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硕士论文 著作权侵权损害赔偿责任研究 摘要 著作权侵权行为是在违反法律规定之下所开展、实施的侵害他人依法享有的著作专 有权并导致权利人遭受损害的行为；著作权侵权行为的特征主要表现在被侵权对象多重 性、被侵权主体特定性、侵权行为本体复杂性三方面；依据不同的划分标准，著作权侵 权行为可划分不同的类型；著作权侵权损害赔偿是指侵权人因侵犯著作权人的合法权 益，从而对其行为造成的损失所应承担的民事赔偿责任，其法律性质为一种补偿性赔偿； 著作权侵权损害赔偿应遵循全面赔偿、定额赔偿、酌定赔偿等基本法律原则。 著作权侵权损害赔偿的范围包括利润损失、预期收益损失、各种合理开支、精神损 害等财产性损失和非财产性损害；我国现行有关著作权侵权损害赔偿范围界定的法律规 定存在“赔偿范围”法律概念界定缺失、“赔偿范围”具体内容界定不清等问题，应从 引入“赔偿范围”，明晰法律内涵、厘清“合理开支”，细化具体范畴两方面予以完善。 著作权人财产性损失数额的确定主要以权利人实际损失、侵权人违法所得、国家法 定赔偿为标准，非财产性损害数额的计算尚未形成统一的计算方式，只能在个案中具体 裁量确定；我国现行有关著作权侵权损害赔偿标准的法律规定存在赔偿计算具体方法规 定缺位、适用顺序有所限制、法定赔偿上限规定偏低几个弊端，应从健全赔偿计算方法 的实体规范、赋予当事人赔偿请求自由选择权、适当提高法定赔偿数额的最高额度三方 面加以完善。 著作权侵权损害赔偿责任可通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径实现，任何一种实 现方式都必须按照一定的程序规则进行；我国现行有关著作权侵权损害赔偿责任实现机 制的法律规定存在责任实现的救济途径有待完善、责任实现的保障机制有待健全等不 足，应从明确规定著作权侵权损害赔偿纠纷的可仲裁性、建立知识产权保险制度两方面 进行完善。 关键词：著作权侵权，损害赔偿，赔偿责任，法律完善 a b s t r a c t硕士论文 a b s t r a c t c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti sa c t i o n sc a r r i e do u tb o t hi nv i o l a t i o n o ft h el a wa n da g a i n s tt h e e x c l u s i v er i g h t st h a te n t i t l e dt ot h eo w n e r s ，t ow h o mt h ed a m a g e sa r ec a u s e d t h em a i n f e a t u r e so ft h e c o p y f i g h ti n f r i n g e m e n t r e s ti n3a s p e c t s ：t h e m u l t i p l i c i t y o ft h e i n f r i n g e do b j e c t s ，t h es p e c i f i c i t y o ft h ei n f r i n g e ds u b j e c t s ，t h ea c t so ft o r tt h e m s e l v e s c o p y r i g h ti n f r i n g i n ga c t i o n sc a l lb ed i v i d e di n t od i f f e r e n tt y p e sb a s e do nd i f f e r e n ts t a n d a r d s d a m a g ec o m p e n s a t i o nf o rc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti sa k i n do fc i v i ll i a b i l i t yf o rd a m a g e sa n d l o s sc a u s e db yt h ei n f r i n g e r sb r e a c ho fl e g a ld u t yt ot h ec o p y r i g h to w n e ro fh i sl e g i t i m a t e f i g h t sa n di n t e r e s t s ，i t sac o m p e n s a t o r yd a m a g e s t h e r ea r es e v e r a lb a s i cp r i n c i p l e ss h o u l db e f o l l o w e di nt h ed a m a g ec o m p e n s a t i o nf o rc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t ，s u c ha sf u l lc o m p e n s a t i o n , r a t e dc o m p e n s a t i o n ，d i s c r e t i o n a r yc o m p e n s a t i o n c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n td a m a g e sc o n s i s to fp r o f i tl o s s ，l o s so fp r o s p e c t i v er e t u r n ， r e a s o n a b l ee x p e n s e s ，e m o t i o n a ld i s t r e s sa n da l lk i n d so fo t h e rp r o p e r t yl o s sa n dn o n p r o p e r t y d a m a g e s t h ed e f i c i e n c i e so fc h i n a sc u r r e n tl e g a lr e g u l a t i o no nd a m a g ec o m p e n s a t i o nf o r c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n ti n c l u d et h el a c ko ft h el e g a ld e f i n i t i o na n dt h ei l l - d e f m e dd e t a i l e d c o n t e n to f ”c o m p e n s a t i v es c o p e ”a n ds o m eo t h e rp r o b l e m s i no r d e rt os o l v et h es a i d p r o b l e m s ，w es h o u l d ，o no n eh a n d ，i n t r o d u c et h ed e f i n i t i o no f ”c o m p e n s a t i v es c o p e ”，c l e a r u pi t sl e g a lc o n n o t a t i o n , o nt h eo t h e rh a n d ，w ea l s on e e dt oc l a r i f yt h ec o n c e p t i o no f ”r e a s o n a b l ee x p e n s e s ”，d e t a i l e di t ss p e c i f i ca r e a s t h ea m o u n to fp r o p e r t yd a m a g e st ot h ec o p y r i g h to w n e ri sm a i n l ya c c o r d i n gt ot h e a c t u a ld a m a g e st ot h er i g h to w n e r ，t h ei l l e g a li n c o m eo fi n f r i n g e r ，a n dt h en a t i o n a ls t a t u t o r y d a m a g e s b u tt h eu n i f i e dc a l c u l a t i o no ft h ea m o u n to fn o n - p r o p e r t yd a m a g e sh a sn o tf o r m e d y e t ，w ec a no n l yd e t e r m i n ei ti ne a c hs p e c i f i cc a s e c h i n a sc u r r e n tn a t i o n a lr e g u l a t i o n so n s t a n d a r d sf o rc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n td a m a g e se x i s ts e v e r a la b u s e s ，w h i c hi n c l u d et h ea b s e n c e o ft h ed e t a i l e dc a l c u l a t i o n , t h el i m i t a t i o no fa p p l i c a t i o ns e q u e n c e ，a n dt h ep r o v i s i o n so nt h e m a x i m u ma m o u n to ft h es t a t u t o r yd a m a g e sc a p si sr e l a t i v e l yl o w t h u s ，i t sn e c e s s a r yt o i m p r o v et h e s u b s t a n t i v er u l e so fc a l c u l a t i o n ，g i v el i t i g a n tt h ef r e e d o mo fc h o i c e so n c o m p e n s a t i o nc l a i m ，i n c r e a s et h em a x i m u ma m o u n t o fs t a t u t o r yd a m a g e s c o p y r i g h ti n f r i n g e m e n tc o m p e n s a t i o n a ll i a b i l i t yc a l lb ea c h i e v e dt h r o u g hc o n c i l i a t i o n ， m e d i a t i o n ，a r b i t r a t i o n ，l i t i g a t i o na n do t h e rm e a n s b u ta n yk i n do fi m p l e m e n t a t i o nm u s tb e c a r r i e do u ti na c c o r d a n c ew i t hc e r t a i np r o c e d u r e s t h ec u r r e n tl e g a lr e g u l a t i o ni nc h i n ao n t h es y s t e mo fi m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mf o rc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n td a m a g e sn e e d st ob e 1 m p r o v e d i 1 1t h ef 0 1 1 。晰n ga s p e c t s ，w h i c hi n c l u d et h e r e l i e fa p p r 。a c ht 0b ee 妇c e d 觚d t l l e ：；e c ? 够m e ? h 砌s m t 0b e 2 m p r o v e d t 。p e 睡c tm ec o p y r i g h t 确n g e m e m d 锄a g e s 蚰p l e m e n t a t i o nm e c h 砌s m ，t 1 1 e r ea r em a i n l yt v mc o m p o n e n t s ，丘r s t i st 0c l e 砌yd e f i l l ej e a r b i t r a b i l i t y 。fm ed i s p u t e s 。v e rc 。p y r i g h ti i l 衔n g e m e n t ，t 1 1 e nt o e s t a b l i s ht h 。ei i l s m a n ： s y s t e mf o ri n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s k 唧。r d s ：c o p y r i g h t i n f r i n g e m e n t ，d a m a g e s ，c o r d p e n s a t i 。n a ll i a b i l i t ) ，p e 晌c t i 。n 。fl a w 硕士论文 著作权侵权损害赔偿责任研究 引言 随着知识经济的发展和我国创新型国家建设与产业结构转型升级步伐的加快，我国 的经济环境正发生着深刻的变化，由此也推动了文化产业的深刻变革和快速发展。文化 产业的蓬勃发展，带动了相关产品市场的活跃，当前影视业的繁荣推动文学作品创作、 版权交易不断便是典型表现。特别是党中央、国务院对我国文化事业发展的高度重视和 推动文化产业大发展、大繁荣的战略决策，极大地鼓舞了人们从事文学艺术创作和文化 产业的热情，但由于我国著作权法制建设和法制教育的相对滞后，著作权侵权案件也频 频发生。 著作权是法律赋予作者对其创造的作品所享有的排他性权利，其并非“天赋之权”， 而是在社会科学文化发展到一定阶段才相应产生的一种民事权利。打开恢弘的历史画 卷，回顾漫长的历史进程，我国有关著作权立法的足迹可追溯到晚清王朝1 9 1 0 年颁布 的大清著作权律。但在建国后，直至1 9 9 0 年9 月制定、颁布了中华人民共和国 著作权法，才标志着著作权保护制度在我国的真正确立。目前，我国著作权法已 经历2 0 0 1 年、2 0 1 0 年两次修订。 为更好地维护著作权人的合法利益，惩治著作权侵权行为，我国现行著作权法律制 度规定了侵权人因其侵权行为可能承担民事、行政、刑事三种法律责任，其中民事责任 最为普遍适用。著作权侵权民事责任承担的形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉、 赔偿损失等，而在各种具体的民事责任形式中，损害赔偿责任最能直接、有效地弥补权 利人所受损害，从而成为司法审判实践的重点与难点。现代科技的发展，使得著作权侵 权形态日益多样化、复杂化，加之我国现行法律尚未对著作权侵权损害赔偿的相关问题 作出具体规定，从而令一般侵权行为下的损害赔偿责任之确定更加困难。因此，对著作 权侵权损害赔偿责任问题进一步研究实属必要。 本文将从著作权侵权损害赔偿责任的相关基础理论分析入手，探讨著作权侵权损害 赔偿的基本原则，着重研究损害赔偿责任的范围、数额、实现等问题之应然状态，再审 视、对比我国现行相关法律规范及司法实践之现状，指出其所存弊端，并提出富有针对 性的解决方法和完善对策，以期能对我国著作权领域相关制度的健全完善和司法审判活 动的高效开展有所裨益。 1 著作权侵权损害赔偿责任相关基础理论 硕士论文 1 著作权侵权损害赔偿责任相关基础理论 1 1 著作权侵权行为 1 1 1 著作权侵权行为的含义 正如美国学者博登海默所言：“概念是辨识和区分社会现实中所特有现象的工具。 如果没有标准的概念予以严格限定，那么在问题面前我们总是无能为力，无法理性思 考。”任何有关著作权侵权行为的讨论总避免不了对其核心概念做出明确的界定。因此， 要探讨由著作权侵权行为所引发的损害赔偿问题，首先必须明晰何为著作权侵权行为。 关于著作权侵权行为的概念，学界目前尚未达成一致的见解。黄勤量学者认为，“所有 未在作者或者其他相关著作权人允许，又不合法之情形下实施的擅自利用受保护作品的 行为即构成侵权”圆；郑成思教授则将其定性为“无著作权人授权许可却从事了法律授 权者所控制甚至是限制、禁止之类的活动” ；而吴汉东教授亦有自己的见解：“旦凡触 犯法律规定而对作品著作专有权有所损害的行为或行动均视为著作权侵权”固。 纵观上述专家学者的观点，尽管文字表达有所出入，但仍旧不难发现各种定义的共 通之处：一是著作权侵权行为是在未经著作权人或其他相关权利人许可的情形下发生 的；二是行为的实施同时未有法律的授权或者违反了法律的相关规定。仔细分析，笔者 认为上述定义仍然存在瑕疵，各种表述无疑都涉及了行为的“不法性”或“不正当性”， 但却忽视了行为所造成的后果，即侵权行为的实施给权利人带来了损害( 损害可以是有 形或无形，直接或间接的) ，以致最终妨碍了著作权人权利的全面、顺利实现。鉴于此， 笔者也尝试对这一法律现象予以界定：著作权侵权行为是指违反法律的规定所开展实施 的侵害他人依法享有的著作专有权并导致权利人遭受损害的行为。 1 1 2 著作权侵权行为的特征 知识产权客体的非物质特性决定了其较之于传统的财产物权更加容易受到侵犯，且 受到侵犯后更加难以控制。正因如此，较之一般的侵权行为，知识产权侵权行为显现出 其独有的特性。而著作权侵权行为又有别于专利、商标等其他种类的知识产权侵权行为。 这主要表现在： ( 1 ) 被侵权的对象具有多重性 这一特点是由著作权兼具财产和人身的双重属性所决定的。众所周知，著作权是一 种经济性权利，但由于其附有明显的人身色彩，从而导致权利内容包含了著作财产权 和 美 e 博卺海默法理学一法律哲学与法律方法 m 邓正来，译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：1 2 3 黄勤量新编知识产权法教程 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：2 2 3 郑成思版权法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 7 ：2 0 5 吴汉东知识产权保护论 j 法学研究，2 0 0 2 ( 2 ) ：2 1 著作权法第1 0 条规定著作财产权包括发行、出租、展览等权利。 2 硕士论文著作权侵权损害赔偿责任研究 著作人身权山两方面。这些权利具有一定的独立性和可分性，著作权人可单独行使其中 的一项或几项财产权抑或人身权，或者将两者结合行使。相应地，就可能存在一项或几 项著作财产权或人身权单独被侵害、一项或几项财产与人身权同时遭到侵害的情形。 ( 2 ) 被侵权的主体具有特定性 按法学基础理论有关权利类型的划分，可知知识产权是一种绝对权、对世权，其义 务主体为不特定的多数人，尽管义务主体是“不确定”的，但是其权利主体却是“唯一” 的。换言之，即任何著作权侵权行为都针对于某一特定的主体，即侵权行为具有指向性。 一般说来，侵权行为所引起的损害直接危及依法对作品享有著作权的作者或通过继承、 转让、遗赠等途径而获得著作权的其他主体，如受遗赠者、作品使用权的受让人等。尽 管从数量方面看，前述的著作权人可能不只一个，也许两个或多个，但即便如此，主体 量的“缺一性”丝毫不能影响主体质的“特定性 ( 3 ) 侵权行为本体具有复杂性 首先，著作权保护具有严格的地域限制，这就决定了侵权行为法律适用的复杂性。 当代各国由于经济发展水平、政治环境、文化传统等方面的不同，导致各国的制度设计 与安排也是风格迥异、大相径庭，当然著作权保护制度也不例外。著作权法的规定不一， 可能会遭遇在一国实施的使用作品之行为构成侵权，但在另一国却为“合理使用”的尴 尬境地，反之亦然。其次，侵权行为方式的复杂性。现代科技及网络技术的迅猛发展， 促使新型的著作权侵权行为方式层出不穷，侵权手段日趋专业化、技术化。此外，侵权 行为涉及领域的复杂性。目前，著作权侵权行为已扩展到计算机程序、电子商务、多媒 体等众多行业，而其中任意一个侵权环节又是牵涉甚广。 1 1 3 著作权侵权行为的类型 对著作权侵权行为进行科学的分类，有助于加深对其的理解。按照不同的标准，可 将著作权侵权行为分为不同的种类。依据目前学界对其所作的划分，笔者经过认真整理 分析，归纳出以下三种主要类型： ( 1 ) 人身权侵权与财产权侵权行为 这一划分的主要依据是侵权行为所侵犯的对象性质。著作人身权侵权行为是指未经 著作权人同意或者许可，擅自公开或发表其作品、任意篡改作者的署名、删改作品内容、 损害作品完整性等方面的行为。当然，在某些特定情况下，也并不当然构成著作人身权 侵权行为，如美术作品原件受让人向他人展览作品的行为就无须经作者同意便可直接实 施。顾名思义，著作财产权侵权行为是指侵犯法律所赋予著作权人所享有的各项经济性 权利。 ( 2 ) 直接侵权与间接侵权行为 著作权法第1 0 条规定著作人身权涵盖发表、署名、修改权和保护作品完整权四项。 1 著作权侵权损害赔偿责任相关基础理论 硕士论文 此种分类的标准是基于侵权行为实施方式的不同。直接侵权行为是指“行为直接指 向作品，令权利主体之权利无法全面、有效实现”。而间接侵权行为，国外有学者将 其称为“二次侵权”，一言以蔽之，即为他人侵权行为的继续。譬如，明知是侵犯他人 著作权的作品仍继续出版、发行或传播。日本著作权法亦有类似的规定，其第1 1 3 条9 就 对著作权间接侵权行为进行了规制。 ( 3 ) 单一责任与综合责任侵权行为 根据侵权行为的情节、后果导致所应承担的法律责任性质的不同，著作权侵权行为 又可划分为承担单一民事责任的侵权行为和承担民事、行政、刑事等多重责任的侵权行 为两类固。这种划分标准在我国施行的著作权法中有明确的体现。其中，第4 7 条就 直接规定了十一项依法应承担民事责任的侵犯著作权行为，第4 8 条则具体明确了可能 承担综合责任的八项著作权侵权行为情形。 1 2 著作权侵权损害赔偿 1 2 1 著作权侵权损害赔偿的含义 “损害赔偿”这一法律术语在日常生活中普遍而又重要。这是因为当侵权行为发生 后，权利人绝大多数都会产生不同程度的财产损失或者非财产损害，而此时，损害赔偿 无疑成为最便捷有效的弥补权利人所受“伤害”的方式。 究竟何为损害赔偿，还是颇有争议。最具权威的中国大百科全书一法学卷采“责 任说”，对其是这样定义的：“一方可要求对方当其实施侵权行为或者不履行应负债务而 使自身受损时必须承担的补偿损失之民事责任”鲫。而法学大辞典则认为：“损害赔 偿实质是双方当事人之间所产生的一种人身、财产受损之债权债务法律关系，且由侵权 行为或者债务不履行行为引发”锄。 笔者认为，损害赔偿符合民事责任的所有特征，应将其定性为民事责任的一种。那 么具体对著作权而言，著作权侵权损害赔偿则是指侵权人因侵犯著作权人的合法权益， 从而对其行为造成的损失所应承担的民事赔偿责任。这一界定包括两层含义：第一，损 害赔偿是在先行侵权行为发生之基础上而形成的民事法律关系；第二，损害赔偿是一种 法定的、严格的民事责任形式，即当侵权人久拖不偿时，法律可责令并强制其承担。 吴汉东西方诸国著作权制度研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ：2 2 1 日本著作权法第1 1 3 条第1 款规定：“以下行为视为侵犯著作权( 一) 以在国内发行为目的，进口了当时在国内 构成侵犯著作权或者著作邻接权之行为；( - - ) 明知是由侵犯著作权或者著作邻接权行为构成的侵权复制物仍发 行该著作物的行为。” 李贻伟知识产权侵权与救济的再认识 j 人民司法，2 0 0 7 ( 5 ) ：3 1 徐惟诚中国大百科全书一法学卷 m 北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 2 ：8 9 5 曾庆敏法学大辞典 m 上海：上海辞书出版社，2 0 0 2 ：7 4 9 4 硕士论文著作权侵权损害赔偿责任研究 1 2 2 著作权侵权损害赔偿的构成要件 到底在何种情形下，加害人实施了侵权行为需承担法律科以的损害赔偿责任呢? 这 便是损害赔偿责任构成要件所要解决的问题。简而言之，著作权侵权损害赔偿的构成要 件是指侵权人须承担损害赔偿这一责任时所应满足的条件。关于这一点，各国法律规定 不尽相同。德国民法采“四要件说”，法国却主张限制较少的“三要件说” ，而我国 学者对此也是各有说辞，莫衷一是。但笔者认为，加害人承担责任性质的不同会影响责 任的构成，如停止侵害、消除影响等排除类责任仅需违法行为存在这一要件便可实施， 而损害赔偿这一补偿性责任机制则需具备以下四个构成要件方能启动： ( 1 ) 存在违法的侵权行为 权利与义务是对立存在的，法律在赋予著作权人对其作品享有一定权利的同时也就 意味着他人负有不得侵犯这一权利的义务，一旦妨害了著作权人的权益，违反了有关义 务且无违法排除事由，那么行为即是“非法的”。著作权侵权违法行为的表现形式可是 积极主动的作为也可是消极懈怠的不作为。前者主要是“禁止为而为之”，如未经授权 同意而表演、改编他人作品等；而后者主要体现在“应为而不为”，如使用他人作品却 拒付报酬等铆。 ( 2 ) 造成了损害事实 “无损害即无赔偿”是民事损害赔偿的一个基本准则。损害是赔偿的前提，损害事 实是违法行为的客观结果，任何人只有因他人行为受到实际损害时才可能享有赔偿请求 权。就侵犯著作权而言，损害事实通常不会像传统物权遭受侵犯时直接表现为客体物的 毁损或灭失那么明显，而是具有一定的间接性、隐蔽性，主要表现为权利人行使权利遭 遇一定困阻，各项权利无法真正体现其应有的文化及经济价值，权利人遭受直接与间接 损失等。 ( 3 ) 行为与损害存在因果关系 一直以来，因果关系的判定是侵权领域的难题，关于它的学说也是众多。因果关系 认定之目的在于解决责任的归属问题，其重要性可见一斑。目前，比较典型的代表学说 主要有两种鲫。关于这两种学说的具体内容，限于文章研究重点及篇幅，笔者在此不加 论述。考察我国立法及司法实践状况，我国基本倾向于必然因果关系说，即认为侵权行 为与损害必须具有直接的必然联系 。但是，如前所述，著作权客体的非物质性使其更 加容易受到侵犯，而载体与权利人占有的分离更令侵权损害难以举证，如此之下，在明 四要件说是指行为的违法性、损害事实、因果关系、过错四要件；三要件说则是缺少了“行为的违法性”这一要 件。 温秋草论我国过错侵权责任的构成要件 j 法制与经济，2 0 0 9 ( 1 4 ) ：7 6 韩成军著作权侵权行为的界定与损害赔偿的构成要件 j 学术交流，2 0 0 7 ( 8 ) ：2 主要有必然因果关系说、相当因果关系说两种。 叶金强侵权构成中违法性要件的定位 j 法律科学，2 0 0 7 ( 1 ) ：3 4 5 1 著作权侵权损害赔偿责任相关基础理论硕士论文 确赔偿责任时，倘若过分关注、强调是否建立起客观、直接的联系，则显然对著作权人 利益之保护不利。如实践中行为人向他人提供侵权辅助设施，协助其实现侵权目的的事 件时有发生，这种情形中的损害事实并不是前述提供行为的直接、必然结果，但该行为 无疑起了重要甚至是关键性作用。如依据必然因果关系理论，那么该提供行为人赔偿责 任则可免除，这明显有失公允，有违正义。因此，笔者认为在著作权侵权损害赔偿中， 鉴于权利的特殊性，应当有条件地兼采相当因果关系说，因为它是“侵权损害赔偿责任 归属之法的价值评判”。 ( 4 ) 行为人具有主观过错 关于知识产权侵权损害赔偿的主观要求，学者们对此的讨论多数围绕“侵权归责原 则”为中心而展开，且着重于行为种类对归责原则选取的影响。笔者认为，侵权行为的 种类并非归责原则适用的惟一决定性因素，事实上，“进行有关民事归责原则研讨时， 兼考侵权行为类型及民事责任形式两因素，极具重要价值”固。 笔者赞同此种看法。因为不同的民事责任形式，对侵权人的主观要求也不同。就停 止侵害、消除影响等责任而言，只要存在侵权行为，而毋需考虑侵权人是否存在主观过 错，便可要求侵权人承担，其是一种无过错责任。而损害赔偿涉及到利益的让渡，为实 现法的公平与正义，则必须要求侵权人具有一定的过错。这恰恰与无过错归责原则具有 严格的适用条件( 即法律的明确规定) 以及确保科技创新与社会经济文化传播二者协调 发展的法律理念相契合。 1 2 3 著作权侵权损害赔偿的性质 著作权侵权损害赔偿的性质，换言之，也就是说损害赔偿制度存在的价值及功能， 它是探讨损害赔偿各具体问题的起点。正因其如此重要，各种学术争鸣及实践尝试从未 停止过。损害赔偿制度从早期的“惩罚性赔偿”演变为“补偿性赔偿”，经历了漫长的 发展过程，然而在这漫漫征途中，损害赔偿的性质仍未达成共识。 ( 1 ) 补偿性赔偿 民法是权利法，旨在保护民事主体的合法权利。当民事主体享有的法律所赋予的某 项权益被侵犯时，这就说明主体的权利陷于“困境”，未能得到良好保障。为恢复主体 权利，此时民法就该有所作为，即对受损利益进行填补，而最有效的弥补手段便是损害 赔偿。通过损害赔偿，填平权利人的受损利益，保持民事权利的圆满状态，从而实现民 法之己任。 补偿性赔偿对行为人的主观过错、侵权情节不加区分，仅以行为造成的损失为依据， 损失多少，赔偿多少。侵权损害赔偿“其意弥补损害，假赔付之手段，回事故始未发生 王泽鉴侵权行为法基本理论一般侵权行为 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ：2 3 1 张玉敏侵害知识产权民事责任归责原则研究 j 法学论坛，2 0 0 3 ( 3 ) ：2 0 6 硕士论文著作权侵权损害赔偿责任研究 然”国；“其根本目的在于扭转利益失衡局面” 。损害赔偿符合民事法律关系等价有偿 的特征，补偿性应是其本质属性，因为民法“禁止权利人因赔偿获利而产生二次不 从， “o ( 2 ) 惩罚性赔偿 惩罚性赔偿注重考察侵权人的主观过错程度，即区分故意和过失，当加害人存在恶 意或重大过失时，要求侵权人承担超出实际损失的高额赔偿金。显然，这一赔偿不再以 弥补损失为限。在大多数普通法系国家，损害赔偿制度则具有惩罚性，特别是在美国法 中这一特质得到了很好的体现，此制度“不单对美国法影响深远，还对世界其他普通法 系乃至大陆法系国家的法制建设而言意义非凡。 固。 主张损害赔偿应具惩罚性的学者认为，惩罚性赔偿较补偿性赔偿更具预防、威慑、 制裁效用。由于高额的赔偿金，一方面提高了侵权人的侵权成本，在无形中增加了侵权 人的压力，使其恐于承担赔偿而不敢轻易侵权，起到了较好的事前预防作用。因为“人 们不会为了获取微薄的利润而以身犯险，侵权风险、惩罚力度越大，威慑力就越强，相 应地，侵权概率则会越低” 。另一方面，“法律的基本功能就是改变刺激” ，高额赔 偿可以积极促使权利人寻求法律途径来维护自身权益，营造良好执法环境。 ( 3 ) 小结 我国学者关于损害赔偿性质的主要争论焦点集中于现行法律是否明确规定了惩罚 性赔偿。有学者依据专利法“损害赔偿额可依照许可使用费的倍数确定”、国家版 权局1 9 9 4 年下发的文件“著作权侵权赔偿数额可按著作权人合理预期收入的2 - 5 倍计 算”等规定，提出我国承认惩罚性赔偿。笔者却无法认同此种看法。首先，惩罚性赔偿 在我国不具备适用的前提条件。在我国有关著作权侵权损害赔偿案件的审判中，法院几 乎对侵权人的主观过错程度不加细分，只是笼统的以“存在过失”加以概括认定，这与 惩罚性赔偿制度原理相悖。其次，超出实际损失的赔偿额没有正当的法律依据。试问， 既然加害人已经填平了权利人所受损失，那么权利人又有何理由获得超额的赔偿金呢? 此外，适用惩罚性赔偿并不一定降低侵权事件发生的概率。这是因为赔偿数额的高低并 不是影响著作权侵权现象的惟一因素，执法环境、公民素质等都是重要原因。事实上， 高额的赔偿，可能会诱发权利人因侵权获取额外的收益从而诱导他人侵权。最后，惩罚 性赔偿金额的计算主观随意性较大，不确定性强，难以实现客观和公平。 著作权既属于民事权利的一种，就必须遵循一般的民事法律制度和法律原则。在著 曾世雄损害赔偿法原理 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 6 展银戍，曹刚著作权损害赔偿若干问题 j 人民司法，2 0 0 0 ( 1 0 ) ：4 4 高凌云我国民事法律救济制度中的补偿性救济兼论人身伤亡案件中精神损害赔偿的标准与量化 j 华东政法 大学学报，2 0 0 7 ( 5 ) ：1 0 王利明惩罚性赔偿研究 j 中国社会科学，2 0 0 0 ( 4 ) ：3 4 刘茂林知识产权法的经济分析 m 法律出版社，1 9 9 6 ：1 3 5 美 波斯纳法律的经济分析 m 蒋兆康等，译北京：中信出版社，2 0 0 1 ：7 5 7 1 著作权侵权损害赔偿责任相关基础理论硕士论文 作权侵权损害赔偿诉讼中，当事人诉诸法律，其根本目的在于借助公权力的力量来维护 自己的合法权益，而非惩罚对方。所以，通过上述分析，笔者认为补偿性赔偿乃为著作 权损害赔偿的本质属性。 1 3 著作权侵权损害赔偿的原则 在民事侵权领域，依据相关法学理论，损害赔偿原则取决于赔偿的目的及其实现条 件，而其又决定了具体的赔偿范围及数额。因此，明确损害赔偿的基本原则具有重要 意义。当前，民事赔偿主要遵循全部赔偿、过失相抵、考虑当事人经济状况等多个原则 锄。那么，在著作权侵权损害赔偿案件中应当确定怎样的赔偿原则呢? 是笼统照搬还是 另辟蹊径? 笔者认为，确定著作权侵权损害赔偿原则的最佳路径应是继承与发展。具体 说来，应当明确以下三个著作权侵权损害赔偿的基本原则： 1 3 1 全面赔偿原则 全面赔偿原则亦称作全部赔偿原则，其“源自于德国民法并成为构建损害赔偿法律 制度的基石”锄。“全面赔偿原则是现代民法中最为重要的赔偿原则，是各国侵权行为立 法和司法实践的通例”锄。 著作权人蒙受损失是因侵权行为所致，所以，侵权人应对权利人因其侵权行为而遭 受的所有损失进行赔偿。全部赔偿原则的确立等同于赔偿客观标准的明确，也就意味着 任何多于或少于实际损失的赔偿都是不公正的，要么令权利人的合法权益无法得到全面 救济，要么使得侵害人付出过高的代价，其为法官审理损害赔偿案件时确定有关赔偿的 一系列问题提供了明确的指引。只有对著作权人的损失全部赔偿，才能充分保障和调动 公民从事智力创作的积极性，才能促进优秀作品和文化的传播。 1 3 2 定额赔偿原则 所谓定额赔偿原则，是指著作权法律直接预先设定一赔偿数额或限度，当通过其他 途径无法确定赔偿金额或者权利人直接请求适用时，法院在这一额度范围内确定最终赔 偿数额的基本准则，许多学者也将其称之为“法定标准赔偿原则”。 由于著作权属无形财产权，其一旦遭受侵害，发现、举证的困难也就带来了损失确 定不易的难题。鉴于此，许多国家都纷纷在著作权立法中规定了法定赔偿制度。美国和 我国台湾地区 便是该制度的先行者。当然，我国亦采取了此种做法。定额赔偿原则是 张文显法理学 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 7 ：1 5 6 欧阳修平论知识产权侵权行为与民事责任的关系 j 科技与法律。2 0 0 9 ( 3 ) ：5 4 德 k 茨威格特国际比较法百科全书 m 高绍先等，译北京：法律出版社，2 0 0 1 ：3 2 7 王利明，杨立新侵权行为法 m 北京：法律出版社，1 9 9 6 ：5 6 美国版权法第5 0 4 条规定：“侵权人对其所侵犯的每一部作品，可负担2 5 0 至1 万美元的赔偿：情节严重的可提 高到每部作品5 万美元。”我国台湾地区著作权法规定：“如权利人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节， 在新台币1 万元以上5 0 万元以下酌定赔偿额。” 8 硕士论文 著作权侵权损害赔偿责任研究 在著作权保护的长期实践中不断成长起来的，强调合理的赔偿是其核心所在。贯彻这一 原则，一方面可以更好地体现著作权侵权损害赔偿的基本精神，另一方面，则有助提高 审判效率，降低诉讼成本。 1 3 3 酌定赔偿原则 酌定赔偿原则的确立是由著作权侵权损害赔偿过程中可能出现的多种因素共同作 用的结果。因为无论法律条款规定的如何严谨细密，但仍然无法摆脱其与生俱来的滞后 性；无论是适用全面赔偿还是法定赔偿原则，都无法排除法官在个案审判中的“个性裁 量”。 现实生活中，著作权侵权案件纷繁复杂。“一把钥匙开一把锁的矛盾特殊性原理 就决定了著作权侵权损害赔偿额的确定没有固定的公式可以套用，案件的审判结果无法 格式化，达到整齐划一。法官必须依靠自身法律知识、审判经验，从案件性质、行为后 果、主观过错等多方面综合考量，在遵循一般法律原则和法律精神的前提下，对案件作 出合法、合理、公正的裁决。由此，酌定赔偿原则应运而生。在英美法系国家，法官具 有“造法权”，法院先前的判例以及判例中所确定的先进、科学的法律原则或规则对之t 后类似案件的审判具有约束力，而我国因实行制定法却不能援引。故此，在案件审理中， 法官时常会陷入法律规定过于宽泛、操作性不强、适用困难等尴尬境地，而酌定赔偿原 则在很大程度上较好地化解了这一僵局，况且在法律允许的范围内给予法官一定的自由 裁量权已成为普遍的共识和做法。 诚然，在著作权侵权损害赔偿实务中，上述三原则并非是“各自为政”，分离割裂 的。全面赔偿原则是贯穿整个著作权侵权损害赔偿法域的最基本准则，而法定赔偿、酌 定赔偿原则是执行全部赔偿原则的必要补充国。它们相辅相成，彼此联系，共同构成著 作权侵权损害赔偿的理论基础。 曾玉珊论知识产权侵权损害的法定赔偿 j 学术研究，2 0 0 6 ( 1 2 ) ：5 廖志刚专利侵权损害赔偿研究 j 重庆大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 7 ( 3 ) ：8 6 9 2 著作权侵权损害赔偿责任的范围硕士论文 2 著作权侵权损害赔偿责任的范围 有关著作权侵权损害赔偿的范围和数额问题一直是司法审判的焦点与难点。能否确 定明确具体的赔偿范围，客观合理的赔偿数额，关系到能否有效弥补权利人所受损害， 惩戒侵权人之不法行为，真正实现法律正义与公平之价值。当然，赔偿数额的最终确定 又有赖于赔偿范围的细化。因此，目前当务之急便要明晰侵权损害赔偿责任的具体范围。 2 1 著作权侵权损害赔偿范围的内容 “赔偿范围”一词在法律大辞典中是这样解释的：“赔偿范围是指侵权人对被侵 权人进行赔偿的损失方面或损失种类，即赔偿义务人须对赔偿权利人受到的何种损害负 赔偿责任 。换言之，也就是侵权人应对权利人的哪些损害进行赔偿。如前所述，全 面赔偿是侵权损害赔偿领域最基本的原则，其为确定赔偿范围、赔偿数额等关键事项提 供了客观依据，即侵权人承担责任范围的宽窄、数额的多寡应以侵权行为造成的实际 损害为标准，损害多少赔偿多少。那么，以此类推，何谓著作权侵权损害赔偿的范围问 题便可迎刃而解了。宏观上，其就是指因侵权行为的发生而使著作权人遭受的全部损害。 按照侵权行为法的基本理论，因侵权致人损害的后果有两种形态：财产性损害和非财产 损害。在此，笔者试从这两种损害形态入手，以微观角度来探讨著作权人所受全部损害 具体应涵盖哪些内容。 2 1 1 权利人财产性损失 在深入研究权利人所受财产性损害之前，有必要对“损害”及“损失”进行界定。 “损害”及“损失 是两个重要的法律术语，虽然两者仅是一字之差，但法律内涵却是 天壤之别。“损失”不同于“损害”，“二者构成逻辑上的种属关系，损失一般仅指金钱 或财产性质的，而损害则财产或精神性的兼具” 。由此可知， “赔偿损失”和“损害 赔偿也非同一概念固。在我国承认精神损害赔偿的现实情况下，理清“损害”与“损 失”之差异实属必要，因为“精神损害不能称为精神损失，精神损害的损害赔 偿也就不能再等同于损失赔偿，但仅言及财产损失时仍可将损害视同损失” 。故此，财产性损害又可称之为财产性损失，其性质是可以用金钱度量的经济型损失。 著作权人财产性损失或损害是指因侵权而遭受的实际财产损失。权利人所遭受的实 际财产损失为必须赔偿范围，基本取得共识，但对于实际财产损失的构成，即哪些损失 属于实际损失的范畴却是存在许多不同意见。依据不同的划分标准，“损失”有多种分 曾庆敏法学大辞典 m 上海：上海辞书出版社，2 0 0 2 ：9 5 0 韩成军侵害著作权损害赔偿的范围与计算 j 学术界，2 0 0 7 ( 4 ) ：2 6 王利明人格权法新论 m 吉林：吉林人民出版社，1 9 9 4 ：5 8 8 郑立，王作堂民法学 m 北京：北京大学出版社，1 9 9 5 ：7 0 5 刘士图现代侵权损害赔偿研究 m 北京：法律出版社，1 9 9 8 ：1 3 1 0 硕士论文著作权侵权损害赔偿责任研究 类，但最为常见的便是着眼于损失的发生是否由损害行为直接引发而分为直接损失和间 接损失。 ( 1 ) 直接财产损失 著作权人直接财产损失是由侵权行为所直接导致的现有财产的减少，在实践中，著 作权人直接性财产损失主要表现为以下几种形式： 市场份额减少而致的利润损失 传统财产权受到侵犯，损失则直接表现为财产的毁损或灭失，但著作权却完全不同。 它是一种无形产财产权，一旦遭受侵犯，其本身无法作出任何反应，著作权人只能通过 权利载体的相关变化来感受自己权利受损的情况。典型代表则为著作复制权被侵犯，市 场盗版作品泛滥，导致正版作品发行量减少、销量降低，权利人获取的利润下降。 权利价值降低而致的收益损失 著作权保护的是作者的创造性劳动，其价值的实现以转化为有形财产为前提。同理， 著作权要转化为经济财富，就必须面向市场，通过权利的使用、许可、转让等途径获取 。如作者创作一作品，尚未发表，后被侵权人披露、发行，令著作权的市场价值大大， 贬损，转让、许可使用费大打折扣，这无疑会给权利人造成重大的收益损失。 因侵权行为而致的合理开支 侵权行为发生且被发现后，权利人往往会采取相应的措施来制止侵权