（民商法学专业论文）日常家事代理制度研究.pdf

i 摘 要 摘 要 日常家事代理制度，是指夫妻之一方与他人进行交易时，无需另一方授权或委托， 即可代表另一方， 对夫妻共同财产进行处分， 而交易的结果对夫妻双方都发生法律效力。 日常家事代理在性质上属于特殊的法定代理，是配偶权中的一项重要内容，它基于夫妻 身份关系而成立。明确了日常家事代理权的法定代理性质，从而使得代理规则的适用， 如表见代理、默示授权等。 本文立论的基点在于，以婚姻法和合同法的双重角度，重点论证了设立日常家事代 理制度的必要性， 也即日常家事代理在平衡配偶财产权和善意第三人之间的利益方面的 作用，以及日常家事代理制度的运作过程如何体现这方面的价值。 日常家事代理制度来源于古罗马法家父代理家属的制度，在古罗马法中 “家事代 理”制度，是在父权制社会背景下，扩张“家子” 、 “家女”处理家庭财产的权力在法 律上所做的技术上的变通。日常家事代理制度后被后世各国所改造和借鉴，并形成了独 特的制度。日常家事代理制度的基本内容就在于夫妻互为代理人，并就日常家事的范围 内对外进行民事行为，代理的后果由夫妻双方共同承担。日常家事代理在性质上属于一 种特殊的法定代理，只要双方具有合法婚姻关系即可自动获得代理权。在行使日常家事 代理权的过程中，一方不必获得另一方的授权或同意。 从婚姻法和合同法的视角综合审视日常家事代理制度，可归纳出设立此制度的必要 性。日常家事代理权在性质上是一种配偶权。从配偶权的角度来看，日常家事代理制度 必然要保护配偶一方的财产权利；而依照合同法契约自由、合同相对性原则，则要求保 护交易相对方的利益，即确保交易安全。由此，在具体的交易过程中必然产生了两种利 益的冲突，日常家事代理制度的价值正在于平衡这一冲突。 日常家事代理制度的具体运作过程就在于如何发挥平衡合同法与婚姻法在处理夫妻 共同财产问题上的冲突。使得配偶一方的财产利益和善意第三人利益都得到妥善的保 护。 日常家事代理的效力，包括对内效力和对外效力，对内效力在于夫妻双方对代理事 项的连带责任的承担，对外效力则侧重对善意第三人利益的保护，即表见代理规则的适 ii 用。日常家事代理权的行使主体仅限于具有合法婚姻关系的配偶双方，适用范围应限制 在“日常家事”的范围内，行使方式包括以夫妻中之一方的名义或以双方的名义为之。 日常家事代理权的消灭依其效果可分为一时的消灭和永久的消灭， 依照消灭原因可分为 因婚姻关系终止的消灭、因代理权被限制而消灭和因配偶一方的过错而消灭。当配偶一 方滥用日常家事代理权时，法律应当对其代理权进行限制，以保护另一方的财产利益和 交易安全。 他山之石，可以攻玉。对国内外有关日常家事代理的立法实践进行了比较分析，可 以对我国完善日常家事代理制度提供借鉴。美国、英国、德国、法国、瑞士、日本六国 对日常家事代理制度在立法上都有明确的规定。 以上各国立法上关于日常家事代理权的 主体、适用范围、连带责任的适用、代理权的限制和第三人利益的保护等方面应当为我 国立法所参考和借鉴。 由于我国未在立方层面上对日常家事代理制度进行系统的规定，因此应当在修订 婚姻法时，参照国内外有关该制度的规定作出符合我国国情的规定，以完善我国婚 姻家庭法律体系。 全文最大的特色在于以合同法和婚姻法的双重视角，阐述、分析、比较和论证了日 常家事代理制度。 关键词：日常家事，代理，财产，交易安全 iii abstract abstract the agency system of daily family affairs refers to a system that when a spouse in a marriage conducts a transaction with a third party, he or she can deal with their common property on behalf of the other party without his or her empowerment or authorization, and then the transaction results take legal effects to the 2 couples. the nature of the agency system of daily family affairs is a special legal representation, it is an important kind of spouse right and it is formed on the basis of husband and wife relationship. after the nature of daily family agency is confirmed, the rules of agency, implied agency and authority by appearance for instance, can be applied in it. the theory point of the paper lies in that: in double perspectives of marriage law and contract law. it focuses on the argument of the importance of set up of the agency system of daily family affairs, which is the value of the agency system of daily family affairs on the balance of interests between property rights of spouse and bona fide third. it also illustrates how it operates to embody the value of balancing. the agency system of daily family affairs originated from the system in ancient roman law that pater familiass represent family members. it was the legislative technical modifications which enlarge filiusfamilias and filiafamilias power to deal with the family property; it was then modified and imitated by many countries, and forms to be an unique system. the main content of the system is that husband an wife enjoy mutual authority of agency, they can both perform civil act outside in the domain of daily affairs, and the results of agency should be on the burden of both parties. the nature of the agency system of daily family affairs is a special legal representation; it is formed on the basis of husband and wife relationship. in the procession of agency of daily affairs, one party neednt get the other partys authority or approval. from the comprehensive perspectives of marriage law and contract law, we can conclude the importance of the set up of the agency system of daily family affairs in details. the authority of agency of daily affair is a kind of spouse right in nature. according to the spouse right, the property right of a spouse must be safeguarded, however, according to contract law, especially its principle of freedom of contract and privity of contract，the interests of bona fide third must be safeguarded, i.e. it is to ensure transaction security. hence, the conflict of the 2 kinds of interests comes into appearance. the value of the agency iv system of daily family affairs is to balance the interests conflict. the operation of the agency system of daily family affairs enables to fulfill the function of balancing the conflict on the issues of disposition of the common property of spouses and the interests of bona fide third. the effect of agency of daily affairs includes internal effect and external effect. the former focuses on the joint liability on the agency affairs between the spouses. the latter focuses on protection of the interests of bona fide third, i.e. the application of implied agency. the subject of authority of agency of daily affairs is the defined in the spouses who are in legal marriage relationship. the affairs should be limited in the daily affairs. it can be performed in the name of each and both. the elimination of authority of agency of daily affairs can be divided into permanent elimination and temporary elimination according to the effect, and it may cover the elimination for the end of marriage, the elimination for the restriction of authority of agency, and the elimination for one partys fault. when one party abuses the authority of agency of daily affairs, the authority should be restricted to protect the other partys property interests and transaction security. by others faults, wise men correct their own. comparison of the legislative practices of the agency system of daily family affairs among home and abroad can help to better the system in china. the system is regulated among america, uk, germany, france, switzerland, and japan. the regulations on the subject, domain of application, application of joint liability, restriction on the authority of agency, and the protection of the 3rd party may be beneficial to our country. the system doesnt reflect on the legislation of china, it should be regulated in the marriage law, when marriage law is modified. thus to better marriage and family law system in china. the basic feature of the whole paper is its double views of contract law and marriage law. and in the double views, it elaborates, analyzes, compares and proves the agency system of daily family affairs. key words: daily affair, agency, property, transaction security 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 日常家事代理制度起源于古罗马法。在古罗马，已婚妇女为他权人，不能举债。但 随着罗马帝国的扩张和商品经济的发展，裁判官法规定，在特殊情况下，作为“家父” 的丈夫对全部债务，包括妻子达成的债务负责。 日常家事代理制度后被大陆法系各国或地区所继受。 英美法系国家也有家事代理的 规定，其称为“同居产生的代理” （agency from cohabitation） 。在英国 1935 年法 律改革法之前，妻子一般不拥有自己的独立财产，不能对自己订立的交易行为负责。 在西方婚姻家庭法研究中，随着社会的进步和妇女地位的提高，日益突破了“男主内， 女主外”的传统家庭观念，逐渐赋予妻子与丈夫同等的处理家事的权利，承认夫妻双方 互为日常家事的代理人。反映在立法上，如法国民法典1965 年修订案，1970 年英 国婚姻程序及财产法等都有明确规定。 在当今社会夫妻日常家事代理权已受到广泛关注， 它不仅仅是规范家庭日常生活的 一项重要制度，也是一项特殊的法定代理。就其意义而言，不仅是男女平等的原则的重 要体现，而且是家庭日常生活的顺利保障，也是保护交易安全，保障第三人利益的重要 措施。 就婚姻家庭法的角度而言，日常家事代理是配偶权中的一项重要的内容，是夫妻互 为配偶的一种重要表现。因此，夫妻中的任何一方与第三人进行交易处分共同财产的时 候， 必须取得配偶另一方的同意或授权， 否则， 将因为处分权的欠缺而使交易行为无效， 以保护对交易不知情的配偶一方的合法权利。 而依照合同法的精神，缔约自由，只要缔约双方有相应的民事权利能力和民事行为 能力，双方的意思表示真实且自由，并符合交易所需的其它条件，双方的交易行为就应 该合法有效，善意第三人的利益就应该得到保护。 因此， 就同一项民事交易行为， 依照婚姻家庭法和合同法， 会取得不同的法律效果， 产生了矛盾和冲突。日常家事代理制度，作为一项特殊的代理制度，有关表见代理，外 表授权，事后授权这些规则的引入，能够在保护婚姻当事人合法财产权利的同时，保障 善意无过失第三人的利益，较好地调和了婚姻家庭法和合同法的冲突。 余延满著： 亲属法原论 ，法律出版社 2007 年版，第 246 页。 日常家事代理制度研究 2 随着社会的发展，夫妻财产制度出现了多样性，妇女地位的日益提高，在立法上应 当采用日常家事代理制度，已成为广大理论界同仁的共识。 但是， 就我国立法实践而言， 无论是 1950 年的 婚姻法 还是 1980 年的 婚姻法 ， 均没有规定日常家事代理制度。我国有关日常家事代理制度的规定只有最高人民法院 关于中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一) 第 17 条： “婚姻法第十七条关 于夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权的规定,应当理解为: (一)夫或妻 在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何 一方均有权决定。 (二) 夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻 双方应当平等协商,取得一致意见。 他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一 方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。 ” 这一司法解释被认为是我国有关日常家事代理制度的立法规定，但也存在问题。首 先司法解释的效力位阶较低， 最高人民法院的司法解释只是就具体问题如何适用法律进 行解释，严格来说它并不是正式立法；其次，就这一司法解释是否是就日常家事代理制 度进行立法规范，学界也存有争议 。 就国外的立法现状而言，大陆法系的德国、法国、瑞士和日本以及英美法系的美国 和英国对日常家事代理制度都有具体的立法规定。因此，应该在参考和借鉴国外相关立 法的前提下，提出完善我国关于日常家事代理制度的建议。 参见杨立新著： 人身权法论 ，人民法院出版社，2006 年版，第 768 页。 一、日常家事代理制度的含义界定 3 一、日常家事代理制度的含义界定 一、日常家事代理制度的含义界定 （一）日常家事与日常家事代理权的含义 所谓日常家事，又称日常家务，是指为了配偶双方及其共同的未成年子女日常共同 生活必要的事项。 就日常家事的范围而言，通常认为包括以下事项： （1）必要日用品的购买 （2）医疗医药服务 （3）合理的保健与锻炼 （4）文化消费与娱乐 （5）子女教育 （6）家庭用工的雇佣 （7）其它 具体的范围决定于家庭共同生活的状态（例如夫妻的社会地位、职业、资产、收入、 兴趣、人口、使用人数）及其共同生活所在地区的习惯。当然这并不排除在特殊情况下 的扩张或收缩。 如妻在夫不在时， 为了日常居住的需要而租赁居室， 进行其必要的借款。 另外，为了子女结婚的准备，按地区习惯，其日常家务亦往往扩张。 日常家事的范围也受到夫妻财产制的影响。在联合财产制、共同财产制、统一财产 制下，妻为维持一家的生存的必要时，得自由处分共同财产，不动产亦不例外。在约定 财产制、分别财产制和特有财产制下，夫妻之一方仅得在共同生活所必要的范围内处分 共同财产，且在处分另一方专有不动产时得取得另一方的授权或同意。另外，夫妻之一 方纯粹为职业上的事务，非日常家务。 夫妻日常家事代理权，目前尚无立法上的统一定义，通常认为指夫妻一方因日常家 事在同第三人进行民事行为时时，能够相互代理对方的，对外进行民事行为的一方的行 为视为配偶双方共同的意思表示，双方对代理行为后果共同承担连带责任。配偶双方对 马俊驹、余延满著： 民法原论 ，2007 年版，第 825826 页 余延满著： 亲属法原论 ，法律出版社 2007 年版，第 245246 页 日常家事代理制度研究 4 其行为承担共同的连带责任。 配偶双方以其共同财产对外承担责任，这对于保护第三 人至为关键。 （二）日常家事代理权的特征 日常家事代理是一种特殊的法定代理，它不同于一般的代理。其特殊之处在于日常 家事代理制度基于夫妻婚姻关系而产生，并因此而带有基于配偶关系而产生的种种特 性。 1.日常家事代理权基于特定的条件而产生 日常家事代理权基于配偶身份关系而产生。家事代理权是一项重要的配偶权，只有 合法夫妻才享有该项权利。婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。 家事代 理的代理人与被代理人之间必须确立合法的夫妻关系，这是家事代理权产生的前提条 件。日常家事代理权伴随着婚姻关系的存在而存在，随婚姻关系的消灭而消灭。当配偶 一方死亡、宣告死亡或法定分居时，家事代理权也随之消亡。 2.日常家事代理内容的特定性 日常家事代理权的具体内容以法律规定为一般，夫妻的特别约定为例外。家事代理 权中主体身份具有特殊性，而正是由于夫妻间固有的亲密关系的表象，使得第三人无法 主动的、具体考察夫妻间协议的内容。所以，为保护第三人的权利，这就需要基于法律 的规定来确立日常家事代理权的一般内容，并以夫妻的特别约定为补充。但夫妻之间的 约定不能对抗不知情的善意第三人。 3.日常家事代理后果承担的连带性 基于法律的明确规定，对于家事代理权产生的后果由夫妻共同对外承担连带责任。 夫妻中未直接参与民事行为的一方不得以不知情或不同意为由拒绝承担责任。 连带责任 的承担也是日常家事代理制度的最大特色，法律做出这样的规定，其原因就在于家事代 理的特殊性，夫妻之间身份上的亲密性，使得作为第三人的缔约相对人很难对是否授予 代理权进行确认，从而做出了推定，即一概推定夫妻一方对日常家事范围内的事项进行 代理权的授予。如此，一方面便利了婚姻当事人的婚姻生活，另一方面也兼顾了善意第 杨立新著： 人身权法论 ，中国检察出版社 1996 年版，第 735 页。 转引自左国贞： 非婚同居的法律分析与法律救济机制初探 ，载今日南国2010 年第 3 期，第 162 页。 一、日常家事代理制度的含义界定 5 三人的利益。 4.日常家事代理权行使方式的特殊性 日常家事代理权中代理人与被代理人具有特定的人身关系， 如果要求每一个代理行 为都具有完善的书面委托手续是不现实的。因此家事代理入在与第三人为法律行为时， 无需以被代理人的名义，只要第三人能够知晓是为日常家事所为即可。这对于便利夫妻 家庭生活，降低婚姻生活的成本意义重大。所以，行使日常家事代理权的配偶一方，可 以以自己的名义， 也可以以另一方的名义， 还可以以配偶双方的名义， 不管以什么名义， 都适用日常家事代理的规则。 5.日常家事代理权是夫妻双方都享有的权利 夫妻日常家事代理权既包括了妻对夫的家事代理权也包括夫对妻的家事代理权。 也 就是说夫可以代理妻，妻也可以代理夫。在英美法系国家和地区，长期以来日常家事代 理只是妻子对丈夫享有的处理日常家务的权利，这是因为，依照普通法传统，丈夫在家 庭中占主导地位，丈夫代表妻子是不言自明的，因此不需要在法律上规定夫对妻的代理 权。只是在晚近的司法实践中，英美法系国家和地区才改变了这一传统，从而使日常家 事代理权被平等地赋予夫妻双方。 （三）日常家事代理的性质 1.代理的概念、特征和分类 代理的概念 代理的概念 关于代理的概念，可以从行为的角度，也可以从关系的角度进行定义。从行为的角 度定义代理的方式直接演绎于德国民法典第 164 条第一款关于代理的规定： “某人 在代理权限内以被代理人的名义所做出的意思表示， 直接发生有利和不利于被代理人的 效力。该意思表示是否明示以被代理人的名义做出，或情况是否表明该意思表示是以被 代理人的名义做出的，并无区别。 ” 我国台湾地区的民法典第 103 条和我国民法 通则第 63 条第 2 款是从行为的角度，对代理进行了颇为一致的规定。 从关系的角度定义代理是英美法系的特征。其中美国合同法重述规定：代理是 笔者注：关于日常家事代理权的行使主体问题参见本文第三部分日常家事代理权的行使部分的论述。 陈卫佐译注： 德国民法典 （第 2 版） ，法律出版社 2006 年版，第 54 页。 转引自江帆著： 代理法律制度研究 ，中国法制出版社 2000 年版，第 9 页。 日常家事代理制度研究 6 双方明示合意由一方当事人（代理人）遵照另一方当事人（本人）之指示，为其（本人） 利益为一定行为的受托信义关系。 英国学者弗莱德曼（freidman）对代理的解释是： “代理是存在于两者之间的一种合法关系，其中一人（代理人）在法律上被认为能代表 另一个人（委托人） ，通过订立契约或处置财产影响委托人与第三人的法律地位。 ” 笔者认为代理不但是指代理行为，也指关系，也即通过代理行为在当事人三方- 被代理人（本人） 、代理人和第三人（法律行为的相对人）之间产生了代理的法律关系。 由此，代理的概念应当概括为：代理是指一方在法定或约定的权限内，以他人的名义为 法律行为，而法律行为的结果却归属于该他人的行为 ，以及由此产生的法律关系。 代理的法律特征 代理的法律特征 ： 第一、主体特征：代理必须依赖本人、代理人、第三人三方民事主体的存在。 第二、 行为特征： 代理包含了两层法律行为： 本人之授权行为和代理人之代理行为。 授权行为是发生代理权的基本前提，是单方法律行为；代理行为是一种特殊的民事法律 行为。 第三、关系特征：具有三层法律关系：本人与代理人之间的授权委托关系、代理人 与第三人之间的代理行为关系、本人于第三人之间的效果归属关系。 代理的基本分类： 代理的基本分类： 第一、意定代理与法定代理。这是根据代理权产生的根据的不同而对代理所做的分 类。意定代理，又称委托代理或授权代理，是居于被代理人的授权而发生的代理，法定 代理， 是指并非基于当事人的委托授权， 而是基于法律的直接规定而取得代理权的代理， 这主要是为民事行为能力欠缺者， 即无民事行为能力或限制民事行为能力人设定代理人 的方式，以扩展其民事行为能力。 第二、显名代理与隐名代理。这是以代理行为是否以被代理人（本人）名义实施为 标准而对代理所做的划分。显名代理是以被代理人名义实施的代理。隐名代理是不以被 代理人名义实施的代理。 第三、有权代理和无权代理。 这是根据代理人是否基于代理权而实施法律行为而 （美）corporation and business associations, restament(second) of agency 费安玲译:婚姻家庭和遗产继承 ，中国政法大学出版社 2001 年版。 24 (日) 栗生武夫著;胡长清译： 婚姻法之近代化 ，中国政法大学出版社 2003 年版。 25 林秀雄著： 婚姻家庭法之研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版。 26 李志敏著： 比较家庭法 ，北京大学出版社 1988 年版。 27 马强著： 债权法新问题与判解研究 ，人民法院出版社 2002 年版。 28 王泽鉴著： 债法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版。 29 (古罗马)优士丁尼著;徐国栋译： 法学阶梯 ，中国政法大学出版社 2005 年版。 日常家事代理制度研究 48 二、论文类： 1 丁艺： 夫妻日常家事代理 ，载安阳师范学院学报2007 年第 1 期。 2 左国贞： 非婚同居的法律分析与法律救济机制初探 ，载今日南国2010 年第 3 期。 3 胡洁涛： 夫妻日常家事代理的性质 ，载辽宁经济管理干部学院学报 2009 年第 3 期。 4 张学军,庄素娟： 论基于夫妻身份对夫妻个人财产处分权的法定限制 ，载金陵法律评论2005 春季号。 5 杜跃东： 论夫妻一方擅自处分共有财产行为的性质及其效力 ，载山东行政学院、山东省经济 管理干部学院学报2005 年第 4 期。 6 王歌雅： 家事代理权的属性与规制 ，载学术交流2009 年第 9 期。 7 邓宏碧： 完善我国婚姻家庭制度的法律思考(下) ，载现代法学1997 年第 2 期。 8 赵莉： 论确立夫妻日常家事代表权制度之必要日本夫妻家事代理权制度带来的启示 ，载江 海学刊2009 年第 2 期。 9 荆秀丽、方竹根： “馈赠第三者引发的关于夫妻日常家事代理权等问题的思考”, 载山东社 会科学2002 年第 4 期。 10 蒋月： 夫妻财产制与民事交易安全若干问题研究 ，载法学1999 年第 5 期。 11 韩松： 婚姻权及侵权责任初探 ，载中南政法学院学报1993 年第 3 期。 12 史浩明： 论配偶权及其立法完善 ，载学术论坛 ，2001 年第 2 期。 13 张邦铺:配偶权制度的反思与完善 ，载中华女子学院山东分院学报2007 年第 1 期。 14 游丽娟： 论配偶权的法律救济 ，载法制与社会2010 年第 1 期。 15 冉克平： 论配偶权之侵权法保护 ，载法学论坛2010