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对于构建我国民事诉讼反诉制度的思考 硕_ 二学位论文摘要 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 诉讼法学 民事诉讼法 j 割波 武胜建 反诉制度肇始于罗马法，经过长划的发展，已成为现代民事诉讼中的一项重 要制度。本文通过分析我国反诉制度的适用现状一一立法的分散与缺失和司法的 混乱与排斥，提出反诉制度在我国民事诉讼中尚未真正确立这一论断，并对造成 这一现状的原因从奇= 法与司法两方而进行反思，进而引出构建我国民事诉讼反诉 制度这一论题。随着我国社会主义市场经济的不断发展，符合客观规律的现代民 事诉讼理念不断得以发展并得到认可，修改民事诉讼法的呼声越来越高，这些条 件亦为构建反诉制度提供了契机，而较之民事诉讼基本理论与具体制度的不断发 展，我固反诉制度的缺失更显建立这一制度的紧迫性。 笔者从反诉的基本理论入手，论述反诉的内涵与该制度的历史沿革，分析反 诉的性质，揭示反诉制度所蕴含的程序公正与程序效益价值，进而对如何构建适 合我国国情的反诉制度提出构想。 在立法上，反诉制度立法的理念应当顺应现代民事诉讼理念，正确处理借鉴 国外经验与立足于我国国情的关系；以“同一人性”为原则，尊重当事人的t 体 地位；立法中注意完整j 简约桐结合，在充分发挥反诉制度程序价值的唰刚也要 避免制度的冗长与程序的拖沓。山于反诉制度属于诉讼制度，因此立法二、e 体成为 全国人大及其常委会，应当防止由司法解释“创制”法律。在、 ：法形式上，囚民 事诉讼法典的制定尚有待时同，因此应当采片j 民诉法修正案的方式对反诉制度予 以规定，并为将来反诉制度纳入民事诉讼法典奠定旗础。 在制度的构建上，应当本着充分发挥反昕制度价值功能的原则，扩大反诉的 主体范围；反诉的提起时问应限j 1 在举证期限届满前，二审中提出反诉戍以对方 当事人同意为原则；对于提起反诉的条件应予以明确并适当放宽，同时提出界定 反诉j 本诉具有牵连性的判断标准：强制性反诉由于不符合我国的国情，冈此不 应引入。 在司法的构建上，笔者对于反诉制度在司法实践中适用的整个流程( 反诉的 程序审查、实体审理和裁判、上诉和二审中反诉的处理) 进行设计，并结合一j 法 实践对于改革法院的办案考核标准、强化法官的释明责任等问题提出建议。 在理沦构建上，应当进一步将反诉的理论研究与剥法实践相结合，用理论指 导实践，用实践来完善理论；应当加强对丁二构建反诉制度的理论研究，并形成相 关专著；应当加强反诉比较法研究，并与本土理论相结合，形成我国自有的反诉 基本理论。 综l 所述，在现代民事诉讼理念的指导下，通过对反诉制度在立法、司法和 理论二方面的构建，必将使其成为一项符合我幽国情的鼋要民事诉讼制度。 关键词：反诉制度；适用现状；程序价值；构建 a b s t r a c t t h ei n c h o a t i o no f t h es y s t e mo f c o u n t e r c l a i mc a l lb et r a c e db a c ki nr o m a nl a w a n da r e ral o n gp e r i o do fe v o l u t i o n ，i th a sb e c o m ea ni m p o n a i 】ts y s t e mo fm o d e m c i v i lp m c e d u r e i nt h j sd i s s e r t a t i o n a f c e rt h ea n a l y s i so fm ec u i t e n ts i t u a t i o no ft h e 印p l i c a t i o no fs y s t e mo fc o u n t e r c l a i mi nc h i n 卜m es c a t t e m n c eo ra b s e n c eo fr e l a t e d 1 e g i s l a l i o n s ，m ec o n t u s i o na n dr e p u l s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e s ，t h ea 娼u r n e n tm a tm e s y s t e mo fc o u n t e r c l a i mh a sn o tr e a l l yb e e ne r a d i c a t e di nc h i n e s ec i v i lp r o c e d u r e s y s t e mi sb r o u g h tf o r w a r d ，a n di nt h ea s p e c t so fl a w m a k i n ga n da d m i n i s t r a t i o no fl a w t h er e n e c t i o n so nt h er e a s o n so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o na r eg i v e n ，t b e nt h et h e s i so ft h e c o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mo fc o u n t e r c l a i mw i t h i nc h i n e s ec i v i lp r o c e d u r es y s t e mi s e d u c e d w i t ht h ec h i n e s es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yd e v e l o p i n gc o n t i n u o u s l y ，a n dt h e c o n c e p to fm o d e mc i v i lp r o c e d u r et a l l i e dw i mo b j e c t i v e1 a w se v o l v e da n dr e c o g n i z e d ， m ev o i c ef o ra m e n d i n gc u h e n tc h i n e s ec i v i lp r o c e d u r el a wi sb c c o m i n gm o r ea n d m o r el o u d ，w h i c hb r i n g st h ec h a n c eo fc o n s t n l c t i n gt h es y s t e mo fc o u m e r c l a i mi n c h i n a ，、m t hb o t ht h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e sa n dp m c t i c a ls y s t e m so fc h i n e s ec i v i l p r o c e d l l r ee v o l v i n gc o n t i n u o u s ly ，t h ea b s e n c eo ft h es y s t e mo fc o u n t e r c l a i mi nc h i n a r e s u l t si nt h ep r e s s u r eo nt h ec o n s n | u c t i o no f t h i sp a r t i c u l a rs y s t e m i nt h i sd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o rs t a n sw i t ht h ef h n d 锄e n t a lt h e o f i e so ft h e s y s t e mo fc o u i l t e r c l a i m 1 1 1 ec o n c e p to ft h es y s t e mo fc o u n t e r c l a i ma n di t se v o l u t i o n i nh i s t o r yi s d i s c u s s e d ，a n dt h e nt 1 1 e n a t i l r eo fc o u n t e r c l a i mi sa n a l y z e d ，w h i c h i l l u m i n a t e si h e p r o c e d u r a le q u i t y a n db e n e f i c i a lv a l u e s w i t h i nt h e s y s t e mo f c ou i 】f e r c l a i lf u n h e 肌o r e ，t h e s u g g e s t i o n o nh o wt oc o n s t m c ta s y s t e mo f c o u n t e r c l a i mt h a ta d 印t st oc h i n a sr e a l i t yi sg i v e n i nt e h n so fl a w m a k i n g ，t h el e g i s l a t i v ei d e a ss h o u l db ei nc o n f o m i t y 州t ht h e t h e o r i e so fm o d e mc i v i lp r o c e d u r e ，a 1 1 df o r e i g ne x p e “e n c ec a nb eu s ef o rr e f 毫r e n c ei n l a 砌a l 【i n g ， b u tc h i n a s r e a l i t ym u s tb et a k e ni n t o a c c o u l l t t h e“s a i n ep a n y p r i n c i p l e ”s h a l lb et h ep r i n c i p l eo ft t l el a 硼a k i n go ft h i sp a r t i c u l a rs y s t e m t h e l i t i g a j l ts t a t u so fm ep a n i e si nt h ea c t i o ns h o u l db er e s p e c t e d t 0a c h i e v et h ei n t e g r i t y a n ds i m p l i c i t yo ft l l e1 e g i s l a t i o n ，w h 订s tt h ep r o c e d u r a 】v a i u e so ft h es y s t e mo f c o u n t e r c l a i ms h o u l db ee m p h a s i z e d ，t h ep r 0 1 i x i t yi nt h es y s t e ma n dt h ed e l a yi nt h e p r o c e d u r es h o u l db e a v o i d e d b e c a u s et h e s y s t e mo fc o u n t e r c l a i mb e l o n g s t o l i t i g a t i o ns y s t e m ，t h er e l a t e dl e g i s l a t i v eb o d i e sa r en a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s sa 1 1 di t s s t a n d i n gc o m m i n e e ，a n di ti s 印p r o p r j a t en o tt ou s ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o n st oe s t a b l i s h t h es y s t e mo fc o u n t e r c l a i m s i n c et h ec o d eo fc i v i lp r o c e d u r el a w 州ub en o t 1 e g i s l a t e di nt h en e a rf u t u r e ，t h ef o r n lo fl e g i s l a t i o no nt h es y s t e mo fc o u n t e r c l a i mi n c h i n as h o u l db ea m e n d m e n tt ot h ec u r r e n tc i v i lp r o c e d u r el a ww h i c hc a nb et h e f o u n d a t i o no ft h ef u t u r ec o m b i n a t i o no ft h i ss ) t s t e mi n t ot h ec o d eo fc i v i lp r o c e d u r e a h 7 i nt e m so fs y s t e md e s i g n ，t of u l l ye x e r tt h ev a l u e so fc o u n t e r c l a i ms y s t e m s h o u l db ep r i n c i p l e ， m u s ， t h ea p p l i c a b l e s c o p eo ft h ep a r t i e sw h oc a l l f i l ea c o u n t e r c l a i ms h o u l db ew i d e n a n dt i m et of i l eac o u n t e r c l a i ms h o u l db el i m i t e dt ot h e e v i d e n c e - p r o d u c ep e r i o d( d i s c o v e r yp e r i o d ) o ft h e o r i g i n a l a c t i o n a st ot h e c o u n t e r c l a i mt h a ti sf i l e dd u r i n gt h ep r o c e e d i n go f s e c o n di n s t a n c e ，i ti so n l ya 1 1 0 w e d w h e nt h ec o n s e n to fc h eo t h e rl i t i g a n t ( s ) i ss e c u r e d t h ep r e c o n d i t i o n sf 研f i l i n ga c o u n t e r c l a i ms h o u l db ed e f i n e da n ds h o u l dn o tb et o os t r i c t a n dt h es t a n d a r d sf b rt h e i m p l i c a t i o no rr e l e v a n c yb e t w e e nt h ec o u n t e r c l a i ma n dt h eor i g i n a la c t i o ns h o u l db e c l 撕f i e d c o m p u l s o r y c o u m e r c l a i ms h o u l dn o tb ei n t m d u c e di n t oc h i n e s e c o u n t e r c l a i ms y s t e md u et oi t su n c o n f o m l i t yw i t hc h i n a sr e a l i t y i nt e 硼so fj u d i c a t u r e ，t h ea u t h o ro ft h ed i s s e n a t i o nd e s i g n st h ew h o l e w o r k f l o wf o rt h ec o u m e r c l a i ms y s t e mt h a tc a nb ea p p l i e di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i n c l u d i n gt h ep m c e d u r a ls c r u t i n yo fc o u t l t e r c l a i m s ，h e “n ga n dj u d g m e n t ，a p p e a l ，a 1 1 d t h em e c h a n i s mf o rc o u m e r c l a i m sf i l e dd l l r i n gt h ep m c e e d i n go f s e c o n di n s t a n c e a n d i nt h i sd j s s e r t a t i o n ，t h ea u t h o ra l s og i v et h er e l a t e ds u g g e s t i o n so nt h er e f o 蛐o f s t a n d a r d sf o rt r i a ia s s e s s m e n ti nt h ep e o p i e sc o u r ts y s t e m | 姐dt h ei m e n s m c a t i o no f t h ee x p o s i t o r yi i a b i l i t yo n j u d g e s i nt c l m so ft h e o r yc o n s t n l c t i o n ，t h ea u t h o ra r g u e st oa p p l yt h et h e o r i e si n t o j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dt ou s ej u d i c i a ls t a t i s t i c si nt h er e s e a r c ho fc o u n t e r c l a i ms y s t e m t h er e s e a r c ho fc o u n t e r c l a i ms y s t e mt h e o r ya n dr e l a t e dm o n o g r a p hi nt h i ss u b j e c tc a n b eo fg r e a th e j pf o rt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n e s ec o u n t e r c l a i ms y s t e m a n dt h em e t h o d o fc o m p a r a t i v ej u r i s p n l d e n c ec a l lh e l pt oc o n s t m c tt h ee s s e n t i a lt h e o r i e so nc h i n e s e c o u n t e r c l a i ms y s t e m t os u mu p ，u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h ec o n c 印to fm o d e mc i v i lp r o c e d u r e ，a r e r t 1 1 es u b s t a i l t i a lc o n s t n l c t i o ni nt h ea s p e c t so f l a w m a k i n g j u d i c a t u r ea n dt h e o 以t h e s y s t e mo fc o u n t e r c l a i ms u r e l yw j l lb e c o m eac i v i lp r o c e d l l r es y s t e mt h a t t a l l i e dw i t t l c h i n a sr e a l i t v k e yw o r d ： c o u t e r c l a i ms y s t e m ，c u r r e n ts “u a t i o n ，p r o c e d u 瑚lv a l u e ，c o n s t r u c t i o 一、引言 随着中国当代法治进程的逐步深入，民事诉讼法的修改已成为世人瞩目的焦 点之一。现行民事诉讼法( 1 9 9 1 年) 是在新中国第一部民事诉讼法( 1 9 8 2 年) 的基础上修订而成的。十多年来，我斟社会发生了剧烈的变化，市场经济体制不 断趋于成熟和完善：加入w t o 又迫使我国法律制度做出相应的调整，民事诉讼法 出现了国际化的发展趋势；今年刚刚颁布的宪法修l r 案明确将“私有财产权不受 侵犯”、“国家尊重和保障人权”等写入宪法，又为修改民事诉讼法提供了指导思 想和理念。反诉制度作为民事诉讼的1 项重要制度，存各法治国家的民事诉讼制 度中均占有一席之地，但在我围的民事诉讼立法与1 j 法实践中存在重大的缺陷。 笔者认为，应当抓住民事诉讼法的修改这一契机，深刻反思我国民事诉讼反诉制 度的现状，通过深入分析反诉制度的基础理论，大胆构建适合我国国情的反诉制 度。 二、反诉制度适用的现状及分析构建我国民事诉讼反诉 制度的迫切需求 ( 一) 反诉制度在我国适用的现状反诉制度尚未真正确立 1 、立法的分散与缺失 关于反诉制度的立法，主要是民事诉讼法第j 2 条规定被告有权提起反 诉；第5 9 条规定反诉须有诉讼代理人的特别授权委托；第1 2 6 条规定法院对十 被告提起的反诉可以合并审理；第1 2 9 条规定原告经传票传唤，无正当理由拒不 到庭或未经法庭许可巾途退庭的，被告反诉的，可以缺席判决；最高人民法院对 于适用民诉法的司法解释第1 5 6 条规定反诉提起的时问是案件受理后至法庭辩 论结束前；第1 8 4 条规定二审程序巾原审被告提出反诉的，_ 二审法院可以调解， 调解不成的，被告另行起诉。另外，最高人民法院在关了i 民事诉讼证据的若干 规定中对反诉亦有规定：第1 条规定被告提出反诉应当附有符合起诉条件的相 应的证据材料；第3 4 条规定当事人提起反诉的，应当在举汪期限届满前提出。 与前面的司法解释相比较，高法将提起反诉的时间由法庭辩论结束前提前到举证 期限届满之前。 以上足我困目前对于反诉制度的相关规定，应当说是极为简陋的。如果将反 诉制度比作一幢建筑，那么这些规定充其量不过是施工前的草图。首先，从条文 的比例上看，专门规定反诉制度的条文一条都没有，反诉制度的相关规定均是和 其他规定放在一起。如民诉法第5 2 条首先规定原告可以放弃或者变更诉讼请求， 接着规定被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉；第j 9 条主要是诉讼 代理制度的规定，反诉只是作为代理权限的一种附带提出；其他条文亦是如此。 第二，反诉制度的舰定相当分散，民诉法及司法解释对于反诉制度的规定散见在 诉讼参加人、第一审普通程序和第二审程序中，给人一种若隐若现的感觉。第三， 反诉制度的规定的内容较少。现有的立法只简单规定了提起反诉的主体、时间及 反诉的审理方式，对于反诉的类型、条件、救济等重大问题，均无相关规定。第 四，证据规定中对反诉时间所作的舰定，具有一定积极作用，但其更重视从汪据 学的角度分析解决问题，反诉的规定只是附带提出的，无法体现反诉制度的独立 价值，而且由于该规定限于民事诉讼中适用证据的问题，因此也不能对反诉制度 立法缺失的现状胄所改观。 2 、司法的混乱与排斥 为了了解各地法院在民事诉讼中对于反诉的具体适用规定，笔者通过中国 审判法律应用支持系统( 该系统中包含了各地法院制定的4 些审判操作规程) 专门对各地方法院的干同关规定进行了查询，发现各地法院都没有对如何适用反诉 作出专门的规定f 限于数据库范围内) 。仅有深圳市法院民f 诉讼庭前交换证 据规则对于反诉的提起时间作出了明确规定，该规则规定反湃限于举证期限内 提出，且只能提一次，否则法院不予受理。由此可以分析，在立法、司法解释及 法院内部操作规则均匮乏的条件f ，各地法院办未对反诉的适用予以重视，对_ 适用反诉所掌握的尺度也必然是不统一的。 反诉在司法上不仅混乱，还经常遭遇排斥，主要表现为： ( 1 ) 反诉适用范围的狭隘性突卅。人陆法系国家要求反诉与本诉有牵连。 在我国的司法实践中，将反诉受理的条件控制的相当严格，其将牵连性限定到只 有基于同一法律事实或同法律关系方能提出反诉。被告基于抵消权而提出的反 诉，往往遭到法院以上述理由拒绝。例如，基于两个同类的法律关系发生的债权， 如均是买卖合同之债，双方互负剑期债务，由于属于两个各自独立的法律关系， 反诉不能成立，被告只能另行起诉。 ( 2 ) 法官处理反诉的恣意件严重。在诉讼实践中，即使被告基于同一法律 关系或法律事实提出反诉，法官如果认为反诉案件的受理将使案件变得复杂，通 常会拒绝受理反诉。对于不是基于同一法律关系或是法律事实提出的反诉，法官 更是会不假思索的予以拒绝。对于受理后的反诉，法官也可以为了尽快处理好本 诉而随意地将反诉与本诉分丌审理。 ( 3 ) 当事人反诉意识薄弱。在诉讼实践中，许多当事人由于法律知识的匮 乏，往往不知道自己拥有反诉的权利。有的当事人虽然知道可以反诉，但对于如 何提起反诉、何时提起等问题知之甚少，导致其不成正确地提出反诉。而许多法 官也因担心反诉将造成诉讼复杂化而不主动行使释明权，这样就造成诉讼中适用 反诉制度的案件微乎其微。 所谓制度，是指要求成员共同遵守的，按一定程序办事的规程或行动准则， 也可以理解为在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面体系。1 笔 辞海 第4 2 2 页，上海辞书出版社，1 9 9 9 年版。 者认为，一项制度要得以确立，必须有明确的规定和执行者忠实的执行这两个基 本条件。综合考察我国民事诉讼中反诉立法与司法的现状，反诉制度无论在规则 的制定层面还是在规则的执行层面都存在重大欠缺。尤其在立法上，对r 反诉的 条件、适用范围以及救济等重要问题的缺失导致反诉制度尚未形成其自有的体 系。因此，笔者认为反诉尚未成为我目民事诉讼的一项制度。 ( 二) 对于现状的原因分析反诉立法与司法的反思 1 、立法上的原因 众所周知，我国现行的民事诉讼法是以原苏联民事诉讼法为蓝本进行移植和 借鉴而制定出来的。较之人陆法系国家，原苏联整个法律体系的一个重要特征就 是国家干预，民事诉讼的各项制度亦不例外。具体而言，在大陆法系民事诉讼法 律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位，而原苏联民事诉讼法律关系理 论把法院置于民事诉讼的领导地位，原苏联的学者通常认为：法院在诉讼中居_ 领导的地位，它引导诉讼参加人的诉讼活动，并促使他们正确地行使和履行自己 的诉讼权利和诉讼义务。这一观点当时办为我国许多学者所接受。在这种诉讼体 制下，当事人的处分权受到限制，困家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。2 整个民事诉讼理沦系统的基调就是法院的职权至_ | = = 。在这种情况卜，体现当事人 自主意识的反诉制度自然不会得到立法者的重视。 其次，作为人类为其社会生活制定规则的有意识行为，立法从来都与一定的 观念密切相关。当时“重实体，轻程序”的观念几乎r 吁据了主导地位。而着眼于 结果公正的诉讼程序，通常会对判决“r 确与否”投以较多的关注，相应的，对 生效判决的救济手段总是惟恐太少；而对程序上的瑕疵则比较“宽容”，只要这 2 廖中洪：民事程序立法中的国家本位主义批判，“现代法学2 0 0 2 年第5 期，第6 4 页 种瑕疵看起来不至于影响到审判结果，一般不予纠i 卜。3 这种观念反映在立法上 即是程序工具论。这一观念实际卜已经否定了程序的独立价值。反诉制度所体现 的当事人诉讼地位平等、诉讼效益、诉讼公平等原则实际上均是程序价值。在程 序t ：具论的观念r ，反诉制度的这些价值是在立法者看来并不是很重要，如果它 与所谓的实体公m 相矛盾，是很容易被牺牲的。 第三，立法的人性假设脱离了实际。“在每一个管理制度和措旋的背后，都 有某些关于人性及其本质的基本看法，这称为人性假设。”4 民事诉讼法( 试行) 与现行民事诉讼法对民事诉讼法律义系的基本主体法官( 法院) 与当事人作 了不同的人性假设。其对法官的人性假设是：法官是全能的，有良知的，值得信 任的，能力远在当事人之卜。对当事人的人性假设是：当事人是无能的，过于功 利的，不值得信任的，较之法官而言极度缺乏能力。1 这种人性假设体现在立法 l 就是对于法官( 法院) 审判权与当事人诉权的配置极度彳i 半衡，法官“高高在 ”，大包大揽；当事人“渺小甲微”，权利处处受限。立法对于反诉的相关规定 所持的心态也可依此作逻辑分析：那么复杂的程序，无需作详细的规定，即使规 定了，无能的当事人也无法f 卜确行使。与其如此，小如将其交给万能而有良知的 法官来指挥，这会吏利丁反诉的适用。其实，法官与当事人部属于社会人群中的 分子，他们具有相同的自然属性和社会属性，具有相同的需要。法官与当事人 只是行使的权力( 权利) 不同，法官行使的是法律赋予的公权，当事人行使的足 法律赋予的私权，他们本质上不应有高低贵贱之分。在诉讼中，当事人与法官都 在追求各自的，刊益并尽量让其最大化。从当事人角度看，寻求诈义、公平和尊重 的需求在其内心得到满足；从法官的角度看，寻求俸禄、福利、奖金、尊重和战 1 江伟、吴泽勇：论现代民事诉讼立法的基本理念，中国法学2 0 0 3 年第3 期，第l0 1 页。 4 程峰：“中国古代人性观和西方现代( 人性假设) 的比较，山西青年管理干部学院学报 2 0 0 1 年第3 期，第4 4 页。 田平安、自畦：人性假设与民事诉讼法的修改完善，法学家2 0 0 4 年第3 期，第1 3 页。 就感的需求也得到了满足。“因此，法官也并非“大公无私”。民事诉讼立法的人 性假设的脱离实际，极易导致法官对于审判权的滥用。凶此，当时立法的人性假 设存在明显的偏差，不仅导致了反诉制度在市法上的缺失，亦导致了其在刊法实 践巾的受阻( 下文将作详细分析) 。 还有，在九十年代初期，对于反诉制度的研究是较少的，学术界关于反诉制 度的调查研究不多，理论研究尚不深入，很难为立法提供指导。同时，司法实践 中反诉的适用也0 i 多，往往难以发现问题，难以提供实践经验，亦使得立法对于 建市与完善反诉制度并不迫切。将1 9 9 1 年民诉法与1 9 8 2 年民诉法( 试行) 相比 较，有关反诉制度的规定基本上没有改变，由此可见一斑。 2 、司法上的原因 司法是国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专 门活动。7 反毋制度立法的缺失，是造成其在司法过程中混乱的根本原因。还是 前而的比喻，反诉的立法只不过是一张极其简单的“草图”，它留给司法者太多 的想象空问和创造权力，冈此在司法过程中往往造出不同的“建筑”。由此，造 成了反诉在民事诉讼巾的适用具有不可推测性。而司法的合理性在于“会使法的 机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关的利益者提供了丰目对而言最大 的叫旋空问，特别足合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大回旋空问。 它把司法程序：蕾作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，他让利益斗争受固定的 信守彳i 渝的游戏规则的约束”。8 显然，有关反诉的“游戏规则”并没有建立 对于参与者( 当事人) 而言。，他们是毫无把握的参与进来，主动权完全掌握在适 用规则( 包括解释甚至创造规则) 的法官手中，诉讼的结果完全无法预期，这种 6 田平安肖晖：t 1 人性假设与民事诉讼法的修改完善 ，法学家h2 0 0 4 年第3 期，第1 4 页。 7 沈宗灵主骗：“法理学，高等教育出版社1 9 9 4 年版，第3 4 4 页。 8 德 韦伯：经济与社会( 下卷) ，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 4 0 页。 状态与我们所追求的司法公开、公平与公正显然是背道而驰的。 其次，刘于法院与法官的考核标准影响了反诉制度的适用。当前，衡量法院 之间审判工作良莠的一个重要标准是结案数与结案率( 一定时间内结案数与收案 数之比) 。反诉制度对于这两个数字的提升没有丝毫有利之处。具体言之，如果 拒绝适用反诉制度，那么本来一个案件就可以变成两个案件，收案数就埔加了。 反之，如果适用反诉制度，不但收案的数量不能增加，反而可能影响结案的周期 ( 反诉与本诉合并审理必然复杂于本诉的单独审理，由此导致审理的难度相对增 大和审理时间的相对延艮) ，使得结案；簪下降。由此可见，反诉制度的适用不利 于从数字上彰显出一个法院的审判工作业绩，如果法院从自利的角度出发，显然 不会积极地适用反诉制度。 对于法官的考核标准，同样适用上述两个数字。当前，在许多法院，为了提 高结案数与结案率，都在法院内部搞“办案排行榜”，每月对同一条线( 如民事 条线、刑事条线、执行条线等) 的所有法官办案的综合情况进行数字化考核，考 核的参数有结案数、结案率、f = 诉率、调解率、二审改判率等等，其中丽两个参 数一直是考量个法官工作实绩的主要标准( 许多法官正是藉此成为全省乃至全 国优秀) 。正如前文所述，法官在办案中办存追求自身利益的最大化，正常状态 的表现就是法官喜欢办简单的案件或是社会影响力大的案件( 后者多为些有能 力或有一定领寻职务的法官所欲求) 。囚此，这种考核标准使得当前法官之间的 竞争主要体现在对丁办案数的追求上。这种做法的确可以在法院内部形成一种法 官竞相办案的局面，促进法院收、结案的良性运转，但难免造成一些负面的影响。 如法官为尽快结案，有时会侵害到当枣人的程序权利。如强制当事人进行调解； 原告开庭迟到且分钟，不管有无f 当原因即按撇诉处理等等。反诉制度基于上述 原因同样受到法官的排斥。由于立法对于反诉的条件没有明确规定，法官拥有很 大的自由裁量权。而对于反诉是台受理，目前朗多法院不是山立案庭审查决定， 而是由审理4 ：诉案件的法官审查决定，如果决定不受理，通常也是口头告知，不 会出具不予受理裁定书，被告无法通过上诉得到救济。因此就形成了法官恣意处 理反诉的局面，这对于被告反诉权的保护显然是不利的。 第三，法院与法官对于反诉制度的价值功能缺乏认识。主要表现为：其一， 许多法官尚未意识到程序的独立价值，其认识仍停留在单纯地追求实体公正上， 认为拒绝适用反诉制度并不会造成被告实体权利的丧失，因此无法造成其良心的 不安。对于反诉制度可以防止产生相互矛盾的判决的功能，法官虽有认识，但往 往以被告反诉的案件可能仍由自己或本院审理为由，认为不会造成判决的相互矛 盾，从而获得心理的平衡。其二，法院与法官都未能充分认识到反诉对于实现程 序效益的价值。作为法院，没有认识到整个法院系统可以通过对反诉制度的有效 适用提高民事诉讼的整体效益，进而降低国家为解决民事纠纷所付出的成本。作 为法官，也没有认识到假如抛行办案数，将本诉和反诉分离而适用两个独立的程 序审理实际上r 与用了法官和当事各方更多的时问和精力，会使诉讼成本增加，同 时也是刈诉讼资源的一种不合理消耗。凶此，法院与法官刘于反诉制度的价值功 能缺乏认u 构成了反诉制度适用受阻的一个重要原因。 ( 三) 构建我国民事诉讼反诉制度的动因 1 、中国社会经济发展的需要 随着我囝社会丰义市场经济体制的确立和迅速发展，现行的社会经济形态与 过去已有了截然4 i i 司的根本性变化。市场经济体制本质上作为一种商品经济形 态，蕴含着民t 、平等、公正、意思自治等基本市场规则与价值追求，它要求解 决纠纷的诉讼程序同样适应这规则和价值追求。同时，市场的繁荣造成了交易 的同益频繁，由此亦导致了纠纷的大量出现，使得原有的诉讼制度和有限的诉讼 资源面对大量的纠纷显得捉襟见刖。反诉制度本身所蕴含的程序公正与程序效益 价值恰恰顺应了市场经济的需求：它体现出的当事入主体地位甲等、诉讼民主、 诉讼公正与市场经济的基本规则相吻合，它对于实现诉讼效益的巨大功能亦有利 于纠纷的及肛一解决。因此，建立民事诉讼反诉制度是中国社会经济发展的需要。 2 、中国社会人权保障的需要 人权作为人生而有之以及作为人所麻当享有的基本权利，不仅包人的生命 权、自由权、休息权等权利，也包括参与诉讼和作为法律主体，接受司法救济的 权利。世界人权宣言第1 0 条提出：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏 倚的法庭进行公f 和公丌的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何 刑事指控。”在我国今年颁向的宪法修正案中办明确规定，困家尊重和保障人权。 在民事诉讼领域，人权主要体现为当事人的诉权。反诉权足当事人享有诉权的重 要体现，亦是当事人的一项重要程序性权利，它的缺失无疑对我国的人权保障是 不利的。因此，建立民事诉讼反诉制度是中国社会人权保障的需要。 3 、民事诉讼制度自身完善的需要 反诉制度是现代民事诉讼的一项重要制度，为各法治国家所确立。我们要不 断完善民市诉制度，使其适j 啦中幽国情、符合现代民事诉讼理念，并在民事诉讼 实践中切实贯：劬司法为民的理念，实现司法领域的公平正义，反诉制度的缺失无 疑足。大缺憾i 亦会使我们所追求和弘扬的司法公j f 显得苍白无力。相对于民事 诉讼基础理论的现代化、皋础化、本土化的基本完成，具体程序制度设汁的研究 也取得了突破。生进展，9 构建适应中国田情、符合现代民事诉讼理念的反诉制度 就显得尤为迫切。 三、反诉的基础理论构建我国民事诉讼反诉制度的基石 9 江伟、孙邦清：略论民事诉讼法的修订，法学家2 0 0 4 年第3 期，第2 页。 ( 一) 反诉的内涵 对于反诉的内涵，理论界有多种不同的观点。代表巾牛的观点主要有以下几种： l 、“反睛求说”：这种观点从“诉”的角度出发，认为反诉是指在已经开始 的诉讼程序牛，本诉被告针对本诉原告的诉讼请求向法院提出的一种独立的反请 求。o 2 、“独立之诉说”：这种观点强调了反诉的独立性，认为反诉是指在币在进 行的诉讼程序中，被告按照起诉的程序与方式对原告提起的独市之诉。 3 、“诉讼行为说”：这种观点认为反诉同起诉样，是啼十诉讼行为。反诉 是指本诉被告针对本诉原告依法向人民法院提m 的旨在吞并、抵消原告诉讼请 求，保护自己合法实体权益请求的诉讼行为。1 2 4 、“诉讼手段说”：这种观点认为，反诉是本诉的被告以奉诉的原告作为被 告，向人民法院提出的独立的民事权利请求的一种诉讼手段。 5 、“抵消吞并说”：这种观点从反诉的 = j | 的出发，认为反诉是指在已经开始 的诉讼中，本诉被告向原告提出的旨在抵消、吞并原告诉讼请求的诉讼主张。 上述观点中，笔者较赞同第一种观点，斟为它包含两层意思：一、反诉是诉 二、反诉是被告提出的独立之诉。这就基本上揭示了反诉的内涵。同时，它没有 将反请求的对：象单纯的指向原告，这也与笔者对反诉主体应有所扩展的观点午目吻 合，故笔者赞成该观点。 ( 二) 反诉制度的历史考证 反诉制度对我国民事诉讼而占属于舶来品，其发展历史悠久，大陆法系和 英美法系又各有不同。深入了解反诉制度的历史发展对于构建我国反诉基础理论 具有重要意义。 ”常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 7 年出版，第1 4 2 页。 。周道鸾主编：t 民事诉讼法教程 ，法律出版社1 9 9 4 年出版，第1 3 1 页。 2 姜丽萍：“反诉制度研究，1 9 9 9 年全国诉讼法学会年会论文。 反诉每度是在起诉铡艘建立之后才逐渐彤成的。罗马法窃麓并不承认反诉， 当时的法律为赋予被告以辩护手段，从而确认了抗辩制度，即被告对原告的主张 可以采取雨定和拒绝的方法。公，e 七世纪初，罗马法爿在附有一定条件的情况 下承谈羝湾抗瓣，蓑逐步发震成为复诉戆最初澎式。最初懿及诉测寝惫建立存羝 消抗辩熬础之匕的，只有在反诉请求能够b 本潍请求相互抵消的情况下，才允许 提起反拆。查士r 尼的罗马法第四卷第六篇诉权中规定：“一切善意诉权的 诉讼中，审判受有权根据公半原则决定应返逐暇卷之数。因此，如聚原告也对被 告负育债务，审判英应逡 于羝消，丽哭判令蔽符支纣差额。飙这一蕊定可以看 出，最初所捌定的反诉，范围局限于原、被告之问存在可以相互抵消的债权和债 务，但并不要求_ 二者之1 1 = i j 具有牵连关系。 隧萋晁事诉汝理论戆发震， 乍为其组成部分的反诉麓度图样也褥戮了逐步麓 发袋。十六世纪以后淹着意丈利学理的兴起，民事诉讼反诉翩度不氍仅强调反诉 与本诉_ 之间必须存在可以撼消的债权与债务关系，开始要求反诉与本诉之间具有 相牵适的关系。 鹫了现伐；有些鏊家( 豁英美法系为主) 鞭为遗应褥讼熬翥蘩弱纯牵连关系， 其至二 i 臻求有牵连关系。反诉的目的亦不再仅仪限于抵消债权债务，平等地保护 当事人的诉讼权利，体现诉讼公平，还存于其淀露诉讼的经济效益，人力资源和 财力资源的节约帮避免法蹴传趱捂互矛盾判决簿簿。反诉肇度自身存在的合理内 棱帮价德馕其逐步成为煎界各国民事诉讼法普逡设置的一项重要黥法德懿凄。 当今各国民事诉讼法有关反诉制度的规定由于受到各自的政治、经济、文 化和传统等不同因素之影响有其差异。大陆法系圈家作为反诉制度的发源地，发 震历史较长，霞此对爱爨黪溪定琵较宠善，麴德圈、霞本等墨甄民枣瀑讼法，难 ”陈允、应时：罗马法，商务印书管1 9 3 3 年版，第3 7 8 3 8 0 页。 “ 罗马揸壬丁尼著，张企泰译：法学总论，商务印书馆1 9 9 6 年版第2 1 3 贾。 反诉的提起、反诉的要件、反诉的管辖、反诉的撤回、反诉的适用等均作了明文 规定。早期英美法系困家民事诉讼没有反诉的概念，被告对原告只能提出两种诉 讼上的请求即削减或抵消原告本诉请求的数额的请求，并且这种请求机制之内的 权利也相当有限，如不能凼该请求而获得超出原告请求数额的赔偿。直至1 8 4 8 年，基于“起诉他人者不能抗拒划方当事人在同一法院