（刑法学专业论文）刑法第397条若干争议问题研究.pdf

内容摘要 规定滥用职权罪和玩忽职守罪的刑法第3 9 7 条是刑法分则中争议最大 的条文之一。作出这一判断的依据有二：一是争议的问题多。对于滥用职 权罪和玩忽职守罪的犯罪主体、罪过形式以及该条所指的“重大损失”， 刑法学界都存在争议。二是提出的观点多。在争议过程中提出的观点五花 a l l 、应有尽有。这些争议的产生，固然与立法本身的缺陷有关，研究并 解决这些争议，对于贯彻罪行法定原则，帮助司法机关正确应用法律，惩 罚犯罪分子，深化刑法基础理论研究，都具有重要意义。本文拟运用刑法 基础理论，从主体、罪过形式、“重大损笋? 三个方面，对有关刑法第3 9 7 条的各种主要观点进行分析，以求有助于相关问题研究的深化与解决。 关于刑法第3 9 7 条中对主体的规定，现行刑法第3 9 7 条对滥用职权罪和 玩忽职守罪主体的规定由1 9 7 9 年刑法中规定的“国家工作人员”改为“国 家机关工作人员”。本文首先分析了国家机关工作人员的界定问题。其中， 对国家机关范围的界定，目前刑法理论界主要存在三种观点，根据宪法及 有关法律的规定，本文赞成“国家机关”应包括：国家权利机关、行政机 关、检察机关、审判机关、军内机关及中国共产党的各级机关。“国家机 关”是国家机关工作人员的工作空间，是其外部特征。而“从事公务是 国家机关工作人员的本质特征，是构成国家机关工作人员的核心因素。因 此，“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征，是判断是否是国家机 关工作人员的标准。从司法实践看，滥用职权和玩忽职守行为在除国家机 关工作人员以外的国家工作人员中大量存在，而这些人员的渎职行为往往 无法被迫究。因此，本文认为应将国家机关工作人员改为国家工作人员。 由于刑法第3 9 7 条中对两罪罪过形式没有明示，因此，针对这一问题 存在诸多争议。关于滥用职权罪，刑法理论界存在结果故意说、行为故意 说、过失说、并存说。关于玩忽职守罪，刑法理论界也存在过失说、间接 故意与过失复合说、故意与过失复合说。针对上述纷繁复杂的学说，本文 从以下三个方面进行评析：第一，两罪主体对职责义务违反的心理态度： 滥用职权行为人对职责义务的违反只能是一种直接故意的心理，滥用职权 是指行为人“明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行 的义务而不为之。”显然，成立滥用职权应以行为人对其职责义务的违反 明知为前提，否则不为滥用职权，只能成立其他渎职行为；玩忽职守行为 人对职责义务的违反只能是疏忽大意的过失心理，“玩”与“忽”应是一 种偏正关系，即前偏后正，故“玩忽”的中心词应为“忽”，“玩忽”一词 正确的理解便为：“因为玩而疏忽”。前面玩”是原因，后面“忽”是“玩” 的结果。玩忽职守也就可以理解为由于行为人某种玩的原因，而疏忽了其 应承担的职责义务。第二，两罪主体对“重大损失”的心理态度：只能是 一种过失。行为人对职责义务的违反，滥用职权者是一种直接故意心理， 玩忽职守者是一种疏忽大意心理。但行为人对这些背职行为可能造成的 “重大损失”的心理并不一定是故意，因为违背职责义务要求，并非必然 导致“重大损失”的发生。“重大损失”不是行为人的滥用职权行为和玩 忽职守行为所追求的目的。第三，两罪罪过形式的判断标准：依行为人对 危害结果的心里态度，具体到刑法第3 9 7 条而言，是针对行为人对“重大 损失”这一结果的认识。因此，两罪均应为过失犯罪。 关于刑法第3 9 7 条对“重大损失”，刑法第3 9 7 条第一款规定：“国家 机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭 受重大损失”，此规定说明“重大损失”这一危害结果是划清罪与非 罪的界限，即行为人实施了滥用职权或者玩忽职守必须造成重大损失，才 能构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。最高人民检察院先后对两罪立案标准 作出过6 次司法解释。目前司法界认定两罪适用的标准是2 0 0 6 年7 月2 6 日最高人民检察院在最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的 规定中再次制定的标准。比较而论，2 0 0 6 年最高人民检察院对“重大损 失”制定的标准，比较具体、完备，切实可行，对“重大损失”的认识取 得很大进步。首先，增加了个人财产直接经济损失标准，弥补了执法无依 据的缺陷；其次，增加了间接经济损失标准，即虽未达到直接经济损失标 准，但已达到间接经济损失标准的，也应予立案；再次，增加了合计计算 标准；最后，明确了损失认定的时间界限，即直接损失和间接损失是指立 案时确已造成的经济损失。 关键词：滥用职权玩忽职守主体罪过形式重大损失 a b s t r a c t a r t i c l e3 9 7i nc r i m i n a ll a wi st h em o s tc o n 廿u v e r s i a la r t i c l ei nt h es p e c i a l p r o v i s i o n si nc r i m i n a ll a w t h e r ea r et w or e a s o n so f m a k i n gt h i si u d g m e n t 啊1 e f i r s ti st h a tt h e r ea r em a n yd i s p u t e sa b o v ea r t i c l e3 9 7 r n l es e c o n di st h a tt h e r e a r eh u g en u m b e r so fs t a n d p o i n t s0 1 1t h e s ed i s p u t e s m a k i n gr e s e a r c ho nt h e s e d i s p u t e s , a n dt h e r e f o r er m d i n gr e s o l u t i o n st ot h e mw m n o to n l yh a v es i g n i f i c a n c e t ol h ei m p l e m e n t a t i o no fp r i n c i p l eo fal e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ra s p e c i 丘e dc r i m e , t h u sh e z p i n g j u d i e i a ld e p a r t m e n t st oc o r r e c t l ya p p l yt h el a w a n d p u n i s h 聪s e a l ho n b a s i cc r i m i m lt h e o r i e s t b j st h e s i s , i nt h ep e r 群) e l 。t i 、，eo f b a s i c c r i m i n a lt h e o r i e s , c o m m e n t s0 1 3a n de x p o u n d st h em a i rv i e w p o i n t st o w a r d s a r t i c l e3 9 7i nc r i m i n a ll a wi nm er e s p e c t so fc r i m i n a ls u b j e c t s f o r m so ff a u l t , h e a v yl o s s e s c o n c e r n i n gl h ec r i m i n a ls u b j e c t si na r t i c l e3 9 7 ，t h ep r e s e n tc r i m i n a ll a w c h a n g e sm e c r i m i n a ls u b j e c t so f a b u s e o f a u t h o r i t yc r i m ea n dn 耐e c to f d u t y c r i m ef i o ms a t ep e r s o n n e lt oc o u n t r y & 口历1 1 1 i st h e s i sf i r s t l ya n a l y z e st h e b o u n d a r yo fs t a t ep e r s o n n e l t h e r ea r et h r e ev i e w o o i n t so n t h i sq u e s t i o n i nm y p o i n t s o fv i e w , s t a t ea g e n c ys h o u l di n c l u d e ss t a t ep o w e ri n s t i t u t i o n , a d m i n i s l 枷v e0 l 伊1 1 p r o c u r a t o r i a la g e n c y , j u d i c i a lo r g a n i z a t i o n , a r m e df o r c e i n s t i t u t i o na n da l il e v e l so fi n s t i t u d o no fc o m m u n i s tp a r t yo fc h i n a s t a t e a g e n c yi st h ew o r k i n gs p a c eo f s t a t ep e r s o n n e l , b ee n g a g e di no j f , c i a lb u s i n e s s i st h ee s s 锄l j a lc h a r a c t e r i s t i co ft h e m b ee n g a g e di no y i c i a lb u s i n e s si st h e s t a n d a r do f j u d g i n gas t a t ep e r s o n n e l f r o mt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，b e s i d e ss t a t e p e r s o n n e l , t h e r ea r es om a n yb e h a v i o r so fa b u s e o fa u t h o r i t ya n dn e g t e c to f d u t ye x i s ti nt h e & 蜊舶f f c o m m u n i t y a n d t h e s eb e h a v i o r sa l w a y sc a n n o t b ei n v e 昀t e d t h e r e f o r e , i nm yo p i n i o f l _ , t h ec r i m i n a ls u b j e c t ss h o u l db e c l 瑚g e dt oc o u n t r y , s 酾 t h e r ei sr i oc l e a rm e t i o no f t h ef o r m so f f a u l ti na r t i c l e3 9 7 ，s ot h i sp a r t b e c o m e sf i l em o s tc o n t r o v e r s i a lq u e s t i o n a st oa b u s eo f a u t h o r i t yc r i m e , t h e r e a r er e s u l ti n t e n t i o n t h e o r y , b e h a v i o r i n t e n t i o nt h e o r y , n e g i i g e n c et h e o r ya n d c o e x i s t st h e o r y a st on e g l e c to fd u t yc r i m e ，t h e r ea r en e g l i g e n c et h e o r y , i n d i r e c t l yi n t e n t i o nc o m p o u n dw i t hn e g l i g e n c et h e o r y , i n t e n t i o nc o m p o u n d w i t hn e g l i g e n c et h e o r y t h i sf f i e s i sa n a l y z e st h i sq u e s t i o nf r o mt h r e ea z p e c t s ， f u s t l y , t h ep s y c h o l o g i c a lm a l l n e ro fv i o l a t i n gt h er e s p o n s i b i l i t yd u t y , s e c o n d l y , t h ep s y c h o l o g i c a lm a l m e ro fh e a v y a s s e s ，t h i r d l y , t h es t a n d a r do f j u d g i n gt h e f o r mo f f a u l t f o r mt h e a n a l y s e sa b o v e , w e c a nm a k eac o n c l u s i o nt h a tt h ef o r m s o f f a u l to f l h et w oc r i m e sa l eb o t hn e g l i g e n c e 舡t ot h eh e a v yl o s s e s t h es u p r e m ep e o p l e sp r o c t a - a t o m t eh a sm a d e6 j u d i c i a li n l e r p r e 锄o n se v r t h ep r e s e n t l yu s e di st h e 即蜘a b o u tt h e p u t t i n go nr e c o r dq f d e r e l i c t i o na n dr i g h ti n f i 锄g e m e n tc a s e sm a d ebs z q ，r e m e p e o p l e & p r o o 朔a t o r a t eo nj u 舭6 , 2 0 0 6 t h en e ws t i p u l 啦i o nh a sm a d eg r e a t p r o g r e s so i l ，刎l o s s e s ，f o re x a m p l e ，a d d i n gt h es t 狮d a r do f d i r e c t l ye c o n o m i c l o s so f p e r s o n a lp r o p e r t y ，a d d 堍t h ei n d i r e c d ye c o n o m i cl o s s , a d d i n gt h ee c 叫 c o m p u t a t i o n , a n dm 她c l e a ra b o u tt h et i m eb o u n d a r yw h i c ht h el o s s 代c 罐皿趵d k e yw o r d s ：a b u s eo fa u t h o r i t y ；n e g l e c to fd u t y ；s u b j e c t ；f o r mo ff a u l t ； h e a v y o s s e s 4 刑法第3 9 7 条若干争议问题研究 引子 规定滥用职权罪和玩忽职守罪的刑法第3 9 7 条是刑法分则中争议最大 的条文之一。作出这一判断的依据有二：一是争议的问题多，对于滥用职 权罪和玩忽职守罪的犯罪主体、罪过形式以及该条所指的“重大损失”， 刑法学界都存在争议；二是提出的观点多，在争议过程中提出的观点五花 a f - j 、应有尽有。这些争议的产生，固然与立法本身的缺陷有关，研究并 解决这些争议，对于贯彻罪行法定原则，帮助司法机关正确应用法律，惩 罚犯罪分子，深化刑法基础理论研究，都具有重要意义。本文拟运用刑法 基础理论，从主体、罪过形式、“重大损失”三个方面，对有关刑法第3 9 7 条的各种主要观点进行分析，以求有助于相关问题研究的深化与解决。 第一章刑法第3 9 7 条中两罪的主体 一、国家机关工作人员的屏定 ( 一) “国家机关”范围的界定 关于如何界定国家机关的范围，我国刑法理论界主要存在以下几种观 点： 1 “国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨 款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关。行政机 关、检察机关、审判机关以及军队的各级机胸。 2 有的观点认为，国家机关除了上述权力机关，行政机关、司法机关 以及军队内机关以外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机 关。 3 有的观点主张，国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各 级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协 商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构( 如石 油天然气总公司、电力总公司等) 。这种观点认为根据我国的具体国情， o 敬大力主编：刑法修订要览，北京：法律出版社。1 9 9 7 年舨，第1 4 8 页。 o 赵秉志主编：新刑法教程北京：中国人民大学出版 土，1 9 9 7 年版，第7 8 0 页。 1 中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家的大政方针，所以不 能把中国共产党的组织排除在国家机关之外。至于那些名为总公司但实为 国家行政部门的机构，并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款， 从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。 从这些主张来看，将国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关 和国家军事机关作为国家机关是共识。因为这些机关在宪法中都有规定， 毫无疑问是国家机关 国家权力机关，就是全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会 国家行政机关，就是国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属的各 种管理机构；国家审判机关，就是指各级人民法院；国家检察机关，就是指 各级人民检察院；军队系统中的机关，就是对国家武装力量实行管理的各 级机构，如国家军事委员会、四总部等。有争议的主要是中国共产党的各 级机关和人民政协的各级机关是否属于国家机关。笔者认为，虽然在宪法 中没有将中国共产党的各级机构列入到国家机构中去，但宪法中确定了中 国共产党在我国的领导地位，并且在现实政治生活中，中国共产党的领导 无处不在，任何一级国家机构，都是在党的领导下工作，党的各级机构对 社会生活的各个方面都有领导、组织、管理的权力。虽然这种组织、管理 活动大部分情况下是间接的，但不能否认它的存在。因此，中国共产党的 各级机关应该属于国家机关的范围。那种以宪法中没有将中国共产党的机 关规定为国家机构为由而认为将中国共产党的各级机构认定为国家机关 没有法律依据的观点没有充分考虑中国的实际国情。况且宪法只规定了国 家机构的设置，而刑法规定的是国家机关，这两者并不能简单地等同，国 家机关的外延应该大于国家柳构。 关于人民政协的各级机关是否属于国家机关。从我国宪法关于国家机 构的规定来看，中国共产党在我国处于领导地位，中国人民政治协商会议 是具有广泛代表性的统一战线组织，在今后的政治生活、社会生活和对外 友好活动中，将进一步发挥其作用。中国共产党领导的多党合作与政治协 商制度将长期存在发展。从过去全国人大常委会通过的立法解释来看，政 协不是国家政权机关，其活动也没有强制力与约束力，但政协的民主监督 与国家权力机关的监督都是国家监督的组成部分。笔者认为，一方面要肯 定政协这一组织的重要作用；另一方面对现有立法的缺陷加以弥补，如通 。侯国云、白蚰云著：新刑法疑难问题解析与适用，北京：中国检察出舨杜，1 9 9 8 年版，第1 8 7 页。 2 过立法解释对国家机关的范围做出界定。只有这样才能使我国刑法中的罪 刑法定原则得到贯彻实施，保持刑法权威，有利于刑法的适用。 至于目前在我国存在的所谓名为总公司但为国家行政部门的机构，不 应属于国家机关。这些机构的存在是计划经济向市场经济转变的产物，其 虽仍带有某些行政机关的痕迹，但这种现象的存在己不会持续太久，况且 其进行的主要是行业管理，如石油天然气总公司主要是对石油行业的各个 企业的生产、销售进行规范，而不是对国家、社会公共事务的管理，因此 从其职责范围和发展趋势来看，不宜界定为国家机关但应引起注意的是， 在这些机构中可能存在其他的国家机关，这些国家机关一般都受双重领 导，行使组织，管理国家和社会公共事务的国家权力，如广州铁路总公司 公安处。 综上，笔者认为，根据我国宪法及有关法律的规定和实际情况，我国 刑法中的“国家机关”应包括：国家权力机关、行政机关、检察机关、审 判机关，军队内机关及中国共产党的各级机关。 ( 二) “从事公务”的界定 “国家机关”是国家机关工作人员的工作空间，是其外部特征。而“从 事公务”是国家机关工作人员的本质特征，是构成国家机关工作人员的核 心因素。 1 关于“从事公务”含义的界定，我国刑法学界存在着颇多分歧： ( 1 ) 从事公务就是依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国 家事务和公共社会事务的活动。 ( 2 ) “从事公务”就是依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职 能活动。 ( 3 ) 从事公务就是依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务 的行为。 2 “从事公务”是国家机关工作人员的本质特征，是判断是否是国家 机关工作人员的标准。 对于国家机关工作人员的认定，传统理论议为认定的标准应以其是否 。孙国祥：“关于国家工作人员的几个问题”刑法问题与争鸣，北京：中国方正出舨社。1 9 9 9 年第一 辑，第2 9 5 页。 o 刘家琛主编：薪刑法条文释义孔北京：中国人民大学出版社，1 9 9 7 年舨，第1 6 6 0 页。 张穹主编：修订刑法条文实用概说，北京；中国检察出版社，1 9 9 7 年版，第1 1 l 页 3 具有国家干部身份来衡量，这就是所谓的“身份论。随着公务员制度的 建立和干部人事制度的变革，这种身份论”难以真正反映国家机关工作 人员的本质特征和范围而受到各方质疑。有的观点主张，界定国家机关工 作人员不应仅以身份论，而应以其是否从事国家机关的公务活动来衡量。 并认为国家机关以合同、t # i x 等形式聘用的临时人员从事执法活动时，若 利用职务之便实施犯罪，应以国家机关工作人员适用法律。笔者同意第二 种观点。 ( 1 ) 从语义上分析，公务是泛指一切公共事务。就我国国情而言， 它包括国家性质的事务、集体性质的事务和私人事务。国家事务，是指国 家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域实施的组织、 领导、监督、管理等活动。它具有国家权力性、职能性及面向社会陛的特 点；集体事务是指集体单位、群众j 陛组织中的公共事务。集体事务和私人 事务均不具有国家权力性、职能性和面向社会陆等特征。我国刑法第9 3 条 第一款规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。” 该款是国家工作人员概念的法律规定。如前所述，国家机关是为执行国家 职能而设立的机构，即代表国家实施对政治、经济、军事、文教，卫生、 体育、科技等各个领域实施的组织、领导、监督、管理等。所以，在国家 机关中所从事的公务只能是国家事务，不是集体事务。 ( 2 ) 国家机关工作人员与其他人员的本质区别是其活动的“公务性”。 从事公务活动时，其代表的是国家，行使的是国家权力，履行的是法律所 赋予的职责，但这种公务是国家机关职责范围内的公务，与其他的公务又 是不同的。对于国家机关临时聘用的人员，只要依法委托其执行国家机关 的公务，其代表的就是国家机关，而不是个人，这时虽然它在编制上不属 于国家机关或者属于另一个国家机关( 如现实生活中的“借调”现象) ， 但仍应以国家机关工作人员论。全国人大常委会2 0 0 0 年4 月发布的关于 刑法第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助 人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理， 代征、代缴税款等行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”， 即属于“以国家工作人员论”，这说明立法机关认为认定国家工作人员的 标准应是是否从事公务，而不是是否具有某种身份。同理，国家机关工作 人员的认定标准也应该是是否从事国家机关的公务。 因此，从事公务”是国家机关工作人员的本质特征，也是国家工作 人员的本质特征。国家机关工作人员作为犯罪主体实施的犯罪行为正是 对他的公务的破坏。国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪主要是渎职 罪，此外还存在危害国家安全犯罪、侵犯公民入身权利、民主权利及破坏 社会管理秩序犯罪等 二、刑法第3 9 7 条中两罪主体范围的界定 ( 一) “国家机关工作人员”、“国家工作人员”、“准国家工作人员”几个 概念之间的联系与区别 1 9 9 7 年中华人民共和国刑法第9 3 条的规定，本法所称国家工 作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、 人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派 到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他 依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条的规定，国家 工作人员包括两类：一类是在国家机关中从事公务的人员，另一类是“以 国家工作人员论”的国家工作人员，可称其为准国家工作人员。依照这一 规定，结合刑法分则中的某些具体犯罪规定，如第3 9 7 条，在国家工作人 员问题上就出现了三个概念，即国家工作人员，国家机关工作人员和准国 家工作人员。在刑法分则中，有的条文使用国家工作人员，有的条文使用 国家机关工作人员，所以我们应当准确理解这几- k e g 念的联系与区别。 我们认为，国家工作人员是上位概念，而国家机关工作人员和准国家 工作人员则是下位概念。如果分则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家 工作人员”，即意味蕾该犯罪主体既包括国家机关工作人员，也包括准国 家工作人员；如果允则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家机关工作人 员”，即意味着该犯罪主体并不包括准国家工作人员。简言之，国家工作 人员中包含着国家机关工作人员，即所有的国家机关工作人员都是国家工 作人员，但国家工作人员却不一定是国家机关工作人员。在理解国家工 作人员与国家机关工作人员的逻辑关系时，应当避免一种错误认识。如果 纯粹从逻辑上来理解，国家工作人员与国家机关工作人员属同一概念，因 为从刑法第9 3 条规定看，国家工作人员就是指在国家机关中从事公务的人 员，而在国家机关中从事公务的人员也就是国家机关工作人员。所以，国 o “国家机关工作人员”和“国家工作人员”的关系，将在后文论述 。侯国云、白岫云著：新刑法疑难问题解析与适用，北京；中国检察出版杜，1 9 9 8 年舨，第1 8 4 页 5 家工作人员和国家机关工作人员是同一概念。因而，在实践中处理时，就 有人这样认识，刑法第3 9 7 条规定滥用职权罪和玩忽职守罪的主体是国家 机关工作人员，而国家机关工作人员与国家工作人员是同一概念，同时， 国家工作人员还包括国有公司，企业、事业单位和人民团体从事公务的人 员等，所以，这些人员也可以是滥用职权罪和玩忽职守罪的主j 体。从条文 的逻辑性分析，这样理解是正确的，但是从实际情况看，却不能做这样的 理解。原因如下：第一，刑法第93 条第二款规定国有公司、企业、事业单 位、人民团体中从事公务的人员和国家胡洪、国家公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其 他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这些人员显然不是国家 机关工作人员，但刑法却规定他们属于国家工作人员，显然是将二者区别 开来。第二，在刑法分则条文中，有的条文使用国家工作人员的概念，如 第3 8 2 条的贪污罪，有的条文使用国家机关工作人员的概念，如第3 9 7 条， 说明二者的范围并不一致。因此，在我国的刑法中，国家工作人员与国家 机关工作人员并不属于同一概念，二者是一种包容关系，前者包括后者， 后者只是前者的一部分。 ( 二) 主体范围的争议 中国共产党、各民主党派、政协、共青团、妇联等机关中从事公务的 人员是否属于国家机关工作人员；人大代表、人民法院陪审员是否属于国 家机关工作人员；国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及公安司 法机构的工作人员是否属于国家机关工作人员；直接隶属于国家机关行使 一定政府行政管理职能的事业单位，如国家知识产权局、中国证监会、中 科院、社科院等单位及其下属单位中从事公务的人员是否属于国家机关工 作人员；一些具有行政管理职能的公司，如国家电力公司、航空公司、邮 电公司、物资公司等，这些公司中从事公务的人员是否属于国家机关工作 人员，等等。 另外，对具有国家机关工作人员和国家工作人员双重身份的人员，如 烟草专卖局、粮食局、盐业局等单位往往与烟草公司、粮油公司、盐业公 司是“一套人马，两块牌子”，这些单位的人员( 尤其是领导人) 到底是 属于国家工作人员还是属于国家机关工作人员，也存在不同认识。还有， 有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业、事业等单位兼职，如铁 道部，铁路局。铁路分局的有关领导、工作人员常常被委派到一些部或局 属公司、企业担任领导职务，这些人员是属于国家机关工作人员还是属于 国家工作人员，也不明确。 ( 三) 刑法3 9 7 条的主笨应为国家工作人员 刑法3 9 7 条的主体应为国家工作人员还是国家机关工作人员，是刑法 理论界颇具争议的问题。第一种观点认为对刑法第3 9 7 条的主体应为国家 工作人员，不仅包括在国家机关从事公务以国家机关工作人员论的人员， 而且包括国有公司、企业，事业单位，人民团体中从事公务的人员和国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。第二种 观点认为刑法第3 9 7 条主体仅为国家机关工作人员。国家机关工作人员是 指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、 司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家 行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家 行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在 国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关 工作人员。在乡( 镇) 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的 人员，视为国家机关工作人员。一些国家机关聘任借调的人员，虽未列入 国家机关人员编制，但只要在该机关工作，并在行使该机关管理职权的过 程中构成失职、渎职的，也将对其追究责任。笔者认为，根据现行刑法 的规定，刑法第3 9 7 条的主体只能是国家机关工作人员。但是，根据刑法 社会保护的内在要求，应对刑法第3 9 7 条的主体要件予以修改，将其范围 扩展至国家工作人员。主要理由是： 1 第一种观点反映了刑法社会保护的内在要求，在刑法修订时应予以 采纳，即将刑法第3 9 7 条的主体扩大至国家工作人员。刑法具有人权保障 和社会保护两大机能。所谓人权保障机能是指刑法通过明确规定一定的行 为为犯罪，以及对之科以刑罚，来限制国家刑罚权的行使，使一般人或犯 罪人免受刑罚权患意行使的侵害，从而起到保障人权的机能。所谓社会保 护机能是指刑法通过惩罚犯罪从而保护社会利益、国家利益及个人利益。 如果刑法不能充分促进人权保障机能实现，便会成为实施专制统治的工 具，使大多数人的利益受刑法威胁：如果刑法不能充分促进社会保护机能 。韩耀元著 玩忽职守犯罪构成研究中国人民大学博十学位论文，第5 7 页。 。2 0 0 6 年7 月2 6 日最高人民检察院颁布的最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件茁案标准的规定 7 实现，便会放纵犯罪，难以控制犯罪，乃至不能维护正常的社会秩序。因 此，合理的刑法既重视刑法的人权保障机能也不忽视刑法的社会保护机 能。我国现行刑法是在1 9 7 9 年刑法基础上总结二十年的立法和司法经验， 根据犯罪在市场经济发展的现状及未来态势，在刑法学理论指导下制定 的。1 9 9 7 年刑法一大特点是严密了刑事法网。它体现在两方面，一方面 1 9 9 7 年刑法重视1 9 7 9 年刑法规定的犯罪的犯罪构成完善，另一方面着眼 于未来，对新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较有 把握的，都尽量予以增加规定。然而，我国1 9 7 9 年刑法第3 9 7 条的主体 是国家工作人员，而1 9 9 7 年刑法将其改为国家机关工作人员，使许多原 本构成犯罪的行为将受不到法律惩处，刑法的社会保护机能有所减弱。因 此，第一种观点反映了刑法社会保护刑法社会保护内在要求。 2 ，我国最高司法机关的有关司法解释己经有在司法解释中采用第一种 观点的倾向。“两高”先后作出了一些相关的司法解释。主要包括： 2 0 0 0 # 4 , q3 0 日最高人民检察院对 的答复函：“北京市人民检察院：你院京检字( 2 0 0 0 ) 41 号关于中 国证监会主体认定的请示) ) 收悉，经我院发函向中央机构编制委员会办公 室查询核定，中央机构编制委员会办公室己作出正式复函，答复如下：中 国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主 管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机 构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券 监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。请你们按中编办答复 意见办。此复。”这里将国有事业单位中的工作人员扩大为国家机关工作 人员。 2 0 0 0 年9 b1 9 日最高人民法院( ( 关于未被公安机关正式录用的人员、 狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复黔“吉林省高级人 民法院：你院吉高法( 1 9 9 9 ) 1 5 8 号关于未被正式录用的司法工作人员 受委托执行职务的是否符合犯罪主体要件问题的请示收悉。经研究，答 复如下：对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于 严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四 百条第二款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押 人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处 。王汉斌关于中华人民共和国法( 修订草案】的说明 8 罚。此复。”该批复将未在国家机关编制之内但实际行使行政管理职责的 人员，扩大为国家机关工作员。 2 0 0 0 # 1o 月9 日最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守 罪主体问题的批复淞“辽宁省人民检察院：你院辽检发诉字( 1 9 9 9 ) 7 6 号 关于犯罪嫌疑人李海玩忽职守一案的请示收悉。经研究，批复如下： 根据刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属 其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警 在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第三百九十七条规定的 玩忽职守罪构成条件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任” 2 0 0 0 年1 0 月3 t 日最高人民检察院关于属工人编制的乡( 镇) 工商所 所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复：“江 西省人民检察院：你院赣检研发( 2 0 0 0 ) 3 号关于乡( 镇) 工商所所长( 工 人编制) 是否属于国家机关工作人员的请示收悉。经研究，批复如下： 根据刑法第9 3 条第2 款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡( 镇) 工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的 人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和 人民利益遭受重大损失，可适用刑法第3 9 7 条的规定，以玩忽职守罪追究 刑事责任。此复。 2 0 0 1 年3 月2 日最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员 私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释： “为依法办理私放在押人员犯罪案件和失职致使在押人员脱逃犯罪案件， 对工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人 员脱逃行为如何适用法律问题解释如下：工人等非监管机关在编监管人员 在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依 照刑法第四百条第一款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严 重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百 条第二款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。 2 0 0 2 年4 月2 4 日最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机 构改革过程中其工作人员能否构成读职侵权犯罪主体问题的批复 ) ：“陕西 省人民检察院：你院陕检发研( 2 0 0 1 ) 159 a & 关于对企业事业单位的公 安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成读职侵权犯罪主体问题的 请示收悉。经研究，批复如下：企业事业单位的公安机构在机构改革过 程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施读职 侵权行为的，可以成为续职侵权犯罪的主体。此复。上述第3 ，4 ，5 ，6 项 司法解释所遵循的是“职责论一而非“身份论”的观点。为解决司法实践 中存在的关于读职罪主体的争议，统一认识并正确适用法律，2 0 0 2 年1 2 8 2 8 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了( ( ，全国人 大常委会关于 第九章汝职罪主体适用问题的解 释，该解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的 组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的 组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中 从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有读职行为，构成犯罪的， 依照刑法关于读职罪的规定追究刑事责任。 综上所述，应对刑法第3 9 7 条的主体要件予以修改，将其范围扩展至 国家工作人员。 第二章刑法第3 9 7 条中两罪的罪过形式 一，两罪罪过形式的争议 刑法第3 9 7 条没有明示滥用职权罪和玩忽职守罪的罪过形式，这使得 两罪的罪过形式成为本条中争论最为激烈的问题。 ( 一) 滥用职权罪的情况 关于滥用职权罪的罪过形式，刑法理论界存在形形色色的理论，大致 可以概括为三大类： 1 故意说 即认为滥用职权罪是故意犯罪。具体来讲，由于论者采取的故意理论 不同，对该犯罪故意内容的理解上存在结果故意说和行为故意说两种。 ( 1 ) 结果故意说。这是我国学术界的通论观点。即明知自己的行为 会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。持结果故意 说的学者在对该罪犯罪故意意志因素的理解上有三种不同意见：直接故意 说，即认为本罪职能由直接故意构成，“滥用职权罪是直接故意，行为人 是希望危害结果发生”。；间接故意说，“滥用职权罪不可能由直接故意构 。刘家琛主编：新刑法新问题新罪名通释 北京：人民法院出版杜，1 9 9 7 年版，第1 0 8 7 页 1 0 成，其主观方面只能表现为间接故意”。；直接、间接故意说，即认为本 罪既可以由直接故意构成也可以由间接故意构成，味罪故意的具体内容 是行为人明知宫己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益 遭受重大损失的结果，并且希望或放任这种结果发生”口。 ( 2 ) 行为故意说。即把故意的内容理解为对危害行为本身的故意， 本罪主观上具有犯罪故意即明知是逾越其职权的行为而为之或者明知 是依照职务应当履行的义务而不为之”西。 2 过失说 该说认为，滥用职权罪的罪过形式属于过失。其主要理由有二：一是 本罪以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为条件，属于结果犯， 一般应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的根据，而不是以对行 为本身的心态作为确定罪过形式的根据。二是由法定刑分析，其罪过形式 只能是过失，否则便难以达到刑法分则各罪在罪行关系上的协调，若行为 人明知自己的滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任重大损失发 生，法律只规定其法定刑为7 年有期徒刑，显然不符合立法精神。 3 并存说 该说认为，在滥用职权罪的主观罪过中，既可能存在犯罪故意，也可 能存在过失。至于具体内容，不同论者又有着不同的观点。如有论者认为 本罪一般表现为故意，有时也表现为过失，至于犯罪故意有无具体内容上 的区别则未加阐述。还有论者认为本罪主观方面既可以是间接故意，也 可以是过失，从而否定直接故意能够成为本罪的罪过形式。另外也有论 者对间接故意和过失存在的基本情形作了阐述，即行为人滥用职权触犯了 刑法第3 9 7 条第一款之罪的，一般为过失犯罪，行为人的行为触犯了刑法 第3 9 7 条第二款之罪的，一般为间接故意。 ( 二) 玩忽职守罪的情况 m 周道鸢主编：刑法的修改与适用，北京：人民法院出版社，1 9 9 7 年版，第i 页；赵秉志主编：疑 难刑事问题司法对策，长春：吉林人民出版社，1 9 9 9 年版，第1 9 9 页。 口赵秉志主编；新刑法教程，北京：中尽人民大学出版社，1 9 9 7 年版。第8 0 4 页；张明楷著；t 刑法学 ( 下) 北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第9 3 4 页。 曰陈兴良著：刑法疏议，北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 7 年版第6 5 0 页 蛐李洁：“滥用职权罪的罪过形式”，法学家1 9 9 8 年第4 期，第3 1 页；阮齐林：“论刑法第三百九十 七条若干问题”，中央检察官管理学院学报，1 9 9 7 年第1 0 期，第2 3 页。 掣李永鑫，吴步钦：“滥用职权罪散论”，人民检察1 9 9 8 年第3 期，第1 6 页- 唧赵秉志主编：新刑法典的创制，北京：法律出版杜1 9 9 7 年版，第4 9 9 页 。张兆松：“滥用职权罪主观要件浅析”，人民检察1 9 9 8 年第4 期，第1 4 页。 l l 关于玩忽职守罪的罪过形