（刑法学专业论文）受贿罪若干问题研究(2).pdf

，童墨盔雯堡主兰堡笙茎 内容摘要 受贿罪是职务犯罪中常见多发的犯罪，游着我国经济体制改革的不断深入，受贿 犯罪的情况越来越复杂。司法实践中，对受贿犯罪的主体、“为他人谋取利益”要件的 把握以及受贿共犯等诸多河题。存在很多争议，诲多闯题褥不到顺利解决。因此，加强 受贿犯罪的研究十分必要。本文拟根据我国现行法律和司法解释的规定，结合司法实践 中遇到的几个疑难问题作一探讨。以期对司法实践有所裨益。 第一部分对受贿罪主体的界定作了分析，以“从事公务”为国家工作人员的本质 特征为主线。从宪法的角度严格限定国家机关的范围，并结合我国的国情和行政管理制 度的特殊性及司法判例，总结出应将实际行使国家机关职权的国家机构认定为“准国家 机关”。在“准国家工作人员”中具体分析了两个焦点问题：认定资产全部为国有的公 司才是刑法意义上的国有公司，其人员应视为国家工作人员 认定村民委员会等村基层 组织人员在依照法律明文规定的情形下应视为国家工作人员。在本部分的最后，从刑法 原理角度探讨了两个热点问题：指出受委托管理、经营国有财产的人员，离、退休国家 工作人员不是受贿罪的主体。 第二部分是对“为他人谋取利益”要件的理解与把握。本部分从受贿罪构成的定 位、构成属性及相关分类方面进行研讨，总结出“为他人谋取利益”要件无论从现行立 法层面、刑法理论和司法实践的角度分析论证，都应成为受贿罪的必备要件；同时在批 驳其他观点的基础上，总结出“新客观要件说”是符合罪刑法定原则的：最后从不同角 度总结出对“为他人谋取利益”进行分类，对于正确量刑以及完善受贿罪的理论是具有 重要意义的。 第三部分对受贿罪的共同犯罪问题作了分析。首先提出了是否存在受贿共犯的问 题，在分析立法、司法发展变化的轨迹的基础上，在分析刑法法条所体现出的特定的立 法蕴涵的基础上，回答了此问题。其次从构成要件的角度分析了受贿共犯成立的条件， 总结出单位共同犯罪的成立。共犯中存在着片面共犯，闻接正犯的特殊形态，非国家工 作人员可以构成共同的实行犯。最后分析了共同受贿犯罪的定罪处罚应以“构成要件说” 为一般原则，吼“从一重处说”为补充的定罪原则，分析了共同受贿犯罪数额的确定应 2 山东大学硕士学位论文 以“犯罪总额说”为基础，以“分赃数额说”为辅助。 文章最后一部分是对我国受贿罪刑罚的立法方面进行了考察，是从法律和实践两 个不同的角度进行的。笔者认为，我国现行的受贿罪刑罚的立法方面存在着罪名规定过 于单一，适用死刑在司法实践中没有产生理想的预防、威慑效果，缺乏罚金刑、资格刑 的刑罚设定等问题。在此基础上，提出了本人建议：对受贿罪应分类立法并分别规定独 立适用的法定刑、废除死刑、增设罚金刑、增设资格刑。 文中对为他人谋取利益要件进行了较为深入的探讨，从宏观的角度指出在“依法 治国”的背景下，必须坚持“依法反腐败”，只有这样才能维护法治这个社会的生命， 进而从刑法原理的角度分析出为他人谋取利益作为受贿罪的必备要件，是符合罪刑法定 原则的。在此基础上，总结出为他人谋取利益在司法实践中应作为客观要件加以认定， 这是作者关注的问题之一。在文中，作者通过对外国立法例的考察比较，认为我国刑法 受贿罪刑罚体系不够完善，致使司法机关对于实践中大量变相的权钱交易，在反腐败的 压力下需要进行法律处理，这就产生大量的困难，因此作者建议借鉴外国立法中关于受 贿罪的经验，在立法上设置合理的受贿罪刑罚体系。这是作者关注的另一个问题。 在对受贿罪的这次研究中，研究的思路和使用的方法有以下特点：问题的提出是 建立在作者在司法实践对受贿罪的观察和思考基础上的在发现该罪在实践中的种种弊 端之后，形成了一定的感性认识。在导师的指导下，作者对法制发达国家的受贿罪进行 了研究t 同时，对相关的理论和其他国内外学者的研究进行了学习。并在此基础上形成 了此文。在研究过程中，主要以理性分析的方法为主，对各国的受贿罪则采用了比较研 究的方法，同时，对一些实践经验进行了总结，形成一些理论观点。 关键词：受贿罪主体客观方面共同犯罪 刑罚完善 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a c c e p t a n c eo fb r i b ei s ac r i m et h a to f t e no c c u r si nt h ep o s tc r i m e ，w i t ht h ec o n s t a n t d e e p e n i n g r e f o r mo f e c o n o m i c s y s t e m ，t h i sc r i m eo f a c c e p t i n gb r i b e sb e c o m e sm o r ea n dm o l e c o m p l i c a t e d t h e r ea r em a n yd i s p u t e sa b o u tt h es u b j e c to f a c c e p t i n gb r i b e s ，t h eg r a s po f “s e e k i n t e r e s t sf o ro t h e r s ”a n dt h e p r o b l e mo fa c c o m p l i c e so fb r i b e r ya n ds oo nd u r i n gt h e a d m i n i s t r a t i o no f j u s f i c e m a n yo ft h e s ep r o b l e m sc a n n o tb es o l v e ds u c c e s s f u l l y t h u s ，i t s n e c e s s a r y t od os o m er e s e a r c ho nt h i sc r i m e t h i sd i s s e r t a t i o ni sa b o u ts o m e s t u d i e so fs e v e r a l d i f f i c u l tp r o b l e m sd u r i n gt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c ea c c o r d i n gt ot h ec u r r e n tl a wa n dt h e r e g u l a t i o no f j u d i c i a le x p l a n a t i o n si no r d e rt oc o n t r i b u t et ot h e p r a c t i c eo f j u d i c a t u r e t h ef i r s tp a r ti st h ea n a l y s i so f t h ed e f i n i t i o no f t h e s u b j e c to f a c c e p t i n gb r i b e s a c c o r d i n g t ot h em a i nc l u et h a t “e n g a g ei np u b l i ca f f a i r s ”i st h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i co f t h en a t i o n a l s t a f f m e m b e r , l i m i tr a n g e so f t h eg o v e r n m e n to f f i c es t r i c t l yf r o mt h ea n g l eo f t h ec o n s t i t u t i o n a n dm a k es u c hac o n c l u s i o nt h a tt h es t a t eo r g a n se x e c u t et h en a t i o n a lf u n c t i o n sa n d p o w e r s a c t u a l l ys h o u l db ed e f i n e da s “a c t i n gg o v e r n m e n to f f i c e s i nt h el i g h to ft h es i t u a t i o no fo u r c o u n t r y , t h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ea d m i n i s t r a t i o ns y s t e ma n dj u d i c i a lp r e c e d e n t t h e r ea r et w o f o c u s p r o b l e m so i l “a c t i n gn a t i o n a ls t a f fm e m b e r ：t h ec o m p a n i e sw h o s ea s s e t sb e l o n gt ot h e s t a t ea l es t a t e r u nc o m p a n i e si nc r i m i n a ll a wa n dt h es t a f f o f t b e s ec o m p a n i e s i sn a t i o n a ls t a 行 m e m b e r ；t h ep e r s o n n e lo fg r a s s r o o t so r g a n i z a t i o no f v i l l a g e r s 。c o m m i t t e ea r en a t i o n a ls t a l f f m e m b e r si nl i n ew i t ht h er e g t i l a t i o no ft h el a w a tt h el a s to f t h i sp a r t , t w oh o ti s s u e sa r c d i s c u s s e do nt h eb a s i so fc r i m i n a ll a w ：p e o p l ew h oa 砖t r u s t e dt o m a n a g e r u ns t a t eo w n e d a s s e t s ，r e t i r e dp e r s o n n e la l en o tt h es u b j e c t so f a c c e p t a n c eo f b r i b e t h es e c o n dp a r ti st h eu n d e r s t a n d i n ga n dg r a s po f s e e ki n t e r e s t sf o ro t h e r s ”f r o mt h e l o c a l i z a t i o no f a c c e p t i n gb r i b e s ，f o r m i n ga t t r i b u t ea n dr e l e v a n tc l a s s i f i c a t i o n , t h ep a r tm a k e sa c o n c l u s i o nt h a t “s e e ki n t e r e s t sf o ro t h e r s a r ee s s e n t i a lc o n d i t i o n so f a c c e p t i n gb r i b e si n a c c o r d a n c ew i t he a c ha s p e c to fc l u 3 ：p 虹t l e g i s l a t i o n ，c r i m i l _ l a ll a wt h e o r ya n dt h ep r a c t i c eo f a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ；m e a n w h i l e ，s u m m a r i z e st h a t n e wo b j e c t i v ee s s e n t i a le l e m e n t s j 山东大学硕士学位论文 t h e o r y ”a c c o r d sw i t ht h ep r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a wo nt h eb a s i so fr e b u t t i n go t h e rv i e w s ； f i n a l l y , c o n c l u d e st h a t t h ev a r i o u sc l a s s i f i c a t i o n so f “s e e ki n t e r e s t sf o ro t h e r s ”a r ev e r y i m p o r t a n t t ow e i g hs e n t e n c e sc o r r e c t l ya n dc o n s u m m a t et h et h e o r yo f a c c e p t i n gb r i b e s t h et l l i r dp a r ta n a l y z e st h ep r o b l e m o f c o m p l i c i t y f i s t , w h e t h e r t h e p r o b l e mo f c o m p l i c i t y e x i s t so rn o t t h i sp r o b l e mi sa n s w e r e do nt h ef o u n d a t i o no fa n a l y z i n gt h eo r b i to ft h e d e v e l o p m e n ta n dc h a n g e so fl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ea n dt h ei m p l i c a t i o no fc r i m i n a ll a w t h e na n a l y z e st h ec o n d i t i o n so f c o m m i t t i n gc o m p l i c i t yf r o mt h ev i e wo ff o r m i n ge s s e n t i a l e l e m e n t s ，s u m m a r i z e st h a tt h ee s t a b l i s h m e n to fu n i tc o m p l i c i t y , o n e - s i d e da c c o m p l i c ea m o n g c o m p l i c i t y , s p e c i a lf o r m so f i n d i r e c tg u i l t ，n o n n a t i o n a ls t a f fm e m b e rc a l lc o m m i t c o m p l i c i t y a tl a s t ，a n a l y z et h ec o n v i c t i o no f b r i b e r yc o m p l i c i t ys h o u l dt a k e f o r m i n ge s s e n t i a le l e m e n t s t h e o r y ”a s t h e g e n e r a lp r i n c i p l e a n dt h e p u n i s hs e v e r e l yt h e o r y a st h ec o m p l e m e n t c o n v i c t i o np r i n c i p l e ，a n a l y z et h ec o n f i r m a t i o no fc r i m ea m o t m to f c o m p l i c i t yb r i b e r ys h o u l d t a k e “c r i m et o t a la m o u n tt h e o r y ”a st h ef o u n d a t i o na n d t h ea m o u n to f d i s t r i b u t i n gt h es p o i l s t h e o r y a sc o m p l i m e n t t h el a s t p a r t o ft h i st h e s i si ss o m e s t u d yo ft h el e g i s l a t i o n o fc r i m i n a ll a wa b o u t a c c e p t a n c eo f b r i b ef r o mt h ep o i n to fv i e wo fl a wa n dp r a c t i c e t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h e l e g i s l a t i o no fi m p u t a t i o n si ss i n g l ea n dt h ee f f e c t so fp r e v e n t i o na n dw a r n i n go fp e n a l t y & r e n o ta c h i e v e dd u r i n gt h e p r a c t i c eo fj u d i c a t u r e ，b e s i d e s ，l a c kt h ee n a c t m e n to fp e c u n i a r y p e n a l t y , p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o n sa n ds oo n t h ea u t h o rp u tf o r w a r dh i so w n s u g g e s t i o n s ：c l a s s i f y t h e l e g i s l a t i o n o fb r i b e r ya n d r e g u l a t es e p a r a t es t a t u t o r ys e r t t e n c e ， a b o l i s hp e n a l t y , p u t 叩p e c u n i a r y p e n a l t y a n d p u n i s h m e n ta g a i n s tq u a l i f i c a t i o n s t h i sd i s s e r t a t i o np r o b e st h ee s s e n t i a le l e m e n t so f s e e k i n gi n t e r e s t i n gf o ro t h e r sd e e p l y , p o i n t so u tt h a tt h ep r i n c i p l eo f “c o m b a ta c c e p t a n c eo fb 矧) ea c c o r d i n gt ol a w m u s tb e c o m p l i e d u n d e rt h eb a c k g r o u n do f “a d m i n i s t e ra c o u n t r ya c c o r d i n gt ol a w f r o mt h e m a c r o s c o p i cp o i n to fv i e w o n l yi nt h i sw a yw ec o u l dr n a i n t a i nc o n s t i t u t i o n a l i t yo n eo ft h e l i v e so ft h es o c i e t yt h e ne d u c et h a ts e e k i n gi n t e r e s t sf o ro t h e r sa st h ea b s o l u t e l yn e c e s s a r y c o n d i t i o no f b r i b e r yi st a l l yw i t h t h ep r i n c i p l e so fl a wf r o mt h e p o i n to f v i e wo fc r i m i n a ll a w b a s e do n t h i s ，t h i sd i s s e r t a t i o nc o n c l u d e st h a ts e e k i n gi n t e r e s t sf o ro t h e r sd u r i n gt h ep r a c t i c e 4 山东大学硕士学位论文 o f j u d i c a t u r es h o u l db er e c o g n i z e da so b j e c t i v ee s s e n t i a le l e m e n t s ，t h i si so n eo ft h ep r o b l e m s m e n t i o n e d b y t h ea u t h o r i nt h e t h e s i s ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h es y s t e mo fb r i b e r y p u n i s h m e n t i sn o tp e r f e c tb y r e v i e w i n gt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o n s a n dt h i sl e a d st om a n yd i f f i c u l t i e sw h e n t h ej u d i c i a lo f f i c ed e a l sw i t ht h ed e a lo f p o w e ra n dm o n e yi nt h ep r a c t i c e t h u s ，t h ea u t h o r t h i n k st h a tt h ef o r e i g ne x p e r i e n c e so f b r i b e r yl e g i s l a t i o nc a nb eu s e df o rr e f e r e n c e t h a ti st o e s t a b l i s hr e a s o n a b l e b r i b e r yp u n i s h m e n ts y s t e m ；t h i si st h eo t h e rp r o b l e mt h ea u t h o r r e g a r d e d d u r i n gt h i ss t u d yo fc r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e s ，t h et r a i n so ft h o u g h t sa n dm e t h o d sh a v e t h ef o l l o w i n gt w oc h a r a c t e r i s t i c s t h ep r o p o s i t i o n so f p r o b l e m sa r eb a s e do nt h eo b s e r v a t i o n a n dr e f l e c t i o no ft h ec r i m eo fa c c e p t i n gb r i b e s d u r i n gt h ep r a c t i c eo fj u d i c a t u r ea n dt h e n f o r m e ds o m ep e r c e p t u a lk n o w l e d g ea f t e rr e c o g n i z i n gt h es h o r t c o m i n g so f t h i sc r i m e u n d e r t h eg u i d a n c eo ft h et u t o r , t h ea u t h o rd i ds o m er e s e a r c ho nt h ec r i m eo f a c c e p t i n gb r i b e so f c o u n t r i e st h a th a v ea d v a n c e dl e g a ls y s t e m s m e a n w h i l e ，s t u d i e da n dr e f e r r e dt os o m er e l e v a n t t h e o r i e sa n ds t u d i e so fd o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a ls c h o l a r sa n dt h i st h e s i sc ，o m ei n t ob e i n g o n t h eb a s i so ft h e m t h i st h e s i s m a i n l yu s e dt h em e t h o dt oa n a l y z ei nr e a s o na n da l s o s u m m a r i z e ds o m e p r a c t i c a le x p e r i e n c ea n df o r m e ds o m et h e o r i e sa n dv i e w s k e y w o r d s ： a c c e p t b r i b e sc r i m e s u b j e c to b j e c t i v ef a c t o r j o i n to f f e n s ep u n i s h m e n t i m p r o v e 5 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导煳勺指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：丛生1日期：也! ：! ：! 竺 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：日期；盎堑堕 雌 山东大学硕士学位论文 引言 贿赂犯罪是伴随国家及法律的产生而产生，自古以来就是困扰历朝历代的焦点问 题，古今中外概莫能外。其中，受贿犯罪占有突出地位，成为打击职务犯罪的重点之 一。国家工作人员利用职务上的便利，为行贿人谋取私利，非法收受或者索取他人财物 的行为，不仅侵犯了职务的廉洁性，危害了廉政建设，而且严重扰乱了社会经济秩序和 正常的经济环境，更败坏了党风和社会风气，增加了群众的不信任感，阻碍了国家政治、 经济体制改革的顺利进行。 经过二十余年的改革开放，中国当前社会秩序稳定，经济建设正朝着健康有序的良 性循环方向发展。但是，从另一方面可以看到，伴随着经济交往领域的不断扩大，社会 生活的复杂化及各种不良因素的影响和侵入，受贿犯罪正日淅成为影晌政府形象、抵消 经济建设总体成果和危害社会安定的负面消极因素。不仅在某种程度上里逐濒蔓延之趋 势，而且大案要案不断出现，涉案数额及其对社会正常秩序所造成的冲击呈几倍数增长。 以致于人们在讨论这种现象时，所用的字眼往往是结构性的腐败、体制性的腐败、阶段 性的腐败，这种情况表明现在的受贿犯罪已经不是一个个另i j 现象了。毛泽东同志早在几 十年前就曾深刻的指出“如果官员都寡廉鲜耻，贿赂无度，而国家没有办法去治理他们， 那么天下一定大乱，老百姓一定要当李自成，国民党是这样，共产党也是这样”。但 愿伟人的这一提醒能引起世人的关注。 中国自古以来就重视对于受贿犯罪的惩治与防范。官员受贿犯罪从重处罚几乎成为 中国历代刑事立法的一个惯例。中国共产党三代领导人均重视廉政勤政问题，惩治与防 治受贿犯罪更是新中国刑事立法五十年来的重点。1 9 7 9 年我国第一部刑法即将受贿犯罪 从贪污犯罪中分离出来，规定为独立的罪名，以利惩治。全国人大常委会1 9 8 2 年通过 的关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定和1 9 8 8 年颁布的关于惩治贪污贿赂罪的 补充规定逸一步对受贿罪豹构成及处罚做了具体规定，以适应打击受贿犯罪的需要。 1 9 9 7 年新修订的刑法对受贿罪的定罪与量刑规定得更为全面、准确，较客观地反映了受 贿罪的实际，为司法实践中正确处理受贿犯罪提供了法律依据。最高司法机关为及时惩 治受贿犯罪也曾颁布了若干司法解释和其他规范性文件，这些规范性文件对有关刑法规 范所作的诠释，大大增强了j f ! 法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。这些措麓 对于有效地打击受贿犯罪都起到了积极的促进作用。 4 刘海年主编： 依法治国与麻政建设，中国法制出版社1 9 9 9 年敝，第3 2 4 页 山东大学硕士学位论文 但是，不可否认的是，以下几个方面的因素导致司法实践中受贿犯罪的查处难度增 加：其一，徒法不足以自行，刑法典中相对理想化的法条规定要转化为吏治清明的司法 现实，需要对既存的刑事立法结合社会现实进行准确而深入的研究。法条规定的简洁化 用语方式、法条规定的有限容量、法律常用术语与日常用语之间的差异性等因素。导致 立法意图并非能被司法工作人员统一理解：各级各地司法工作人员个人业务素质的参差 不齐、执法水平和认识能力的地区性差异，以及宏观性量刑方法与量刑标准的不统一， 导致受贿犯罪定性不准确和量刑不恰当、不平衡现象在一定程度上存在。这也表明了对 受贿犯罪研究上还存在理论上的不充分性和不明确性。其二，受贿罪的犯罪人具有相对 较大的公共权力，因而其犯罪行为方式往往较普通公众犯罪显得更为隐蔽和复杂，所存 在的司法疑点、难点、焦点以及热点问题也更值得关注。客观上讲，受贿犯罪所造成司 法疑难与理论争议在总量上正在迅速增加，因而必须引起足够的重视，并切实加以探讨， 以求得合理解决。其中，对于1 9 9 7 年刑法第3 8 5 条的受贿罪中的关于受贿罪主体的如 何界定、对“为他人谋取利益”要件怎样的理解和把握、受贿罪共同犯罪的认定中所存 在的疑难、受贿罪刑罚的立法仍需完善这几个问题一直是刑法理论学界争论和研究的热 点更是司法实践中经常面对的难点。对这些问题的深入研究同样是有相当的理论意义 的。 正如许多研究者指出的那样，我国受贿罪在司法实践的查处中出现了许多问题，这 些问题的解决不仅在于当代法律人的敬职与热情，还在于制度的创新和理论的完善。这 就是此次研究的现实意义。 山东大学硕士学位论文 一、受贿罪主体的界定 受贿罪主体的界定，是一个理论上和实践中都争论持久，难致共识的问题。受贿罪 的主体为特殊主体，即国家工作人员。1 9 9 7 年刑法第9 3 条规定：“本法所称国家工作人 员是指国家机关中从事公务的人员( 第l 款) 。国有公司、企业、事业单位、人民团体中 从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事 业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人 员论”( 第2 款) 。简单地说，刑法第9 3 条第1 款是对国家工作人员本意的阐释，内涵 是国家机关工作人员；第2 款是对国家工作人员含义的延展，是国家机关工作人员之外 的“以国家工作人员论”的人员，被称为准国家工作人员。对于此种法条设置的真正含 义的理解，应当借助于这一规定的历史变化与沿革。 我国1 9 7 9 年刑法典第8 3 条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、 企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。1 9 8 2 年关于严惩严重破坏经济的 罪犯的决定中将上述规定加以细化处理：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各 级权力机关，各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的 人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。上述法条对于国家工作人员的范围界 定，就当时社会经济制度的氛围与背景而言，毫无疑问是正确的，而且是可行的。但是， 随着经济和政治体制改革的日益不断深化以及市场经济体制的逐步确立与全面发展，我 国的现实经济体制变化甚大，各种所有制形式多元并存，市场主体类型日益复杂，使得 原来所谓的国营企业已经不能涵括一切全民所有制性质的经济实体而且所有权与经营 权分离、政企分开也使得“国营企业”的提法不符现实。1 9 9 5 年关于惩治违反公司法 的犯罪的决定中规定：国家工作人员犯该决定第9 条、第1 0 条、第11 条规定之罪的， 依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定的规定处罚；有限责任公司、股份有限责任 公司以外的企业职工由该决定第9 条、第1 0 条、第l l 条规定的犯罪行为的，适用该决 定。上述规定直接导致如何划分国家工作人员与公司、企业人员的界限的问题。此问题 的复杂性又直接导致有关司法解释的 中突；根据1 9 9 5 年1 1 月7 日最高人民检察院颁布 的关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几 个问题的通知规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：国有企业中的管理人员； 公司、企业中的由政府主管部门任命或委派的管理人员；国有企业委派到参股、合营公 司、企业中行使管理职能的人员。与此同时，1 9 9 5 年1 2 月2 5 日最高人民法院关于办 山东大学硕士学位论文 理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释规定，公司、企 业中的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理权，并具 有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、 国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家 工作人员身份的人员。上述规定鲜明的体现了经济领域中体制变化对刑法中国家工作人 员范围的影响，但这一规定存在着一些不明确的地方，如“国家工作人员身份”具体指 何种身份，“行使管理职权”具体指那些职权等。对于上述“两高”的司法解释，有人 形象的把最高人民检察院的观点称为“职能论”，而把最高人民法院的观点称为“血统 论”。 由于司法解释在国家工作人员范围的问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法 的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。在1 9 9 7 年刑法修订中，正确界定国家工 作人员的概念和范围也是争议较多的一个问题，存在四种不同的意见：第一种意见认为。 应把国家工作人员限定为国家机关人员：第二种意见认为，应把国家工作人员限定为在 国家机关、国有事业机构中从事公务的人员；第三种意见认为，应把国家工作人员扩大 到在国家机关、国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企 业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机关、国有企业、事业单位委派 至归 国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机关、国有企业、事 业单位委托从事公务的人员：第四种意见认为，国家工作人员就是指在各级国家权力机 关、行政机关、司法机关、军事机关和人民团体中依法从事公务的人员以及由人民政府 直接任命或委派到国有企业、国家事业机构中依法行使管理职权的人员。对于上述意见， 立法机关并未具体倾向于其中某一种意见，而是基本维持了1 9 7 9 年刑法以及关于严 惩严重破坏经济的罪犯的决定中规定的国家工作人员的范围。 对于1 9 9 7 年刑法典第9 3 条的关于国家工作人员的范围界定，无论是刑法理论界还 是具体司法机关均存在不同认识，同时，这一相对过于概括的法条规定也在司法实践中 面临着不少难以合理解决的问题。既然如此，深入分析和正确理解国家工作人员的范围， 对于正确认定受贿犯罪，具有理论上和实践上的双重意义。 ( 一) 国家工作人员的界定标准 1 、国家工作人员的本质特征 要正确界定国家工作人员，必须首先明确国家工作人员的本质特征。关于何为国 家工作人员的本质特征，理论界存有以下观点：( 1 ) 身份说。认为国家工作人员必须具 。敬大力主编：刑法修订要览，法律出版社1 9 9 7 年敝，第1 4 2 页。 4 山东大学硕士学位论文 有特殊身份，如干部身份、公务员身份等。不具有此等身份，就不是国家工作人员。( 2 ) 公务说。认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职业不是从事公务，就 不构成国家工作人员。( 3 ) 财产说。认为在经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人的行 为是国家工作人员实施的渎职犯罪还是普通的刑事犯罪主要看行为人侵犯的财产是国 有财产还是非国有财产，如果是国有财产则构成渎职犯罪。( 4 ) 单位性质说。认为如果 所在的单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员，否则，就不是国家工作人 员。 以上观点中，身份说在一定程度上限制了国家工作人员的存在范围，随着人事制度 改革的不断深入，以干部身份定国家工作人员的范围明显暴露出其局限性，因为刑法注 重点很明显，是在于行为人工作的性质，而不是他的身份性质。刑法所规定的受贿犯罪， 不具有干部身份、公务员身份的人一样可以实施。财产说的本质是将主体范围取决于行 为对象的范围，不但忽视了主体是独立于行为对象之外的独立事实，而且所界定的国家 工作人员范围也与刑法规定相矛盾。财产说不适当的缩小了国家工作人员的范围，更何 况受贿罪认定中，往往无法区分也没有必要区分行为人所侵犯财产的性质。单位性质说 的不足显而易见，如国有单位中从事公务者并不是国家工作人员，再如在非国有单位中 的工作人员如果是接受国有单位的委派而从事公务，一样以国家工作人员论。 因此，笔者赞成公务说，即认为国家工作人员的本质特征只能是“从事公务”。 首先，大量权威立法、司法解释持此观点。这方面，修订刑法以前有最高人民检察 院在1 9 9 5 年1 1 月7 日所作的司法解释，即以“管理职能”作为认定国家工作人员的标 准。修订后的刑法施行后，此标准为立法机关所采纳，刑法第9 3 条关于国家工作人员 的概念和以国家工作人员论的三类人员的规定，都使用了“从事公务”这一限定词。全 国人大常委会关于 第九十三条第二款的解释将村民委员会等 村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的，界定为“其他依照法律从事公务的 人员”。也即村民委员会等村基层组织人员并非国家工作人员。不是国家干部，但当他 们协助人民政府从事行政管理工作时，即认定为国家工作人员。这一立法解释具有极大 的权威性，澄清了理论界的很多分歧，为我们正确认识国家工作人员的本质特征及其认 定标准指明了方向。此后，最高人民法院2 0 0 0 年9 月1 4 日通过的关于末被公安机关 正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复，2 0 0 0 年1 0 月9 日最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复，2 0 0 2 年1 2 月2 8 日全国人大常委会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释，均以是否从 4 谢望远主编：国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第5 页 山东大学硕士学位论文 事公务作为区分国家机关工作人员的标准，而不管他们本身是否属于国家干部，也即采 用了“公务说”。 其次，刑法中的国家工作人员与我国对国家机关、公司、企业中人员的管理分类有 所不同，与国家干部、公务员等并非一回事。如在国家机关中有干部与工人的区分，但 刑法中的国家工作人员并不以其是否具有国家干部为条件，而是要看其在实际工作中是 否拥有管理职能，是否代表国家从事管理活动，从事管理活动就是从事公务。而且随着 我国经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度的变革也日益深化，聘任制度 已经广泛推行。一个人无论具有何种身份，只要他被聘任从事代表国家的管理工作，他 就是在从事公务。另外，基于建立现代企业制度的要求，很多国有公司、企业已实行全 员合同制，打破干部群众的身份界限，管理岗位实行竞争上岗。因此，以干部身份作为 认定国家工作人员的标准在当前的现实经济生活中显然也不合时宜。 再次，从司法实践来看，把从事公务作为认定国家工作人员的本质特征，有利于处 理的平衡和公正。如某国有公司经理胡某、王某在公司设备采购中，利用职权分别收受 现金l o 余万元。这里，胡某具有干部身份对其定受贿罪没有疑义，且最低刑为有期徒 刑1 0 年。而王某，组织人事部门和公司主管部门虽一直将其作为领导干部进行使用和 管理，但经查阅王某个人档案，王未填写过干部履历表，仍属工人身份，按“身份 论”的观点只能认定为公司人员受贿罪，最低刑为有期徒刑5 年。这样，俩人从事同样 的公务。收受同样数额的贿赂，量刑却相当悬殊，显然有悖于司法公正。 2 、“从事公务”的确切含义 既然“从事公务”是刑法中国家工作人员的本质特征，因此对“从事公务”内涵和 外延的正确理解，不仅关系到刑法第9 3 条所列举的一些单位中工作的人员那些是国家 工作人员，而且更关系到我们对准国家工作人员的“其他依照法律从事公务人员”的范 围界定。关于“从事