，无意识现象又可以划分前意识和潜意识。而潜意 识则是心理深层的基础和人类活动的内在驱动力， 它决定着人的全部有意识的生 活，甚至包括个人和整个民族的命运。6弗兰克在芝加哥大学学习期间就深受其 导师梅里亚姆的影响，对弗洛伊德的精神分析理论以及心理学产生了强烈的兴 趣。并且其自身也接受过类似精神分析治疗，效果非常显著，这使他坚信了对精 神分析方法的信念。 同时弗兰克甚至认为任何有前途的法官都应该接受类似精神 分析的治疗。弗洛伊德认为，通过这种分析治疗，可以意识到自己潜在的偏见， 进而努力控制自己的偏见，从而降低偏见的影响。弗兰克从性本能出发，认为产 生“法律确定性神话”的一个决定因素是一种儿童心理状态“恋父情结”在 作怪。弗洛伊德曾经提出过“儿童是成人之父”的观点，他认为人在幼年时期的 经历对人的一生的心里活动有着决定性的影响。 弗兰克在研究了弗洛伊德的精神 分析理论和皮亚杰的儿童心理学后，认为隐藏在其中的儿童天生所具有的“父权 情结”正是导致司法过程中产生“法律是确定的、稳定的、静止的”这种基本法 律神话的决定性因素。一个幼儿力求保存像出生前安宁之类的状态，反过来，害 怕未知物，担忧变动是儿童生活中的重大因素。这些因素体现为一种要求安静、 舒适、不受未知物之害的儿童的欲望。儿童“非现实主义地”渴望一个稳固的和 可受控制的可靠世界。大部分人在长大以后，还没完全抛弃这种儿时的幻想，他 们依然幻想生活在一个能摆脱不稳定性、任意性的世界中。如果在实际生活中遇 到使人惶惑不安、动荡不安和疲乏不堪时，他们仍希望“重新发现父亲” ，通过 6 车文博： 西方心理学史 ，杭州：浙江教育出版社 1998 年版，第 453-502 页，转引自于晓芝： “弗兰克 法律现实主义思想根本诉求之探究” ，吉林大学博士论文，2007 年版，第 132 页。 父亲来消除所有使人心烦意乱的变动和新奇事物，建立一个基本上稳定的环境。 这时法律很容易扮演父亲替代物这种角色。因为从职能上看，法律在外表上很像 那个法官式的父亲。他们认为这位法官般的父亲是完善的、始终是正确的，而且 她的判断和命令能在相互冲突的各种混乱状态中建立起稳定的秩序。 结果便形成 了法律是岿然不动的、坚定不移的和根深蒂固的这样一种神话。总之，儿童的心 理状态是产生“法律基本神话”的一个重要的、不自觉的决定性因素。因此弗兰 克认为， 从幻想中解放出来是走向法律现实主义的第一步。 弗兰克在结论中宣称： “现代文明要求一种不受父亲管束的精神法律如果要适应现代文明的需要， 就必须使自己适应现代精神。它一定不再体现为反对变革的哲学。它一定要公开 承认是实用主义。为此目的，就必须承认和消灭儿童对父亲万能般这种恐惧和崇 拜心理人不是为法律而创造的，而法律却是由人并为了人才创造的。 ”7 4.前人思想的继承 在弗兰克看来， 霍姆斯与汉德两位大法官是美国法律思想史上最具有成熟的 法官。 弗兰克把霍姆斯比喻成法律界的非欧几何创立人，是思想真正成熟的法官。 而汉德被弗兰克认为是“最明智的法官” ，以为汉德充分意识到作为人和法官自 身所具有的人类局限性。 霍姆斯被弗兰克称为 “非欧几何” 式第一个法律思想家。 霍姆斯著名的论断： “法律的生命是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政 治理论、对公共政策的直觉无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与 其同胞们共有的偏见， 在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大 得多。 法律蕴含着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理 和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什 么，以及它未来会成为什么样子。我们必须交替地参考历史和现有的立法理论。 7 jerome frank,law and modern mind， boston:harvard university press,1949,p.20.270.268-269.转引自沈宗灵： 现代西方法理学 ，北京：北京大学出版社 1992 年版，第 256 页。 但最困难的工作是要理解，两者在每一个阶段如何结合在一起产生出新东西。 ” 8 这段论断被大多数法律现实主义者视为“金科玉律” 。在霍姆斯看来，如果我们 以为法律能够“像数学公式那样从一些行为的一般公理中推导出来”以及可以用 逻辑推理来解释法律，乃是大错特错。霍姆斯认为法律的确定性是一种幻觉，我 们不可能建立起一个完美无缺的法律体系， 也不可能通过逻辑推理来保持法律的 永久确定性。霍姆斯还从坏人视角来定义法律，认为法律是人们（特别是坏人） 对于法院实际上将要做什么的预测，而不是什么其他自命不凡的东西。霍姆斯的 理论对对现实主义法学特别是弗兰克的思想产生了重要影响。霍姆斯曾说： “霍 姆斯对他经手的事物所做的解释，就是一个新的法理学派诞生的前奏曲。 ” 弗兰克最推崇汉德大法官，对弗兰克的思想的形成具有重大作用。弗兰克在 给汉德的信中就由衷地表达过钦佩之情， “没有其他我所知道的人能让我如此敬 仰和爱慕。 作为法官， 您是我的楷模。 你以许多不同的方式影响了我对所有问题、 智识上的和其他事情的态度。您的杰出不仅仅在于您思想的性质，而且也在于把 您的思想注入激情、崇高和幽默。同样了不起的是，你是民族主义的贵族。 ”9汉 德大法官关于初审法院的论断使弗兰克将“事实怀疑论”贯彻到底。汉德法官非 常强调应该控制个人偏好对法官判决的影响。 “完美是痴心妄想。人们不能确切 保证实际事实能一直被查明或接近，即使人们可以构想成最可能的法院体系；既 然初审法院必须从具有人类易错性的证人那里获得案件事实， 那么许多错误的出 现就不可避免了。 但是法庭关于事实认定的可避免的错误使所有信仰正义的人痛 苦； 并且这样的错误导致了每天不必要的悲剧，而这些错误不在于规则而在于初 审法院事实调查方面存在的缺陷。 ”10这就是说案件的判决取决于案件事实，而 案件事实又取决于法官对证据的选择，而这一过程极易受到各种主观因素的影 响，因此可能会导致判决的不确定性、反复无常与难以预测。这些思想为弗兰克 发现事实因素对法官判决的决定性作用具有重要影响， 对弗兰克整个法律理论的 8 美小奥利弗温德尔霍姆斯，冉昊 姚中秋译，北京：中国政法大学出版社 2006 年版，第 1 页。 9 jerome frank， some reflection on judge learned hand,24 university of chicago law review,1957,p.668.转引 自张娟： “弗兰克与卢埃林法律思想比较研究” ，山东大学博士论文，2011 年版，第 45 页。 10 jerome frank, law and the modern mind, peter smith, 1970, preface to sixth printing. 建构产生深远的直接的影响。 除了霍姆斯、汉德两位大法官外，对弗兰克影响极大的法学家还有卢埃林。 卢埃林认为法律的不确定性在不断的变化的社会中是难以避免的， 法律规则在法 官的判决中不是决定性因素， 判决主要取决于法官的个性、 智慧、 理性和环境感。 卢埃林认为法官的行为乃至任何官员的行为是法律的核心， 法律规则只是观念的 逻辑，对法院的判决甚至几乎没有任何价值。一般性的主张是空洞的，规则本身 只是语词的形式， 是没有任何价值的。 “徒法， 单纯的语言形式是没有用的。 ” 法 律规则只有依靠法官才能发生确定性。 弗兰克认为卢埃林是出色的规则怀疑主义 者， 但令弗兰克感到遗憾的是，卢埃林虽然认识到初审法院认定案件事实的重要 性， 却认为 “法官之间的差异不会妨碍对判决的影响， 非规则因素可以忽略不计” 。 但显而易见， 卢埃林等人的这些见解为弗兰克认识到法律规则不是判决的决定性 因素，而案件事实才是最难把握的，案件事实才是决定最终判决结果的因素，这 些都促进了弗兰克事实怀疑论的产生和发展。 综上所述，弗兰克“事实怀疑论”是美国时代的产物，他的思想深深受到美 国实用主义哲学和弗洛伊德心理学的影响。他认为我们法官也是人，也会受到每 个人的人性的影响，认为法律规则并不能决定法院的判决，他只是影响法院判决 的一个因素而已，真正影响案件判决的是案件事实的认定，而案件事实的认定又 受到各种政治因素、经济因素、社会因素和个人经历背景等得影响。在弗兰克看 来，我们只能通过控制法官内心的偏见个性的影响，我们才能真正地得到公平、 公正的判决，才能真正理解法律。 二、 “事实怀疑论”的基本内容 （一）破除“基本法律神话” 按照美国传统的法律观点，法律是国家制定的行为规范的总称，非经合法的 正当程序不能加以改变。弗兰克在法与现代心智中强烈反对这种学说，弗兰 克认为法律的不确定性才是法律的基本特点。在弗兰克看来，一般人们普遍期待 法律的确定性，并相信法律可以是固定的、稳定的，其本身就是追求从未实现过 的“法律神话” 。在弗兰克看来，无论是过去、现在还是将来，法律都是不稳定 的，即使法律有一定的稳定性，也只是在一定程度上有。弗兰克指出： “人们只 能极为有限地获得法律的确定性。 对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获 得满足，因为，这类对法律最终性的追求，超越了实际可欲可得的现实这就 是说， 认为法律是或可以稳定的确定的这一观念并非是理性的观念，而是应该被 归结为一种幻觉或神话。 ”11经过对法律适用者的法律适用的详尽分析，人们可 以清楚地看到，法律仅仅是存在于法律适用者的行动中。如果正视这一事实，并 且抛弃孩提时代留有的 “恋父情结” 的残余， 抛弃在法律中追寻父亲般的固定性、 可靠性、确定性和万无一失性的替代物，便会自然而然地看待法律现象，并且不 会再去幻想式地寻求原本不存在的确定性。 弗兰克认为，只有流动的或弹性的法律制度才能使社会得以发展或进步。在 变动不居的社会状态中， 法律的不确定性正是人们对实际生活采取积极的实用的 法律态度的最佳契机。因此，弗兰克认为： “法律的不确定性特征并不是一个偶 然的不幸事件，相反，它具有重大的社会价值。 ”12 那么为什么会产生这种 “法律神话” 呢， 弗兰克指出是由于一种 “恋父情结” 在作怪，是一种儿童的心里状态。13弗兰克指出儿童心里状态仅仅是确定性神话 11 jerome frank, law and the modern mind,p.11-12. 12 同上注，p.6. 13 详细阐述见本文第一部分。 的来源之一。在法与现代心智的附录中，弗兰克还列举了其他法律确定性神 话来源的十四种因素：宗教；美学（或平衡感、无矛盾感） ；职业习惯的效应； 经济解释；人类寻求安全和确定的天性；对和平、安静的实际利益；模仿；对习 惯的热忱；惯性；懒惰和肉体疲劳；愚蠢（本质是求助于最后意见）智力结构； 语言和词的魔力以及巴里-沃森（barry-watson）心理学。14弗兰克同时还指出， 信奉这种神话的人不仅包括一般人，还有大量的律师、法官和法学家。 从上面阐述可以看出，这种神话的本质就是法律是预先制定好的，法官只是 一台司法自动售货机，法官只要把案件事实和法律规则搞清楚了，就能得出一个 公正的判决，因此法官的判决是完全可以预测的。但也由此引出另外一个问题， 法官有无权利和权力创造和改变法律？15传统的观点认为，法律是一个统一、完 备的规则体系，它们自古以来就存在，除非立法机关根据制定法加以改变，否则 它们就永久不变。立法机关有权制定和修改法律，而法官仅仅是适用法律。在法 庭作出判决之前，法律就已经存在了，法官不过是法律的传达者，他们的作用是 相当被动的。司法判决的理由仅仅是什么是法律的证明。当一个判决被推翻时， 我们只能说那个判决是一个错误的规则， 而不能说那个判决中的法律规则曾经是 法律，现在被另一判决所改变。一般认为，法官只能遵守法律而不能创造法律。 如果法官试图创造一个新的法律规则，那么他就有篡夺立法权的嫌疑。但也有少 数法学家（其中包括弗兰克）反对这种观点，他们认为法官判决的过程实质上是 在创造法律的过程。弗兰克非常同意美国法学家格雷的一个观点：大部分人在实 际生活中的行动时对相关法律只是一种含糊的感觉， 实际上生活在一个复杂的法 律制度下，也只能如此。16也就是说法律的不确定性并不很大影响人们的实际生 活，相反许多人在从事活动时，并不确切了解也不曾特别注意相关的法律规则。 法律的不确定性并不像人们想象中的那么邪恶。 14jerome frank, law and the modern mind, p.263. 15弗兰克所讲的法官是否有权创造和变更法律的争论是就英美法系国家而言，在英美法系国家，司法判例 是法律的一个重要的渊源。而在大陆法系国家，判例一般不构成法律的渊源，仅仅只是有指导或说参考作 用，更谈不上法官有权制定和改变法律的问题。 16 jerome frank, law and the modern mind,p.39. 弗兰克在肯定法官事实上在创制和变更法律的同时，提出了他对法律的理 解。 他说， 我们不可能对法律下一个确切或完整的定义。 但是我们不妨想象一下， 当一个普通人在向律师咨询时，法律对当事人意味着什么。对任何一般的外行人 而言， 法律是法院以特定案件事实为依据作出的影响特定当事人权利与义务的特 定判决。直到法院已经审理这些事实以后，在这一问题上并不存在任何真正的法 律。在这样一个判决之前，唯一可加以利用的法律便是律师提出的，对该当事人 和那些案件事实有关的法律的看法。 这种看法不是法律， 而是对法院判决的预测。 就任何具体情况而言，法律或者是： （1）实际的法律，即对该情况作出的特定判 决，或者是(2)可能的法律，即一个对特定未来判决的预测。17 （二） “事实怀疑论”的建构 在对“基本法律神话”进行解析中，弗兰克否认法律具有确定性，提出了法 律是就具体情况作出的判决或说对判决的预测。但判决是怎样作出的，作出的判 决的决定因素又是什么呢? 1.结论先行论与法官个性论 在传统法律理论中，三段论的演绎推理是法律推理的主导形式。根据传统的 法律推理，一般性的法律规范被解释为大前提，案件事实为小前提，那么在法律 规则明确、案件事实清楚得基础上，依据三段论推理就可以得出无懈可击的逻辑 结论。但心理学家告诉我们，判断过程一般是从一个模糊的结论出发，进而寻找 证明这一结论的前提，而很少有人从前提推导出结论。如果找到的论据无法使结 论与前提得到有效的链接，那么他就会放弃这一结论转而寻找其他可能的结论。 但由于职业特点，人们的情况有所不同。就律师而言，他们会竭力去寻找一切有 利于被代理人胜诉的前提，如先例、规则和原则等一切使法院重视的标准，只要 这些前提足以让法院信服。这种“从结论到前提”的逆向思维判断机制是否也适 17 jerome frank, law and the modern mind,p.46. 合法官？传统的的法学理论断然否认。但弗兰克认为，法官也是人，人在大部分 正常思维过程中一般很少通过三段论的形式逻辑来作出判断的， 除非在少数简单 的情况下。法官并不会因为披上法袍就有了一种与常人不同的推理方法。在多数 情况下，司法判决就如同其他判决一样是从暂时形成的结论出发的。法官与律师 之间最大的区别就在于，律师的出发点在于为一方当事人的最大利益，而法官则 为了公平、公正地解决纠纷。 既然法官判决是先从结论出发， 那么这种结论从何而来？弗兰克引用了哈奇 森法官的文章来揭示结论是怎么形成的。 “当遇到棘手或复杂的案件时，我便开 始沉思，冥思苦想各种线索，等待感觉的出现，预感（hunch）这一种直觉 的意识突然闪射出思想的火花，一刹那成为问题和结论之间的连接器。 ”初审法 官实际上是凭情感、或说预感而不是凭逻辑推理在判案，推理只出现在初审法官 撰写的判决书的判决理由中， 这种判决理由只不过是初审法官自我证明其判决的 一份辩解书，其目的是为了让它通过其他批评者的检视。关于具体案件中的是非 直觉感是判决中最重要的因素。一个聪明的法官，一旦判决形成后，他就会动用 他所有的聪明才智来证明这种直觉的正当。 此时他就必须搜集所有能证明他所希 望的判决结果的法律规则、原则和概念等。 既然法律是由法官的判决组成，而这些判决又是以法官的预感或直觉为依 据， 那么法官的预感又是从何而来，使一个法官觉得他应该证明这一结论而不是 另一结论的刺激又是什么呢？ 对此弗兰克认为，这种预感是无数因素综合刺激的结果，除了法律规则和法 律原则外，还有经济、政治或道德的偏见等其他各种错综复杂的因素。它们因每 个人的特点而不同。例如，初审法官的同情和憎恶可能影响到证人。他个人的过 去，可能导致他对妇女、对金发妇女、对留着胡须的男人、对南方人、对意大利 人、对英国人、对水暖工、对部长、对大学毕业生以及对民主党人，所作出的反 应会发生一定程度的变化。某种面部痉挛、咳嗽或姿势都可能触发回忆、痛苦或 愉悦。当初审法官带着这种面部痉挛、咳嗽或手势听审证人时，他的这些记忆可 能影响该法官听取证人的陈述或法官后来对这些陈述的回忆， 或影响到该法官对 该证人证词的重要性程度和可信度所作的评价。18同时弗兰克强调，法官实际上 也是一位证人，是法庭里所发生一切的“证人” ，即证人的证人。他必须根据“对 证人所陈述的事实以及对证人陈述的真实性和准确性的印象， 受到他对有关证人 的无意识的偏见的影响，而这些受偏见影响的印象将决定他最终认为什么是案 件事实” 。19“初审法官关于案件事实的看法是无数刺激信号包括证人的语 言、手势、姿态和面部表情对初审法官独特的人格个性产生作用的结果；反 过来说，这种人格个性也是无数因素共同作用的产物，这些因素包括他的父母、 他所受的教育、他的老师和同伴、他所认识的人、与他结婚（或没有结婚）的女 人、他的孩子