学术论文：刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善(可编辑文本).pdf

内容摘要 内容摘要 我国的刑事附带民事诉讼制度作为种司法救济制度，对于维护司法公j 下， 切实保护当事人的合法权益具有重要作用，其立法的主要目的在于贯彻诉讼经济 原则，避免人民法院、当事人、证人等的重复劳动，在惩处犯罪的同时，及时地 挽回被害人因犯罪行为所造成的损失，有效地维护被害人的合法权益，减少犯罪 行为带来的社会危害，维护社会秩序的稳定。中华人民共和国刑事诉讼法、最 高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释均对此作 出了明确的规定。但是，由于立法上的不完善，操作上的不规范，刑事附带民事 诉讼在立法及司法实践中均存在不少问题，不利于在诉讼程序上保护被害人的合 法权益。本文除引言及结语外，共分为四章：第一章、我国刑事附带民事诉讼制 度设计理念概述；第二章、我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺失与不足；第三 章、关于我国刑事附带民事诉讼制度存废的思考；第四章、完善我国刑事附带民 事诉讼制度的设想。 关键词：刑事附带民事；缺陷；完善 a b s t r a c t a b s t r a c t o u rc o u n t r yo ft h es u b s i d i a r yc i v i la c t i o ns y s t e mb eak i n do f j u d i c a t u r es u c c o h r s y s t e m ，i tf o rm a i n t a i nj u d i c a t u r es a n i t y ，p r a c t i c a lk e e p i n gc l i e n to ft h el a w f u lr i g h t a n di n t e r e s t sh a v ei m p o r t a n to p e r a t i o n ，t h ef u n d a m e n t a lp u r p o s eo fi t sl e g i sl i e s i n c a r r yo u tt ol i t i g a t ee c o n o m i ca x i o m ，a v o i d a n c ec o u r to f t h ep e o p l e ，t h er e p e a t e dl a b o r o fc l i e n t ，s u b s t a n t i a t o r e t c i sp u n i s ht r a n s g r e s s i v es o l u mi nt h em e a n t i m e ，t h ei nd u e c o u r s es a v e sv i c t i mb e c a u s eo ft h es a c r i f i c er e s u l ti nb ya c t u sr e u s ，a v a i l a b l ym a i n t a i n t h el a w f u lr i g h ta n di n t e r e s t so fv i c t i m ，l e tu pa c t u sr e u st ob r i n go fs o c i e t yh a r m ， m a i n t a i np e a c eo fs t a b i l i t y ( ( t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ac o d eo fc r i m i n a l p r o c e d u r e ，( ( s u p r e m ep e o p l e sc o u r tc o n c e r n i n gc a r r y s o m er e a d i n g so fp r o b l e m s a l lm a d ed e f i n i t e s t i p u l a t i o nt ot h i s b u tb e c a u s eo fl e g i s l a t eu po fn o tp e r f e c t ，o p e r a t i o n a ln o tn o r m ，t h e p e r t a i n i n gt oc r i m es u b s i d i a r yc i v i la c t i o na l le x i s t sn o taf e wp r o b l e m si nt h el e g i s a n dt h ej u r i d i c a lp r a c t i c e ，p r e j u d i c ei ns a f e g u a r dt h el a w f u lr i g h ta n di n t e r e s t so f v i c t i mo nt h ec o n t e n t i o u sp r o c e d u r e w r i t e ra p p r o b a t et e x tv e r s u so u rc o u n t r y p e r t a i n i n gt oc r i m es u b s i d i a r yc i v i la c t i o ns y s t e mo ft h ed e s i g np r i n c i p l ea d v a n c et o a n a l y s ea n dc o n t r a s ta b r o a dc o n c e r n i n gp e r t a i n i n gt o c r i m es u b s i d i a r yc i v i la c t i o n s y s t e mo fd e s i g np r i n c i p l ev e r s u so u rc o u n t r yv e r s u ss a i dt h ed e s i g np r i n c i p l eo ft h e s y s t e ma d v a n c et oi n t r o s p e c t ，s u b s e q u e n t l yv e r s u so u rc o u n t r yi nt h ep e r t a i n i n gt o c r i m es u b s i d i a r yc i v i la c t i o nt h es y s t e mt h et o pt h ee n t i t yo fl e g i sd e f e c ta n dj u r i d i c a l p r a c t i c es u b s i s t i n go ft h ep r o b l e ma d v a n c ea n a l y s i s i nt h em e a n t i m e ，v e r s u sw h e t h e r o u rc o u n t r ys h o u l da b o l i s hp e r t a i n i n gt oc r i m es u b s i d i a r yc i v i la c t i o no rn o t ，t h e s y s t e mi sp e r h a p ss t a k et h a tt h et o po ft h ef o u n d a t i o no ft h es y s t e ma st oi t sa d v a n c e i n t e g r i t yt oa d v a n c eat h i n k i n g u l t i m a t e l ya i ma tt h es u b s i d i a r yc i v i la c t i o ns y s t e mo f t h eo u rc o u n t r yp e r t a i n i n gt oc r i m ee n t i t yo ff l a wa n di n s u f f i c i e n c yh o wa st oi t s a d v a n c ei n t e g r i t yt oa d d u c ea no w ns o l u mt of r a m e k e yw o r d s ：s u p p l e m e n t a r yc i v i la f f a i r ；f l a w ；i n t e g r i t y 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：季黼 7 1 年磊月朋。 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ： 川年伞尸徊 引言 引言 刑事附带民事诉讼，是指在刑事诉讼过程中，人民法院在解决被告人刑事责 任的同时，合并审理由被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引 起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。设立这一制度的初衷是为了实现在 公正的前提下节省司法资源，提高诉讼效率，降低诉讼成本，方便被害人诉讼， 减轻讼累，使其能够及时获赔，实现社会稳定，避免刑民裁判上的矛盾和冲突。 但是在审判实践中，由于修订后的刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对刑 事附带民事诉讼制度的规定过于粗略且存在较大缺陷及不合理之处，许多规定与 独立的民事诉讼亦存在较大的冲突，因此往往导致司法机关在司法裁量时没有统 一的认识和执行标准，破坏了法制的统一性。“现行附带民事诉讼制度一方面割 裂了民事法适用的统一性和确定性，另方面忽视了附带民事诉讼救济的独特 性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。 笔者拟通过分析我国刑事附带民事诉讼在司法实践中存在的问题及缺陷，对我国 刑事附带民事诉讼制度的完善提出几点设想。 肖建4 - j 列事附带民事诉讼制度的内和；冲突，j 协i g l j 】法学研究，2 0 0 1 ，( 6 ) ：5 5 5 6 1 刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善 第一章我国刑事附带民事诉讼制度设计理念概述 第一节刑事附带民事诉讼的概念及构成要件 一、刑事附带民事诉讼的概念及法律依据 刑事附带民事诉讼自古有之，古巴比伦王国在汉穆拉比法典中记载有“卖 者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银。” 在古罗马，法学家把法分为公法和私法，把诉讼分为公诉和私诉，由私人提起。 在私诉案件中，被害人不仅可以要求对犯罪人处以刑罚，而且大多数情况下，可 以对犯罪人附带民事要求或者单独要求损害赔偿。如十二铜表法明确规定， 对他人偶然侵害的，侵害人应负赔偿责任。我国尚书舜典就明确规定“金 作赎刑”。我国关于刑事附带民事诉讼的立法中，并未对刑事附带民事诉讼进行 明确定义，理论界也没有统一的看法。比较有代表性的看法有以下三种：第一种 观点认为：附带民事诉讼是指公安司法机关在诉讼过程中，在追究被告人刑事责 任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人 的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。第二种观点认为：刑 事附带民事诉讼是指在刑事诉讼程序中，因犯罪而受损害之人提起物质损失赔偿 要求，司法机关在审判刑事案件时，附带对民事请求进行审理和裁判的诉讼活 动。第三种观点认为：附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决 被告人刑事责任的同时，附带解决遭受损害的人或人民检察院所提起的，由于被 告人的犯罪行为所引起的损害所进行的诉讼活动。 上述三种对刑事附带民事诉讼定义的表述，在论述民事诉讼和刑事诉讼的关 系上是一致的，都指出了民事诉讼的特点即附带性。但是，这三种观点对于附带 民事诉讼的主管机关、提起主体以及赔偿范围有着不同的理解。笔者认为，自仃两 种观点有不合理之处。 邵【i i = 星，刘选刑事附带民事诉讼疑难问题研究m 1 北京：中国榆察；i ；版 i ：，2 0 0 2 5 永世杰j p j 事诉讼法【m 1 k 沙：湖南人民版 f ：，2 0 0 1 1 8 6 朱英辉，李忠诚刑事程序法功f 1 , _ f j d y , i m 北京：中围人民公安人学 | ；版 i ：，2 0 0 4 1 9 8 孙沽冰刑事诉讼法学【m j 蕈庆：重庆人学i | ；版社，2 0 0 2 3 9 0 2 第一章我国刑事附带民事诉讼制度设计理念概述 首先，第一种观点将附带民事诉讼的主管机关界定为“公安司法机关”并不妥 当。因为公安机关和人民检察院在诉讼中并不享有裁判权，他们对有关民事问题 的处理只能以调解的方式进行，而这种调解并不具有实体上确定的效力。既然公 安机关和人民检察院在诉讼中对有关民事责任问题的处理并不具有“诉讼”的性 质，自然他们也不能成为附带民事诉讼的主管机关。因此，附带民事诉讼的主管 机关应该仅指人民法院，而不包括公安机关和人民检察院。 其次，前两种观点把附带民事诉讼的内容和目的都界定为物质损害赔偿，这 虽然符合刑事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释的精神，但笔者认为，附带 民事诉讼的赔偿范围应当按照民事实体法的规定处理，而且目前司法实践中附带 民事诉讼的赔偿范围实际上也已包括精神损害赔偿在内，例如死亡补偿金和伤残 补助等。另外，附带民事诉讼的目的，物质赔偿是主要方面，但也不应把追究其 他民事责任排除在外。所以，从理论和实践两方面来看，将附带民事诉讼的赔偿 范围限定为物质损失都有失偏颇。 第三种观点避免了前两种观点的不足，比较合理，比较全面地表述了刑事附 带民事诉讼这一概念。综上，刑事附带民事诉讼的概念基本可以这样表述，刑事 附带民事诉讼，是指在刑事诉讼过程中，人民法院在解决被告人刑事责任的同时， 附带解决由被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔 偿等民事责任而进行的诉讼活动。 刑事附带民事诉讼的法律依据主要体现于刑法第3 6 条和刑事诉讼法 第7 7 条的规定。刑法第3 6 条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的， 对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑事诉 讼法第7 7 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉 讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果足国家财产、集体财产遭受损失的，人 民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。” 二、刑事附带民事诉讼的构成要件 附带民事诉讼的构成要件，是指构成刑事附带民事诉讼所必须具备的一切条 件的总和。该条件的总和，是以同一犯罪行为所引起的法律关系竟合分不开的， 它应当分为实体与程序两方面的内容。从实体法律关系来看，犯罪这种特殊的侵 刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善 权行为，不仅侵害了公民的个人利益，也侵害了国家的根本利益。因此，在犯罪 行为人与国家之间，存在以刑事实体规范为内容的刑事法律关系，与此同时，在 犯罪行为人与被害人之间，存在以民事实体规范为内容的民事法律关系。从程序 法律关系来看对既引起刑事方面侵权又引起民事方面侵权的犯罪行为，国家对其 追诉就不得不分两种程序加以处理。按照刑事责任的追诉为评判标准，国家对犯 罪行为必须以刑事诉讼加以追诉；按照民事责任的追诉为评判标准，国家与被害 人对犯罪行为又只能以民事诉讼加以追诉。在上述两种追诉中，国家以刑事诉讼 解决犯罪人的刑事责任问题，而以民事诉讼解决被害人的受偿权问题。 总之，附带民事诉讼的构成要件是基于同一犯罪行为所引起的实体及程序法 律关系的竞合而产生的，它必然也应当分为实体与程序两方面的内容。 目前理论界对成立附带民事诉讼的条件有三条件说和四条件说两大类。 三条件说认为，成立附带民事诉讼应具备三个条件，而对于这三个条件的具 体内容又有不同的见解。有的学者认为这三个条件分别是：( 1 ) 被告人的行为构成 了犯罪；( 2 ) 被告人的犯罪行为给被害人造成了物质损失；( 3 ) 物质损失是被告人 犯罪行为直接造成的。有的学者则认为，这三个条件应该是：( 1 ) 附带民事诉讼的 提起必须以刑事案件的成立为前提；( 2 ) 犯罪行为给被害人造成了物质损害；( 3 ) 附带民事诉讼必须在刑事诉讼过程中提起。 四条件说与上述三条件说大致相同，只有在第四个条件上有不同意见。有的 认为，第四个条件是属于人民法院受理附带民事诉讼的范围和受诉人民法院管 辖；有的认为是被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在着因果关系；还 有的认为应有明确的被告人。 以上三条件说和四条件说，都从不同侧面揭示了成立附带民事诉讼应具备的 条件，也反映了学者们对这一问题的不同认识，但是都不够准确，不够全面，还 有待完善，并非与刑事附带民事诉讼有关的因素都是其构成条件。如以下几个方 面就不应该是附带民事诉讼的构成要件。其一，被告人的行为已构成犯罪就不应 成为其构成条件，因为行为人是否构成犯罪必须经过人民法院判决确定。如果把 此作为条件的话，那就不是附带民事诉讼了而是另行起诉，因为刑事已经审理完 邵：星，刘选刑事附带民拜诉讼疑难i u j 题研究m 1 北京：中固拎察版 ：，2 0 0 2 1 2 武延、h 中雎i 刷事诉讼法敦平n f m l 北京：中闭政法人学版 i ：，1 9 9 5 9 4 程荣斌中i 4 j f i j 事i i 讼法学教程【m j 一匕京：中因人民人学 l 版 i ：，2 0 0 4 2 8 9 4 第一章我国刑事附带民事诉讼制度设计理念概述 毕了。其二，属于受理刑事诉讼的人民法院管辖也不应是其构成条件。刑事诉讼 的管辖与民事管辖法律规定不同，民事诉讼管辖比刑事诉讼管辖复杂得多，它不 仅有地域管辖、级别管辖，还有专属管辖和协议管辖等管辖方式。刑事管辖与民 事管辖不一致是非常正常的。如果以此作为附带民事诉讼的构成条件，那将会导 致很多民事诉讼不能附带，也就不能达到设立刑事附带民事诉讼制度的目的。其 三，有明确的被告更不应成为其构成条件，如果把此作为构成条件，这无异于限 制了被害人在侦查阶段提起附带民事诉讼的权利。因为附带民事诉讼的被告人就 刑事诉讼的被告人，而刑事诉讼的被告人一般只有侦查阶段结束后才能明确确定。 对于何谓科学的全面的刑事附带民事诉讼的构成要件? 笔者认为应着重把 握其实质条件犯罪行为人给被害人造成的损害。该条件应从以下几个方面理 解。 第一，被告人的行为是犯罪行为，不是一般的民事侵权或违约行为，该行为 是否构成犯罪或承担刑事责任却不是应该考虑的因素。第二，被告人的犯罪行为 造成了民事损害，这罩的损害应包括物质损害和精神损害。第三，犯罪行为与民 事损害之间有因果关系，即损害应是由犯罪行为直接造成的。 第二节我国刑事附带民事诉讼设计理念探微及反思 一、我国刑事附带民事诉讼制度设计理念探微 一种制度的设计总是与设计该制度的理念密切相关，理念指导制度的设计， 从我国的法律规定及有关司法解释和司法实践来看，我国的刑事附带民事诉讼制 度的设计遵循的应是以下理念： 1 公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权行为并存 时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便存在被害人，也是 对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追 究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部份提出请求，被害人首先要 服从于国家追究犯罪的需要。我国诉讼法上有一众所周知的原则，即“刑事先于 民事”，即当法官在审理民事案件中发现涉嫌刑事案件，应当中止审理，将其移 送到有权机关。这便是公权优于私权理念的最好诠释。 刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善 2 、在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注 的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时 有效地处理案件。所以我们看到，附带民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行， 并且附带民事诉讼必须与刑事案件一并审理，即使为防止刑事案件的过份迟延， 也要在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。 二、对我国刑事附带民事诉讼制度设计理念的反思 应当说，强调公权优先，的确在较大程度上能维护社会利益，有利于打击犯 罪。强调效率优先，也有利于保证及时迅速地处理案件，节约国家资源。但是， 这两个理念是否在附带民事诉讼中都应毫无区别地适用呢? 1 对公权优先的再思考。“刑事先于民事”是世界上大多数国家刑事诉讼中的 一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。 然而，公权所保护的社会利益并非总与被害人的利益相一致，对社会利益的过份 关注，完全可能导致对被害人的利益漠视，对此学者龙宗智也曾指出“在公诉案 件中强调社会普遍利益的维护，强调公诉机关可以代表被害人的要求，却多少忽 视了社会利益的多元化和矛盾性，忽视了被害人的独特要求，。”同时我们 看到在这一理念下设计的制度有如下致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动，公权 无法行使时，私权也无法请求救济，给被害人带来的是双重损失，即刑事追究与 民事上赔偿的要求均无法实现。如犯罪嫌疑入潜逃长期不能归案时，此时，即使 有充分的证据证明其有犯罪事实，但刑事追究仍无法启动( 我国在删事诉讼中尚 无缺席审- n n 度) ，附带民事诉讼便无从提起。而如按独立的民事诉讼进行的话， 该事实可认定，并在该犯罪嫌疑入有财产或属未成年人时，被害人可请求法院执 行其财产或要求其监护人承担责任。但限于刑事优于民事的原则，民事诉讼仅能 “附带”于刑事诉讼中而无法独立启动，其结果往往是被害人不能得到应有补偿， 频频上访或迁怒于犯罪嫌疑人的家属，引发新的社会动荡。 笔者注意到在世界各国的立法例中，法国对此问题有所关注。现行法国刑 事诉讼法典第3 条规定：受到损害的当事人可以选择在民事法院还足刑事法院 提起民事诉讼，但是在刑事诉讼提起时尚未判决前，在民事法院进行的民事诉讼 龙宗智相对合理主义i m i 北京：中固政法人学j f ；版 l ：，1 9 9 9 5 6 6 第一章我国刑事附带民事诉讼制度设计理念概述 应中止进行。法国学者认为：“公诉尚未发动之前就已经在民事法院审判的民事 诉讼具有绝对独立地位，这种民事诉讼与刑事诉讼并无关系，民事法院可以对民 事诉讼立即进行审理裁判，而不需要等待提起公诉以对公诉作出判决，民事法官 有进行评判的完全自由。此外，民事法官就民事诉讼所作的判决对刑事法官可能 在其后的公诉作出的判决不产生任何影响，因为，民事方面的既决事由对刑事方 面不具有权威效力。” 2 、对效率优先的再思考。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理民事案件， 当然在最大程度上保证了效率，但是对于公j 下的保证是否有所欠缺呢? 总的来 说，刑事诉讼法与民事诉讼法都是属于程序法，一般认为都属公法范畴。然而， 两者的区别仍很大，刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，是国家对公民个人发起 的一场战争，其具有典型的公法性质，民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一 定的私法性质。两者至少在以下几点上明显不同：l 、刑事诉讼的启动是国家基 于公权而发动，具有强制性和地位的不平等性，民事诉讼的启动是公民个人的启 动，具有较强的自愿性和平等性；2 、举证责任不同，刑事诉讼的举证责任在公 诉方，被告人不负举证责任，而民事诉讼则是谁主张谁举证，在特殊情况下是实 行举证责任倒置；3 、证明标准适用不同，在刑事诉讼中，证明标准要求很高， 英美法系是“排除合理怀疑”原则，大陆法系是“高度盖然性”原则，我国是“证据 确实、充分”，而民事诉讼中则相对要求低得多，英美法系是“优势证据”原则， 大陆法系是“盖然性”原则，我国在实践中也是以证明力较大取胜。 正是上述两种诉讼形式存在重大差异，以一种诉讼涵盖另一种诉讼，牺牲的 必然是公讵。由同一审判组织在刑事诉讼中附带审理案件，难免使法官产生先入 为主的观念，因此，以审理刑事案件的思维和证明标准去审理民事案件，对被害 人是一种极大的不公平。 三、世界各国关于刑事附带民事诉讼的主要模式 虽然世界各国都规定了犯罪行为造成被害人物质损失的应负赔偿责任，但由 于各国国情不同、法律文化不同、价值观念不同，对刑事附带民事诉讼的规定办 有所不同。实行刑事附带民事诉讼制度的国家主要是大陆法系的国家和自订苏联等 f 法j 卡斯东斯特法尼乔治法国刑事诉讼法精义 m 罗结珍译，北京：中因政法人学m 版社，1 9 9 9 2 6 0 7 刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善 社会主义国家，而美国、r 本等国家在立法上将刑事和民事诉讼严格分开，没有 采取刑事附带民事诉讼的方式。从国外看，实行刑事附带民事诉讼的国家，立 法上可以归纳为以下四种不同模式： ( 一) 法国式。这是典型的刑事附带民事诉讼模式。是世界上最早的、具有现 代意义的附带民事诉讼制度，它深深地影响了其他国家刑事附带民事诉讼制度的 建立及产生。其特点是突出了附带民事诉讼的独立性。在其刑事诉讼法中，对附 带民事诉讼的规定与刑事诉讼的规定几乎占有同等的地位。其“附带”也最完全、 最彻底，只要是因犯罪行为造成的损害，被害人随时都可提起民事诉讼，并且由 审理刑事案件的同一法官审理。“对一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而 提起的诉讼，包括物品的、身体的、精神上的损失，均应受理”。代表性国家有 意大利、法国、瑞典、奥地利等。 ( - - ) 英国式。这是非典型的刑事附带民事诉讼模式。其特点是，在刑事诉讼 中，对被害人的民事赔偿问题，法院可依职权，也可依被害人的请求在判处犯罪 人刑罚的同时附带处理。被害人对解决民事赔偿问题有选择自由，有选择审判组 织的自由，即选择刑事赔偿委员会或选择法院解决；有选择程序的自由，即选择 适用民事诉讼程序审理或选择适用刑事诉讼程序处理，充分体现了当事人在民事 权益上的处分权。 ( 三) 德国式。这是限制的刑事附带民事诉讼模式。其特点是附带民事诉讼在 诉讼法中几乎没有地位，法律对附带民事诉讼规定了诸多的限制事由，同时还赋 予法官极大的自由裁量权，在刑事诉讼过程中只要法官认为，民事赔偿问题不宜 “附带”解决，就随时可作出对民事请求不作裁判的裁定。法官的这种自由裁量权 为在实践中刑事诉讼排斥附带民事诉讼打开了方便之门，以至于“在德国的司法 实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉”。代表性国家有荷兰、德图、瑞士 等。 ( 四) 苏俄式。这是原则的刑事附带民事诉讼模式。其特点是以刑事诉讼中附 带解决民事赔偿问题为原则，以特殊情况为例外，且国家有权积极干预，诉讼职 权主义思想较重。原东欧社会主义国家属此类。 胡慧，倪东海刷警附带民事诉讼若十问题研究【j 】榆察实践，2 0 0 5 ，( 5 ) ：7 3 7 5 余叔通，渤朝母i 左固刑事诉讼法典i m j r j 匕糸：中瑚政法人学；l ；版朴1 9 9 7 2 - 7 【德】德因刑事诉讼泫典 m 拿h 坷详，北京：中旧政法人学版 ：，1 9 9 5 1 0 8 第二章我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺失 第二章我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺失 第一节立法方面的缺陷及司法实践中存在的不足 一、立法过于简单，原则模糊不清 刑事附带民事诉讼的法律依据是刑事诉讼法和刑法，两部法律关于 刑事附带民事诉讼的法条一共只有5 条，廖廖数语。而且两部基本法中均没有提 及刑事附带民事诉讼的立法原则，法律性质，也没有规定相应程序规则，在突破 成文法局限性时无法可依。实践中，也无法明确附带民事诉讼案件中对当事人的 归责原则，无法界定赔偿责任的分配，民法领域中的许多理论不能恰当得以运用， 最高人民法院也尝试以司法解释的方式缓解刑事附带民事诉讼中的冲突和混乱， 但收效甚微。 刑事附带民事诉讼体现出重刑轻民思想，人权保障不力，特别是在民法上没 有体现出法律面前人人平等的原则。其把保护被害人民事权利的民事诉讼，作为 刑事诉讼的附属品，漠视被害人的法益。这在“刑事优于民事”、排除被害人精神 损害请求权、被告人民事答辩权利被剥夺等方面表现得非常明显。 二、在减轻讼累及简化诉讼方面具有局限性 刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件中确实可以实 现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件 的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申 请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都可能使刑 事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离 出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势， 反而加重了当事人的诉讼负担。另外，刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得 非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉 讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务。 刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大，加上当事人 9 刑事附带l 心事诉讼制度的缺陷及其完善 在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭 审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难 度。 三、检察机关在刑事附带民事诉讼中地位尴尬 人民检察院提起附带民事诉讼时处于何种法律地位? 刑事诉讼法对此没有 明确规定，法学界的理解各异。有人认为，人民检察院提起附带民事诉讼时，“不 是民事案件的原告人，而是国家的法律监督者。”也有人认为，“人民检察院提 起附带民事诉讼时，其诉讼地位仍然是国家公诉人。 还有人认为，“当人民检 察院提起附带民事诉讼时，它既是公诉机关，又享有民事原告人的诉讼权利，处 于民事原告人的诉讼地位。”笔者认为，人民检察院在提起附带民事诉讼时是一 种特殊的民事原告，其诉讼地位与民事被告平等。虽然人民检察院与民事被告之 间并不存在民事权利、义务关系，与案件也没有直接利害关系。但在现代诉讼中， 诉权概念己不再完全受诉讼主体与民事权利同一性内容的限制和约束，诉权可以 与民事权利分离，在特殊情况下，非利害关系人也可以成为诉权的主体。检察 机关提起附带民事诉讼就属于这种情况。由于刑事诉讼法的授权，在犯罪行为造 成国家、集体财产损失时，如果直接遭受损失的单位不提起附带民事诉讼，为了 维护公共利益，人民检察院就有权在提起公诉的同时，一并提起附带民事诉讼。 由于遭受损失的财产并不归人民检察院所有或使用，即其与附带民事诉讼被告之 间并不存在民事权利义务关系。因此它不能享有一般民事原告具有的处分权，不 能与民事被告和解，通过附带民事诉讼所获得的财产赔偿也不归其所有，而应上 缴国库。这是人民检察院与一般民事原告之f n j 的区别。所以，它只能是一种特殊 的原告。 特殊的诉讼原告是我们依据现实情况在法理上的给它一种称谓，并没有法律 依据，在我国现行立法中，至今尚未确立检察机关提起民事诉讼这一制度。因此 立法机关应当予以高度重视，并尽快予以解决，要么从立法上明确赋予检察机关 刘会友附带民事诉讼的理论。- 实践i m i 北京：中固腱掣版 l ：1 9 9 0 4 1 孙洁冰删每诉讼行政诉讼附带比啦诉讼：l j i j 度研哆e i m l 晕：庆：照庆人学版礼| 9 9 0 4 7 i - m 枢删事诉讼泫学i m ! 北京：北京 | ；版礼1 9 8 9 1 8 6 i i 件五中。# 人民兵和罔榆察制度研究f m l 北京：法律版 i ：，1 9 9 1 ，( 8 ) 5 0 1 黄达亮论榆察机关1 j 刖事附带民事诉讼l j j 人比伶察，2 0 0 1 ，( i ) ：2 2 。2 3 1 0 第二章 我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺失 提起民事诉讼的权力，要么将其废除。另外，人民检察院代为提起附带民事诉讼 无疑侵犯了企业的自主权，而且“使我们正小心翼翼建立的控辩平衡再度倾斜”。 四、刑事与民事部份难以避免出现相互矛盾的判决 当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结、同时作出裁判时，无疑可以避免法院作 出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不 过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方 当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中 止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分 的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则 不得不再通过审判监督程序予以纠正，如果附带民事部分待二审法院对刑事部分 作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉 讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院 作出相互矛盾的判决。 五、刑事法官漠视民事赔偿问题 我国长期以来形成了“先刑后民”、“刑主民辅”的格局，“打了不罚，罚了不 打”的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之所，不仅牺牲了程序正义， 而且实体j 下义也成了空谈。刑事法官忙于刑事案件中的定罪量刑，对附带民事诉 讼本身存在厌烦心理。绝大多数附带民事纠纷都有一定的争议，使得刑事法庭可 能要收集许多与刑事诉讼无关、但对民事赔偿问题的解决有意义的证据，也可能 要适用民事诉讼法有关财产保全的规定，查封、扣押刑事被告人或刑事被告人以 外的单位、个人财产，该类案件甚至可能比一般民事诉讼案件更为复杂。但依法 院现有的刑事法官人数和办案速度，显然无法单独处理附带民事诉讼。刑事法官 一般重视对刑事被告人定罪量刑，对附带民事赔偿并不重视，附带民事诉讼在一 些刑事法官眼里属于“小儿科”，处理的好与坏无关痛痒。同时，法院内部在计算 法官工作量时也不会考虑投在附带民事诉讼上的部分。 廓海燕刑事附带民事诉讼剥离刑事诉讼的必然性【j j 淮北煤炭帅范学院学报( 哲学 l ：会科学版) ，2 0 0 5 ， ( 1 ) ：1 8 马贵翔确讧法院对附带民事诉讼选择权的构想【j 】法学论坛，2 0 0 2 ( 5 ) ：2 2 刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善 六、对当事人的称谓不规范 众所周知，民事诉讼中的当事人称谓是原告、被告、第三人，刑事诉讼中的 当事人被称为公诉机关、被害人、自诉人和被告人。表明了当事人不同的诉讼地 位和作用。其中被告人的身份专指可能承担刑事责任的犯罪嫌疑人，如果要承担 民事责任的话，其同时具备了民事被告的身份，而其他非犯罪嫌疑人，被被害人 起诉的，只能被称为被告，不能被称为被告人。但在实践中，甚至司法解释中都 有“附带民事被告人”的说法。还有，可能出于与被告人相对称的缘故，在附带民 事诉讼中使用了原告人的说法，更显得不伦不类。 第二节与独立的民事诉讼在法律适用上的冲突 一、二者在赔偿范围方面对精神损害赔偿的规定存在冲突 刑事附带民事诉讼中的被害人能否要求精神损害赔偿，是许多人关注的一个 焦点。依据现行刑事诉讼法的有关规定，刑事附带民事诉讼的目的和内容为物质 损害的赔偿。然而，随着社会形势的变化，许多人愈来愈认识到，物质损害赔偿 不再是附带民事诉讼的唯一内容和目的，精神损害赔偿也应纳入其中。“附带民 事诉讼的目的，物质赔偿是主要方面，但也不应把追究其他民事责任排除在外 在法学上，“精神受到损害或称精神损害，简单地讲是指对主体的人的精神活动 的伤害。侵权行为侵害公民的人身权、人格权，造成公民生理、心理上的精神活 动和精神利益的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益的丧失或减损。”所谓精神 损害赔偿，是指因侵权人的侵权行为致受害人精神创伤，而由侵权人给予受害人 一定赔偿会的一种民事法律制度。 对于刑事附带民事诉讼精神损害赔偿，刑事诉讼法第7 7 条规定：“被害 人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带 民事诉讼”，2 0 0 0 年1 2 月4 同最高人民法院颁布的关于刑事附带民事诉讼范 围问题的规定第1 条第2 款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提 起附带民市诉讼的，人民法院不予受理”，第2 条规定：“被害入网犯罪行为遭受 邵i i i = 必刷事附惜民靠诉讼疑难探析【m 1 北京：法律版 i 2 0 0 2 2 3 杨移新，薛东办，穆沁精神损害账偿【m 川匕京：人比法院版i ：，2 0 0 2 2 1 2 第二章我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺失 的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”。 2 0 0 2 年7 月1 1 日最高人民法院审判委员会第1 2 3 0 次会议通过的法释 2 0 0 2 1 7 号最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事 诉讼问题的批复规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精 神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神 损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此可见，刑事附带民事诉讼请求 的范畴仅限于因犯罪活动造成的物质损失( 财产损失或经济损失) ，不包括精神 损害赔偿。最高人民法院以司法解释条文的形式明文将精神损害赔偿排斥在外， 该司法解释在司法实践中为各地人民法院在处理精神损害赔偿时直接参照引用， 成为人民法院不予受理精神损害赔偿的一道无法逾越的障碍。 对于精神损害赔偿，我国民法通则第1 2 0 条规定：“公民的姓名权、肖 像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、 赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确 认，但范围过窄。为此，2 0 0 1 年3 月8 同最高人民法院颁布关于确定民事侵 权精神损害赔偿责任若干问题的解释规定：“自然人因下列人格权利遭受非法 侵害。向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：( 一) 生命权、健康权、身体权：( 二) 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；( 三) 人格 尊严权、人身自由权。”显示了民事审判领域中精神损害赔偿的适用范围有扩大 之势。 对比上述法律条文，不难看出，刑、民两种法律规范对于附带民事诉讼中能 否提起精神损害赔偿态度是迥异的。这种由于法律规范对立而引起冲突所带来的 负面影响是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我国法律、司法解释方面的漏 洞。不同的法律、司法解释对于同样的侵权行为规定了不同的赔偿标准，这本身 有违法律的基本原则。 二、二者在诉讼时效问题上存在冲突 根据民法通则的规定，侵犯财产权利的诉讼时效期间为2 年，公民人身 受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1 年，从权利人知道或应当知道权利被侵害之同 起计算。在诉讼时效期间的最后6 个月内，因不可抗力或其它障碍不能行使请求 1 3 刑事附带民事诉讼制度的缺陷及其完善 权的，诉讼时效中止。诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行 义务而中断。而根据我国刑法总则的有关规定，犯罪的追诉期限最低为5 年， 从犯罪之日计算，从人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或在人民法 院受理案件后，逃避侦查或审判的；被害人在追诉期限内提起控告，公、检、法 机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。由上述规定可见，刑法和民 法对诉讼时效的期问计算方法和中止、中断的法定理由是极不相同的。因此，在 人民法院审理侵犯人身权、财产权利的犯罪案件时，就会出现对行为人的刑事追 诉期限未过，但民事诉讼时效己过，而被害人又提起附带民事诉讼的矛盾。 有学者认为，附带民事诉讼的成立以刑事诉讼的存在为前提，其诉讼时效的 法律适用应当是民事赔偿案件的例外，而选择适用刑事法律的规定。国我认为， 此观点值得商榷，如果刑事被害人提起附带诉讼时适用刑法的规定，没有超过诉 讼时效，但若在刑事诉讼之后单独提起民事诉讼时，适用民法的规定，则诉讼时 效已过，对被害人而言，实属不公。同时，这也意味着法律剥夺了被害人决定提 起赔偿之诉的时问权，只能在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，别无选择。而最 高人民法院关于( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第l 条规定： “人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当 适用民事通则、民事诉讼法的有关规定”。附带民事诉讼，属于民事赔偿 的性质，在诉讼时效上理应适用民法的规定。但是刑事案件错综复杂，大多数案 件经过侦查、审查起诉、审判等程序，往往要有较长的时间j 。能审理终结。而民 事案件的起诉时效较短，如在此期问不能及时破案或不能提起公诉进行审判，被 害人就可能因超过诉讼时效而不得提起附带民事诉讼，合法的利益就得不到充分 保护。而且，刑事责任属于惩罚性责任，是对社会的责任，而民事责任是补偿性 责任，在程序法上刑诉优于民诉，故在刑事诉讼进行过程中，被害人只能眼睁睁 看着民事诉讼时效期问流逝。所以，对附带民事诉讼中时效制度的法律适用将决 定被害人利益的补救。 三、二者在诉讼费的收取上存在冲突 依照规定，刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，而提起独立的民事诉讼， 郑禄，姜小川，土编删事程序法学【m 】北京：群众；| ；版社2 0 0 1 3 8 8 胡锡庆，叶肯诉讼法学专论【m j ，北京：中心法制舨札，2 0 0 0 4 2 4 1 4 第二章 我国刑事附带民事诉讼制度存在的缺失 则须由原