（诉讼法学专业论文）论我国检察官自由裁量权的扩张与制约.pdf

i 摘摘 要要 检察官拥有一定程度的自由裁量权有利于实现诉讼的经济与效率，实现个 案的公正。世界各国的检察官自由裁量权都有扩大的趋势，作为现代刑事司法 发展的产物，检察官自由裁量权在中国无疑没有发挥其应有的作用。我国的检 察权兼具有行政权和司法权的双重属性。因此，在论述检察官自由裁量权之前 文章首先分析了一下检察官独立行使裁量权与检察一体化之间的关系。文章总 的来说包括以下六个方面的内容：第一部分主要对检察官自由裁量权的基本理 论部分进行了系统的总结和介绍，包括其基本含义、存在价值及其基本内容。 第二部分对中国检察官自由裁量权的历史沿革进行了考察，并以此为基础着重 分析了中国检察官自由裁量权的现状和不足。我国的检察官自由裁量权种类较 为有限，适用范围较窄，事后的监督制约机制较为密集，不利于检察官自由裁 量权功能的发挥。第三部分系统论述了中国检察官自由裁量权扩张的必要性和 可行性。首先，扩张检察官自由裁量权符合我国刑罚个别化和轻刑化的刑事政 策，此外，1996 年修订的刑事诉讼法中适当引入了对抗制诉讼模式的合理因素， 为检察官自由裁量权的扩张提供了生存的土壤。第四部分对检察官自由裁量权 的扩张提出自己的具体设想，适当扩大相对不起诉的适案范围；取消公诉转自 诉制度，在有被害人的情况下，这种制度的存在无疑使检察官不起诉裁量权形 同虚设。文章提出应当确立中国式的辩诉交易制度，从我国的司法现状来看， 可以将辩诉交易制度限制在三类案件上：适用简易程序的公诉案件，未成年人 案件，存疑案件。可以适当赋予检察官以一定的豁免权，增设暂缓起诉制度。 由于暂缓起诉制度规定了其适用的具体条件和考验期，检察官在经过一段时间 的考察所作出的不起诉决定更体现出其适用不起诉的慎重。权力受到制约是法 治国家的重要标志，因此在扩大检察官自由裁量权的同时应该对其加以有效的 制约，第五部分着重论述了完善我国检察官自由裁量权制约机制的功能和意义。 一方面检察官自由裁量权制约机制可以有效防止自由裁量权的滥用，另外一方 面也可以促使检察官更高效方便的行使自由裁量权。文章第六部分从宏观上明 确检察官自由裁量权的行使原则。针对不起诉裁量权可以增设不起诉裁量权的 听证程序，增加不起诉决定程序的透明度。针对我国检察官强制措施裁量权过 ii 于宽泛的情况，首先应该重构我们国家的强制措施体系；从立法上增设羁押制 度，建立一套从轻到重、逐渐递进的强制措施体系。其次，应该建立检察官强 制措施裁量权的司法审查机制。 关键词：自由裁量权；辩诉交易；暂缓起诉；听证 iii abstract the prosecutors discretion plays an important role in the realization of the procedural efficiency and case justice. as a product of the development of modern criminal justice; prosecutors discretion hasnt played its due role in china. chinese procurators power has the characteristics of administration and judicial power. this paper first analyzes the relationship between prosecutors independence and procurators power integration. in view of this, this article makes a systematic study about the prosecutors discretion from the following aspects. generally it includes the following six aspects: the first part mainly gives a brief introduction about the basic theory of prosecutors discretion, including its basic meaning, existence value and the basic content. the second part investigates the development history of prosecutors discretion in china in order to analyze the status and shortcomings of prosecutors discretion. our countrys prosecutors discretionary power is very limited and the application scope is very narrow. besides, the supervision mechanism is very intensive. all these aspects are harmful to the realization of the prosecutors discretion. in recent years, with the rising crime rate and a serious backlog of criminal cases, foreign prosecutors discretion has been enlarged. the third part discusses necessity and feasibility to expand the prosecutors discretion in china. first, the expansion of prosecutorial discretion is in line with criminal policy of the light punishment. in addition, the revised criminal procedure law in 1996 introduced reasonable factors of the adversarial litigation which had provided good condition for the expansion of prosecutorial discretion. the forth part mainly gives specific suggestion about the expanding of prosecutors discretion, such as expanding the relatively non-prosecution power, clarifying the effect of non-prosecution establishing chinese-style plea bargaining, etc. the prosecution delay system should be set up. the prosecution delay system iv has provided its application conditions and test period, which will make the prosecutors make careful decision. from the current situation of chinas justice, plea bargaining can be limited to three cases: the streamlined proceeding cases, juvenile cases, doubtful cases. power subject to constraints is an important symbol in the country ruled by law. while expanding the prosecutors discretion, an effective constraint should be put forward. part v focuses on the improvement of restraint mechanisms. on one hand the restraint mechanisms can effectively prevent the abuse of discretion; on the other hand, it can promote more efficient and convenient exercise of the prosecutors discretion. part vi generally introduces the prosecutorial discretion principles such as legality principle, the principle of rationality. hearing procedures can be put forward in order to increase the transparency of decision process. besides the prosecutors discretion should be constrained in terms of reconstructing chinas coercive measures and improving the non-prosecution system. key words: discretion power; plea bargaining; prosecution delay; hearing system 引 言 1 引 言 引 言 要研究检察官自由裁量权首先要要理顺检察官独立行使职权与检察一体化 之间的关系。在我国，检察机关不仅要对同级人大负责，还要对上级检察机关 负责。这种上级检察机关领导下级检察机关，检察长领导本院检察官，总检察 长领导全国检察院的做法就是检察一体化。我们国家的检察机关之所以呈现出 一体化的特征是因为我国的检察权不仅呈现出司法权的特征还具有行政权的属 性。这种检察一体化的做法存在着很多弊端:这种上命下从的领导关系使得上 级检察机关干预下级检察机关办案有了正当性的理由；其次，绝对的检察一 体化使得检察官办案畏首畏尾严重影响办案效率；最后，检察一体化还会导 致集体无意识、集体不负责，最终可能导致发生冤假错案时无人来负责。但是 在我国讨论检察官独立行使裁量权又必须得在检察一体化的框架内进行。多年 以来我国的法律过于倾向于检察一体化的做法，但是近些年来我国的一些检察 院已开始在进行一些检察官独立行使职权的尝试，例如在改革中推行的主诉检 察官制度、主办检察官制度都强调检察官的独立办案能力，注重发挥检察官的 个体作用。很多人认为检察一体化注重的是检察机关作为一个整体对外负责， 系统内部实行行政权性质的上命下从的领导体制，上级检察机关有权监督干涉 下级检察机关办案，检察长及部门负责人有权干涉其领导下的检察官办案从而 否认检察官的独立办案资格。实际上检察一体化并没有完全否认检察官独立行 使职权，从总体上来说我国的检察系统虽然是一种上命下从的一体化体制，但 是具体到案件的办理过程中仍是由检察官个人来负责的。所以检察一体化只是 在一定程度上模糊了检察官的独立地位。近些年来，随着我们国家检察制度改 革的推进以及检察一体化弊端的日益暴露，检察官独立将会成为改革的焦点与 方向。因此在这种大背景下谈我国检察官自由裁量权的扩张与制约并不是空谈， 而有其存在的意义和价值。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 2 一、检察官自由裁量权概念、 内容及其价值 一、检察官自由裁量权概念、 内容及其价值 （一）检察官自由裁量权的界定 （一）检察官自由裁量权的界定 自由裁量权一词源于西方法律文化，是 20 世纪以来西方法学家提出的重要 理论，许多著名的法学学者都从自己的研究出发，对检察官自由裁量权的内涵 作了界定。如美国法学家梅里曼认为自由裁量权是指“能够根据案件事实决定 其法律后果，为了实现其真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解 释法律使之更合于社会的变化” 。 英国法学家戴维.a.沃克认为，自由裁量权是 指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应该是公平、正义、合 理的。而美国当代著名法学家德沃金则认为自由裁量权包括两个方面的含义： 首先是指法官在适用法律时运用自己的判断力对案件作出终局裁判；其次是指 法官不受法律、法规的约束，而根据自己的主观臆断或自认为合适的标准对具 体案件作出裁判的权力。前者为弱式自由裁量权，后者为强意义上的自由裁量 权或“强式自由裁量权” 。从以上介绍可以看出自由裁量权一词有着十分丰富的 内涵，如果单从某一方面或者某一角度来对自由裁量权的内涵进行界定都有所 不当，因此，需要从多方面来界定自由裁量权的内涵。自由裁量权首先是一种 权力。检察官自由裁量权是法律所赋予的一种权力，这种权力只存在检察官的 司法活动过程中。其次，检察官自由裁量权是一种在主观意志操纵下行使的一 种权力。但是这种主观意志并不一定就是检察官自由裁量权的行使，只有当这 种主观意志转化为司法意志时才能对外产生效力。再次，检察官自由裁量权是， 是检察官在处理案件的过程中，面临两种以上处理方法时作出选择的权力。由 此，我们可以这样来界定检察官自由裁量权的内涵：即检察官自由裁量权是检 察官在进行司法活动的过程中，在法律规定的范围和幅度内，而根据自己的意 志对案件作出适当处理的权力。 转引自张智辉主编： 中国检察自由裁量与人权保障 ，北京大学出版社 2005 年版，第 3 页。 一、检察官自由裁量权概念、特征、内容及其价值 3 （二）检察官自由裁量权的基本特征 （二）检察官自由裁量权的基本特征 1、自由性与法定性 检察官自由裁量权的法定性是指检察官自由裁量权的行使应当在法律授权 的范围内，按照法定的程序和条件来行使，违法行使自由裁量权的行为应当被 认定为无效。检察官自由裁量权究竟是在法律许可内的权力还是之外的权力， 目前理论界存在着很大的争议。随着司法实践的推进，人们已逐步认识到自由 裁量权重要性。但是检察官究竟享有多大范围内的自由裁量权则没有定论。但 是不可否认检察官的裁量权是拥有自由性的。只是这种自由性往往限制在法律 规定之内，但是检察官自由裁量权的法定性与自由性并不矛盾。应该说法定性 与自由性互为补充，为实现个案的正义可以运用自由性来弥补法律规定的缺失。 没有了自由性裁量权也就不复存在了；而自由性如果没有法定性的约束，则可 能被滥用而成为任意自由裁量。 2、独立性与依附性 独立性体现在检察官在行使自由裁量权时，除受上级检察机关、正当合法 原则限制以外，不受任何其他势力的干涉。检察官独立自主的按照自己的判断 和意志作出选择。只要是检察官依据自由裁量权作出的决定都被认为是正确的， 即便以后随着案件事实的水落石出或者适用法律的变化而使这种决定被撤销或 者宣告无效，检察官除违法使用自由裁量权之外亦无需对这种无效或者撤销的 行为负责。检察官自由裁量权的依附性体现在它总是依附于检察官其他权力的 存在而存在，比如，如果法律根本没有赋予检察官以不起诉权，那么不起诉裁 量权也不会存在。但是独立性与依附性并不是互相对立的，可以说自由裁量权 的独立性不是目的，目的为了其所依附权力的方便行使。 3、主观性与客观性 前面在分析检察官自由裁量权的内涵的时候其中因素就是自由裁量权的意 志性特征，因此检察官在行使自由裁量权的时候无论是认定事实还是适用法律 都不可避免的带有个人主观意志。但是这主观性并不是绝对的，只有这种主观 意志转化为司法意志才能对外产生效力，而司法必须要以事实为根据，以法律 为准绳，因此自由裁量权的主观性必须建立在客观事实的基础之上，故其又具 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 4 有客观性的特征。当然这种客观事实并不一定要与案件事实完全符合，只需达 到法律真实的证明标准即可。 （三）检察官自由裁量权的具体内容 （三）检察官自由裁量权的具体内容 检察官自由裁量权作为一种权力，从大多数国家的发展来看都贯穿于刑事 诉讼的全过程，因此按照刑事诉讼的发展阶段不同，可以把检察官自由裁量权 的表现形式分为五个部分。 1、启动刑事诉讼程序裁量权 从世界各国的法律规定来看，检察官对某些案件，在接到报案、控告之后， 有权对有关材料进行审查，并决定是否开始刑事诉讼活动。检察官的这种自主 决定是否启动刑事诉讼的权力是其自由裁量权的一项重要内容。如英国总检察 长领导下的严重欺诈调查局负责重大复杂欺诈案件的立案侦查，它不仅有权审 查涉案的金额是否达到受案的标准，还有权审查案件是否重大复杂，从而决定 是否启动刑事诉讼程序。美国的检察官对于直接向其检举的政府官员的犯罪案 件，违反国内税法的案件等享有启动刑事诉讼的裁量权。大陆法系国家实行的 是检警一体化，检察官有权指挥警察，因而检察官享有更为广泛的启动刑事诉 讼裁量权。 2、采取强制措施裁量权 检察官在侦查案件的过程中，可以采取不同程度的强制措施 ，因此检察官 往往也享有采取强制措施的自由裁量权。但是由于各个国家所采取的诉讼模式 不同国家的检察官所拥有的强制措施裁量权也有所不同。英美法系国家受当事 人主义诉讼模式的影响，在侦查中多采用“令状主义” ，在采取强制措施之前必 须向法官提出令状申请。只有在比较紧急的情况下，检察官才享有强制措施的 裁量权，因此这种裁量权的适用范围是非常有限的。例如，美国的强制措施种 类较多包括了对人和车辆的搜查、逮捕、扣押等。但是美国的法律却对强制措 施的适用作了严格的限制，其中有三条重要的规则：合法性规则即侦查机关 在侦查过程中所采取的强制措施必须合法，否则控诉方要承担证据因采取强制 措施不合法而被排除的不利后果。合理根据规则。所有的强制措施在适用的 时候都必须符合该条规则。令状优先即在情况允许的情况下应该优先选择有 一、检察官自由裁量权概念、特征、内容及其价值 5 证搜查、有证逮捕，无证搜查、无证逮捕只能是在紧急的情况下作为例外适用。 英国的强制措施包括了拦截、搜查、扣押、逮捕(在英国，逮捕分为有证逮捕和 无证逮捕)、羁押等强制措施。警察实行任何搜查、扣押、逮捕行为之前，都必 须向治安法官提出申请，说明采取此种强制措施的依据和理由。在治安法官签 发令状之后方可进行搜查、逮捕。任何公民被逮捕后必须在 24 小时之内释放， 如果需要延长羁押时间，警察必须取得治安法官的许可，但是逮捕后的羁押时 间最长不得超过 96 小时。如果在法律规定的逮捕羁押时间届满后仍需对犯罪嫌 疑人进行羁押，警察必须将犯罪嫌疑人移交给治安法官，由治安法官决定是否 采取羁押措施。大陆法系国家由于受职权主义诉讼模式的限制，在侦查中检察 官享有指挥权，在这种情况下检察官享有较大的强制措施裁量权。德国的强制 措施范围非常广泛，其把侦查中任何对公民权利侵犯或者限制的措施都成为强 制措施。德国的检察官在对犯罪嫌疑人进行拘留或者逮捕之前必须向法官说明 逮捕的必要性，之后才可能取得法官签发的逮捕令。当然在情况紧急时，检察 官可以实施暂时逮捕等措施，但事后要立即报告法官，接受司法审查。 对于犯 有重大罪行的犯罪嫌疑人可以进行待审羁押，但是羁押需要有法官根据适当性 原则来决定，且时间最长不得超过一年。日本的强制措施包括监听、查封、搜 查、逮捕、羁押等。其中逮捕又分为普通逮捕、紧急逮捕和现行逮捕。其以普 通逮捕为原则，以紧急逮捕和现行逮捕为例外。所谓的普通逮捕就是我们通常 所说的有证逮捕。在实施普通逮捕之前，检察官必须提出申请，由法官对所提 出的申请进行司法审查，从而决定是否签发令状。紧急逮捕是当有充分理由怀 疑犯罪嫌疑人犯有可能被判处无期徒刑、死刑等性质严重的犯罪，而情况紧急 的时候无法向法官申请令状，而由检察官告知理由后进行的逮捕。但是采取紧 急逮捕措施后，检察官必须向法官报告，由法官对逮捕的合法性进行司法审查。 现行逮捕故名思义是在发现现行犯时所为的逮捕。日本的羁押作为一种独立的 强制措施其适用的前提是逮捕前置。即只有在对犯罪嫌疑人逮捕以后才可申请 羁押，实行羁押与逮捕分离。犯罪嫌疑人被采取羁押强制措施之前一般需被带 到法官之前，由法官听取控辩双方对羁押措施的观点及理由，进而作出裁决。 这种司法官介入审前程序的做法较好的对检察官的权力进行了限制保护了犯罪 转引自李小丽硕士学位论文审前程序检察官自由裁量权比较研究 ，第 18 页。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 6 嫌疑人的合法权利。 通过以上的介绍可以看出国外的检察官在适用强制措施裁量权时除情况紧 急之外，必须经过严格的司法审查才能进行且实行逮捕与羁押的分离。 3、不起诉裁量权 不起诉裁量权是指检察官对于符合起诉要件的案件，依法按照自己的认识 及案件的具体情形而作出起诉或者不起诉的权力。不起诉裁量权的适用结果既 可以是提起公诉，也可以是不提起公诉，它的适用前提是案件已经具备了起诉 的条件，提起公诉是常理，不起诉是例外。只是为了突出例外所以才称为不起 诉裁量权。英美法系国家的检察官由于受起诉便宜主义的影响，享有较为广泛 的不起诉裁量权。英国刑事诉讼法规定存在犯罪嫌疑时必须起诉，只有该案符 合公共利益时，犯罪嫌疑人才应该被起诉。“根据这一规定，公众利益是检察 官考虑起诉或不起诉的首要问题，只要检察官认为不符合公众利益，就可以裁 量不予起诉。换言之，检察官不起诉裁量权不受案件轻重的限制”。 英美法系 国家的检察官不起诉裁量权具有以下特点：首先不起诉裁量权适用于所有性质 的案件，其次检察官的不起诉裁量权包含有起诉裁量权的内容，检察官在决定 提起公诉的同时还享有选择较轻罪名的裁量权，再者，英美法系国家的检察官 在行使不起诉自由裁量权的时候几乎不受任何限制，享有很大的自由。在实行 起诉法定主义的大陆法系国家，检察官的自由裁量权很少甚至没有。但是随着 近些年来犯罪率的不断攀升，司法资源的匮乏以及司法实践中出现的新情况、 新问题越来越多，很多实行起诉法定主义的大陆法系国家开始尝试着改革，逐 渐从立法层面上接受起诉便宜主义，检察官的不起诉裁量权也呈现出扩张趋势。 德国和日本均在本国的刑事诉讼法中对检察官的不起诉裁量权作了专门规定。 但是在以起诉法定主义为主的大陆法系国家而言检察官的不起诉裁量权仅限于 简单轻微的刑事案件，行使时也受到诸多限制，例如，德国刑事诉讼法就明确 规定，检察官在对轻罪作出暂缓起诉决定前，需要取得法院和被追诉人的同意。 4、辩诉交易裁量权 辩诉交易制度起源于 19 世纪 30 年代的美国，当时美国的犯罪率不断攀升， 导致刑事案件积压严重，为了使有限的司法资源能够及时处理这些案件，一些 宋英辉著： 刑事诉讼原理导读 ，法律出版社 2003 年版，第 342343 页。 一、检察官自由裁量权概念、特征、内容及其价值 7 检察官便以撤销某些控诉、降格指控或者要求法官减轻处罚为条件，换取被告 人的有罪答辩， 从而大大提高了办案效率。 1970 年联邦最高法院在 brady.v.u.s 一案的判决中确认了辩诉交易的合法性。在美国，有近 90%的刑事案件是通过辩 诉交易而得到处理的。最高法院首席大法官沃伦.伯格甚至指出： “即使将适用 辩诉交易的案件比例从目前的 90%降到 80%，用于正式审判所需要的人力、物力 等司法资源的投入也要增加一倍。 美国的检察官在辩诉交易中所享有的自由裁 量权主要包括以下几个方面：检察官享有启动辩诉交易的程序性决定权，即 辩诉交易实质上是检察官的一项权力而非被告人的；检察官享有减少指控、 降格起诉、量刑建议等实体性权力；法官一般无权干涉检察官与被告人进行 的辩诉交易，只要被告人是自愿认罪的，且明示放弃陪审团审判的权利，那么 法院就无需再进行法庭审判，直接按照检察官建议的罪名来进行裁判。可以说 检察官在辩诉交易中享有不受限制的自由裁量权。辩诉交易制度虽然在美国也 受到了某些批评，如违反了正当程序、违背了罪刑相适应、破坏了平等对抗等， 但是在奉行实用主义的美国，辩诉交易给各方面都带来了很多的便利。也正是 因为辩诉交易这种高效有序的特点，二战后的德国、意大利等都相继引进了辩 诉交易制度。 5、检察官豁免裁量权 豁免裁量权是指检察官为了获得重要的证据，而权衡利弊从而免除证人可 能因为作证而被定罪的权力。在英美等国家，检察官的这种豁免权很早便得到 了法律的承认。英国 1908 年的刑事起诉法赋予了检察长及其助理广泛的自由裁 量权之后，检察官的这种豁免权才在司法实践中得到了广泛的运用，不过检察 长的这种豁免权主要是在处理一些及其严重的犯罪时，为了获取重要的证据， 而给犯较轻罪的同谋者以豁免。美国的检察官也有豁免权，在与某些重大犯罪 集团作斗争时，为了打击犯罪集团的头目或者其主犯，检察官可以以放弃指控 为条件，而换取犯罪集团中的一般犯罪分子提供对案情至关重要的证据。但是 在以起诉法定主义为原则，以起诉便宜主义为例外的德国、日本等国家，法律 并没有赋予检察官以豁免权，否则检察官的这种在侦查阶段所为的行为将被视 为诱供，所获得的证据也不具有可采性。 陈光中主编： 辩诉交易在中国 ，中国检察出版社 2003 年版，第 42 页。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 8 6、变更起诉裁量权 变更起诉裁量权指检察官在提起公诉之后，当案件事实发生变化的时候， 享有的撤回、变更或者追加指控的权力。美国检察官在庭审过程中如果不对同 一罪追加指控或者不对另一不同的罪提出指控，并且不损害被告人的实质性权 利，在裁判作出前，其可以对起诉书进行变更。在德国，检察官在提起公诉之 后，法庭审判前，经检察长同意可以随时撤消案件。在日本，检察官不但有权 在庭审过程中撤消公诉，还可以在发现新的证据时就同一案件重新提起公诉。 此外，日本检察官还可以在庭审中追加、变更原起诉书中诉的理由及条文依据。 （四）检察官自由裁量权的存在价值 （四）检察官自由裁量权的存在价值 1、符合起诉便宜主义的要求 起诉便宜主义产生于十九世纪后期，又称起诉合理主义，是指检察官在处 理存在足够犯罪嫌疑并符合起诉条件的案件，可以自主酌定是否起诉。其实质 是法律赋予检察官以起诉裁量权。检察官在行使此种权力时，应斟酌犯罪情节、 行为人的具体情况以及社会效益等进行综合的、具体的考虑，而不宜以一种标 准进行权衡。 起诉便宜主义以“目的刑”为理论基础，弥补了起诉法定主义的 缺陷。所谓的起诉法定主义是指检察官在案件事实符合起诉条件的情况下，必 须一律起诉。起诉法定主义在追究犯罪、实现刑罚一般预防目的等方面有其优 越性的一面，但是在崇尚人权、崇尚刑罚教育意义的现代法治国家而言，起诉 法定主义日益暴露出其弊端，如起诉法定主义容易引发短期自由刑的弊害、较 易给无辜的和不适应刑罚处罚的犯罪嫌疑人带来较大的诉讼负担、不利于诉讼 效率的实现。至此，起诉便宜主义应运而生。而赋予检察官以自由裁量权无疑 成为起诉便宜主义有效运行的重要条件。在起诉便宜主义模式下，只有法律明 确赋予检察官以自由裁量权才能确保检察官有合法的依据结合案件事实，按照 自己的意志来斟酌是否起诉。 2、有利于实现诉讼的经济与效益 刑事诉讼作为一种追诉犯罪的行为也是一种社会活动，因而必需考虑其经 济效益。20 世纪中期以来，随着经济的高速发展、社会贫富差距的日益拉大， 陈岚： 论检察官的自由裁量权析起诉便宜原则的确立及其运用 ，载于中国法学2000 年第一期， 第 122-123 页。 一、检察官自由裁量权概念、特征、内容及其价值 9 犯罪率不断攀升，无疑给司法带来了巨大的压力，引起了人们对诉讼效益的重 视。程序效益作为影响诉讼效益的关键因素，随之成为人们追求诉讼效益的一 个重要手段。在各国具体的司法实践中，对某些案件不追诉往往能够取得与追 诉相同或者说更好的效果。而为了达到这种诉讼效果，使程序效益达到最高就 必须赋予检察官以一定的自由裁量权，从而使检察官们能够有权按照自己的意 志对某些案件作出不追诉的处理决定，既节约了时间，又节省了大量的司法资 源，从而达到诉讼经济的目的，提高了诉讼效率。 3、有利于突破法律本身的局限性 法律是由人来制定的，而人的思维总是有局限性的，社会的需要常常走在 法律的前面，法律具有稳定性，但是现实的社会生活却总是向前进的，因此法 律从被公布那天起便逐渐与社会脱节。另外，由于我们认识能力本身的限制， 一部法律无论制定的多么完备，都不可能对千变万化的社会生活作出全面的规 定，这无疑给自由裁量权的存在提供了空间。法律的概括性和稳定性与社会生 活多变性之间存在着矛盾。因此检察官拥有自由裁量权是缓和或消弥法律规范 的僵硬性与现实生活的流动性之间矛盾的必要手段。 法律解释方法的局限性。法律的解释是法律适用的前提条件。有的学者认 为虽然存在着文义解释、目的解释、体系解释等多种法律解释方法，但是这些 解释方法的运用并不能排除法官自由裁量权的适用。同理，检察官在适用法律 的过程中也不可能离开法律解释，法律解释方法本身的局限性也必然导致检察 官自由裁量权的存在。 4、有利于实现个案的正义 正义作为现代社会制度的首要价值对于社会的稳定以及资源的合理配置起 着关键性的作用。正义的实现不仅要求立法者在制定法律的时候考虑的社会的 普遍情况，保证立法的正义，更需要在运用法律解决社会矛盾的时候能够兼顾 具体个案中多方当事人的利益，而实现法律运作结果的正义。在面对复杂多变 的个案时，对正义的追求仅仅依靠法律是做不到的，必须有人为主观因素的介 入，从而利用人的主观能动性对案件做到具体情况具体对待。而在刑事诉讼过 程中赋予检察官以自由裁量权就能够最大程度上保障司法正义的实现，因为在 张智辉、杨诚主编： 检察官作用与准则比较研究 ，中国检察出版社 2002 年版，第 365 页。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 10 具体的案件中检察官可以具体情况具体对待，在遵循法律的同时，充分考虑个 案的特殊性，从而实现法律运作过程中的正义。 二、我国检察官自由裁量权的历史沿革、现状及缺陷 11 二、我国检察官自由裁量权的历史沿革、 现状及缺陷 二、我国检察官自由裁量权的历史沿革、 现状及缺陷 （一）历史沿革 （一）历史沿革 我国检察官自由裁量权起源于民主革命时期。 根据文献的记载， 当时的法律 中有关于不起诉的规定。建国后，全国人大常委会 1956 年通过的关于处理在 押日本侵略中国战争犯罪分子的决定中就有对于表现比较好的日本战犯可以 免予起诉的规定。随后的 1979刑事诉讼法通过规定免予起诉制度也在一定 程度上赋予了检察官一定的自由裁量权，根据该法的规定，依照刑法不需要判 处刑罚或者可以免除刑事处罚的，人民检察院可以免予起诉。虽然之后刑事 诉讼法在 1996 年修订时废除了免予起诉制度，却吸收了免予起诉制度所倡导 的起诉便宜主义中的合理因素，创制了相对不起诉制度。但是立法之所以要赋 予检察官以一定的自由裁量权“最早主要并不是为了解决诉讼经济的问题，而 是基于政治方面的考虑” 。 时至今日，检察官的自由裁量权也不是我国检察制 度自身发展的产物。 （二）我国检察官自由裁量权之现状及缺陷 （二）我国检察官自由裁量权之现状及缺陷 我国的检察机关不仅是公诉机关还是法律监督机关，因此我国的检察官享 有更为广泛的启动程序裁量权，首先，检察官对于自行侦查的案件享有启动刑 事诉讼程序裁量权；其次检察机关对于公安机关立案侦查的案件享有监督权， 根据中华人民共和国刑事诉讼法第八十七条的规定人民检察院认为公安机 关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立 案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安 机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应 当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。检察官在决定启动刑事 诉讼程序之前，应该认真审查有关案件材料，看看有无犯罪事实以及是否应当 樊崇义、张建伟： 自由裁量与不起诉制度的完善 ，载人民检察2000 年第 6 期，第 12 页。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 12 追究犯罪嫌疑人的刑事责任，从而酌定是否启动刑事诉讼程序。但是在实际的 操作过程中， 刑事诉讼法第八十七条实施的效果不尽如人意，结果往往是虽 然检察机关行使了立案监督权，但是有关公安机关往往是置之不理或者是立而 不侦，也就是说检察官第二层意义上的启动诉讼程序裁量权往往形同虚设。 关于强制措施裁量权方面，可以说我国的检察官享有更广泛的裁量权，这 表现在检察官不仅有权对自侦案件中的犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视 居住、拘留、逮捕等强制侦查措施，还对公安机关侦查的案件享有批准逮捕权。 可以说我国检察官的强制措施裁量权是非常广泛的，但它只有内部监督缺乏行 之有效的外部监督。刑事诉讼法规定检察官在决定逮捕或批准逮捕前应该审查 首先有没有证据证明犯罪嫌疑人存在着犯罪事实以及其是否应该被判处有期徒 刑以上刑罚；其次，是否存在逮捕的必要性，采取取保候审或者监视居住措施 是否足以预防社会危险性的发生；最后，犯罪嫌疑人是否患有严重的疾病或是 正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。但是在司法实践中逮捕或者批捕率是很高的， 在 2003 年至 2007 年我国检察机关共批准逮捕刑事犯罪嫌疑人 4232616 人，提 起公诉 4692655 人，从数字可以看出我国的逮捕率在 90%以上。 逮捕作为侦查 手段中最严厉的强制措施在我们国家运用的十分普遍，可以说有案必捕，二者 相辅相成。虽然刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人被逮捕后，其近亲属或者委托的 律师可以申请变更强制措施，但是这种申请得到许可的几率是很小的。在逮捕 率如此高的刑事司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人的权利又将如何得到保证， 超期羁押现象将如何根除。此外，检察机关在使用其他强制措施时也存在很多 问题，例如在使用拘传强制措施时往往变相拘传，无视法律关于连续拘传不得 超过 12 个小时的规定，在采取取保候审时，曲解取保候审不得超过 12 个月的 规定等等。 我国检察官的不起诉裁量权主要包括三种：绝对不起诉、相对不起诉及存 疑不起诉。绝对不起诉与存疑不起诉裁量权的适用前提是案件不符合起诉条件, 所以通常说的检察官不起诉裁量权实质上只指相对不起诉裁量权。相对不起诉 亦称酌定不起诉，是指检察官在案件符合起诉条件的情况下，权衡利弊从而作 出是否起诉的决定。 刑事诉讼法第 142 条赋予了检察官对于犯罪情节轻微， 数字来源于最高人民检察院 2008 年 3 月 10 日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上工作报告。 二、我国检察官自由裁量权的历史沿革、现状及缺陷 13 依照刑法不需要判处刑罚或者免予刑事处罚的可以作出不起诉的决定的权力。 该条规定明确在法条上赋予了我国检察官以自由裁量权。但是制度上的设计与 现实生活中的运行却始终存在着差异。根据最高人民检察院的工作报告显示的 数据可以看出 2006 年至 2009 年的不起诉率（被不起诉人数/（被不起诉人数+ 被起诉人数） ）分别为：2006 年 0.72%；2007 年 0.73%；2008 年 2.5%；2009 年 2.8%，这其中的被不起诉人数不但包括了相对不起诉，还包括绝对不起诉和存 疑不起诉的人数。 以属于大陆法系的日本为比较对象，2000 年不起诉率是 44.9%，2002 年是 47.4%，2005 年的达到 53.4%，这个只是指裁量不起诉，不包 括法定不起诉和证据不足不起诉。 由此可见我们国家检察官不起诉裁量权的适 案率非常低，远远不及日本。 我国现行刑事诉讼法赋予的检察官自由裁量权在司法实践中的适案率非常 低。究其原因主要包括以下三个方面： 1、相对不起诉是适用标准过于笼统。相对不起诉裁量权的适用范围非常有 限，仅适用于犯罪情节轻微依照刑法不适用刑罚或者免予刑事处罚的案件，但 是何种犯罪属于情节轻微，不同的检察官理解起来也会存在偏差。犯罪情节包 括犯罪的动机、目的、主观恶性、后果等多种因素，那么犯罪情节轻微的具体 标准是什么，虽然最高人民检察院在其不起诉标准中列出了 5 种不起诉的 情形，如社会危害不大、主观恶性较小等，但是由于没有量上的具体标准，作 为基层检察院的检察官操作起来仍然有很大的难度。刑事诉讼法第 142 条对于 相对不起诉裁量权的适用范围作了严格的限制，这种限制虽然在一定程度上防 止了检察官滥用自由裁量权的行为，但是却使得检察官的这种裁量权在司法实 践中的效用大打折扣。而不利于那些主观恶性小，犯罪轻微的犯罪分子的教育 和改造。 2、相对不起诉的监督制约体系过于密集。首先，根据人民检察院刑事诉 讼规则的规定，检察官在作出相对不起诉决定之前必须经检察委员会讨论通 过。其次，检察院作出的相对不起诉决定还要接受三个主体的审查制约：公 安机关对于人民检察院作出的不起诉决定认为有误时可以申请复议，如果意见 计算所用数字来源于最高人民检察院 20072010 年工作报告。 宋英辉： 国外裁量不起诉评介 ，载于人民检察 ，2007 年第 24 期，第 10 页。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 14 不被接受还可以向上一级人民检察院申请复核。被害人如果对不起诉决定不 服可以向上一级人民检察院提出申诉，上一级人民检察院维持不起诉决定的， 被害人可以直接向有管辖权的法院提起自诉，当然被害人如果对不起诉决定不 服也可以不经过申诉而直接起诉。被不起诉人对酌定不起诉不服，可以向检 察院申诉。最后，检察院在作出不起诉决定之后必须向上级人民检察院备案， 上级人民检察院如果发现下级人民法院的不起诉决定确有错误的有权加以撤销 或者指令下级人民检察院予以纠正。可以说这些制约体系在很大程度上可以防 止检察官滥用不起诉裁量权，但是这些严密的制约机制与检察官自由裁量权的 精神却是格格不入的，使其难以发挥应有的功能。检察官对于诉权的垄断可以 保障刑事诉讼中最大程度的公证，避免被害人因自行起诉而可能产生的报复和 滥诉，实现起诉标准的统一。此外，鉴于被害人遭受犯罪行为的直接侵害，出 于报复的心理，其自然会要求对犯罪嫌疑人定罪判刑，如果任由其将公诉案件 转为自诉，不利于不起诉制度法律功能的发挥，从而有损于诉讼效率。 3、办案检察官素质不高，上级检察院考核标准错位。由于历史的原因，我 们国家的办案检察官专业素质参差不齐，司法理念相对落后，不少检察院的办 案检察官在审查移送起诉的案件时，已形成了思维定势，往往直接考虑将案件 提起公诉，而很少权衡案件是否属于相对不起诉的范围，起诉与不起诉所取得 的法治效果何者更胜一筹，不起诉是否更有利于个案正义等。在我国不少地方， 上级人民检察院往往把不起诉率作为一个很重要的考核下级人民检察院工作业 绩的的标准。甚至人为地确定案件不起诉的比率，这就异化了检察官的不起诉 裁量权，在这样一个大的紧箍咒下，下级检察院的检察官往往有案即诉，不可 能有积极性去提高不起诉裁量权的适用率。 三、我国检察官自由裁量权扩张的必要性及可行性 15 三、我国检察官自由裁量权扩张的 必要性及可行性 三、我国检察官自由裁量权扩张的 必要性及可行性 （一）扩张我国检察官自由裁量权的必要性 （一）扩张我国检察官自由裁量权的必要性 1、犯罪案件数量急速上升，诉讼效率亟待提高 虽然我们国家的法律起初赋予检察官以自由裁量权并不是出于诉讼经济的 考虑，但是检察官自由裁量权在实际的司法运作过程中的确能够节约司法资源， 减少诉讼程序，实现司法资源的合理配置。根据最高人民检察院 2008 年的工作 报告中显示的数据中可以看到随着经济的迅速发展，改革开放的日益推进，我 国刑事案件的发案数正逐年攀升，2003 年至 2007 年，各级人民检察院共批准逮 捕各类刑事犯罪嫌疑人 4232616 人，提起公诉 4692655 人，比前五年分别上升 20.5%和 32.8%。这一数字准确的说明了我国司法所面临的严峻挑战。就我们国 家本身而言，其现有的司法资源是不充分的，而实际运作过程中的成本又是过 高的。这种司法资源的有限与诉讼成本的高昂之间的矛盾决定了我们国家的司 法机关不可能做到逢案必纠，而赋予检察官以自由裁量权便可以在很大程度上 降低诉讼成本，使有限的司法资源得以最大化的利用。 2、是刑罚个别化和轻刑化刑事政策的要求 犯罪作为一种社会现象具有多样性的特征，法律虽然日趋严密但是总是具 有滞后性，因此需要自由裁量权以弥补其不足。此外，刑罚的演变历程也经历 了由报应论转向预防论，重心由侧重过去到注重将来。我国刑法界有的教授认 为:“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个 人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警 惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道也”。 刑罚的目的不应只侧重 于打击，更应该与教育、改造相结合，而要达到这一目的必须在惩罚犯罪与保 护法益之间加以权衡。实践证明对于一些罪犯，如初犯、偶犯等轻微刑事案件 如果起诉对其改造没有利，而不起诉也不再犯的情况下，应当斟酌不起诉。这 陈兴良著： 刑法的价值构造 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 10 页。 论我国检察官自由裁量权的扩张与制约 16 无疑要求赋予检察官以更大的裁量权，从而在惩罚犯罪与保护法益之间找到一 个最佳平衡点。 3、确立我国检察官公正、独立地位的需要 “大公安，小法院，可有可无检察