学位论文民事诉讼管辖权异议制度研究（PDF格式可编辑） .pdf

民事诉讼管辖权异议制度研究 摘要 民事诉讼管辖权异议制度是民事诉讼管辖权制度中一项重要的救济制度。 我国民事诉讼中的管辖权异议制度与国外的相关制度有较大差别，同时由于我 国民事诉讼法对管辖权异议制度的规定较为粗疏，最高人民法院司法解释的规 定也不周详，学术界对这一问题的理论研究并不完备，因此导致管辖权异议制 度在我国司法实践中存在缺陷。表现出对当事人的诉讼权利保护不力，人民法 院的审查职权具有浓厚的行政化色彩，当事人不能通过诉讼程序实质性地影响 处理结果；在司法实践中各地法院由于地方经济利益驱动而争抢管辖的情况时 有发生，地方保护主义现象较为严重，当事人将管辖权异议当作拖延诉讼的一 种常规战术。这些缺陷己现实地危及到了程序公正乃至实体公正的实现，不能 充分发挥管辖权异议制度保护当事人诉讼权利和保证审判公正进行的立法功 能。我国长达十余年的民事司法改革中，管辖权异议问题并未得到应有的重视。 本文欲从管辖权异议制度入手，对存在的问题进行分析，提出改革建议，以期 达到完善我国民事诉讼管辖权异议制度的目的。 关键词：管辖权异议，程序正义，诚实信用，完善 r e s e a r c ho nt h eo b j e c t i o ns y s t e mo f j u l u s d i c t i o no fc i la c t i o n a b s t r a c t t h eo b j e c t i o ns y s t e mo fj u r i s d i c t i o no fc i v i la c t i o ni sa ni m p o r t a n ts y s t e mo f r e l i e f t h eo b j e c t i o ns y s t e mo fc h i n ai sq u i t ed i f f e r e n tf r o mt h es y s t e m sc o n c e r n e d a b r o a d i nt h ec i v i lp r o c e d u r a ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，t h e r ea r e m e r e l yg e n e r a lp r o v i s i o n so nt h ej u r i s d i c t i o no b je c t i o ns y s t e m i na d d i t i o n ，t h e j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n so nt h i si s s u ea r en o td e t a i l e da n dc o m p l e t ea n dt h e o r e t i c a l r e s e a r c ho ft h ea c a d e m i cc i r c l ei n t ot h i sf i e l di si n a d e q u a t e t h e r e f o r e ，t h es y s t e m h a ss o m ed e f i c i e n c i e si nj u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a t ob ec o n c r e t e ，t h es y s t e mi s u n a b l et op r o t e c tt h ef i g h tt oa c t i o no ft h ep a r t ye f f e c t i v e l y t h ef u n c t i o na n dp o w e r o ft h ep e o p l e sc o u r ti ns u p e r v i s i o ni sd i s c r e t i o n a r y , a n dt h ep a r t yi su n a b l et o s u b s t a n t i a l l ya f f e c tt h er e s u l tb ym e a n so fp r o c e d u r e so fa c t i o n i nj u d i c i a lp r a c t i c e ， t h ep e o p l e sc o u r t sa ta l ll e v e l so f t e ns e i z ej u r i s d i c t i o nm o t i v a t e db yl o c a le c o n o m i c p r o f i t sa n dt h ep h e n o m e n o no fl o c a lp r o t e c t i o ni sc o m m o n t h ep a r t ya l s ot a k e st h e o b j e c t i o ns y s t e mo f j u r i s d i c t i o na sac u s t o m a r ys t r a t e g yt od e l a yt h ea c t i o n i na l l ， t h e s ed e f i c i e n c i e sh a v er e a l l ye n d a n g e r e dt h er e a l i z a t i o no fp r o c e d u r a lj u s t i c ea n d s u b s t a n t i a lj u s t i c e t h el e g i s l a t i v ef u n c t i o no ft h eo b j e c t i o ns y s t e mo f j u r i s d i c t i o n c a nn o tb ep e r f o r m e dv e r yw e l li np r o t e c t i n gt h ef i g h tt oa c t i o no ft h ep a r t ya n di n i i g u a r a n t e e i n gt h ee q u i t a b l ej u d g m e n t i nm o r et h a nt e ny e a r s c i v i lj u d i c i a lr e f o r m ， t h ei s s u eo ft h eo b j e c t i o no f j u r i s d i c t i o nh a sn o tb e e ne m p h a s i z e dp r o p e r l y i nt h i s t h e s i s ，t h ea u t h o rs t a r t sf r o mi n t r o d u c i n gt h eo b j e c t i o ns y s t e mo fj u r i s d i c t i o n ，a n d t h e na n a l y z e st h ep r o b l e m si ne x i s t e n c e ，a n dp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so nr e f o r mi n o r d e rt oi m p r o v et h eo b j e c t i o ns y s t e mo f j u r i s d i c t i o no fc i v i la c t i o ni nc h i n a k e y w o r d s ：o b j e c t i o no fj u r i s d i c t i o n ，p r o c e d u r a lj u s t i c e ，h o n e s t ya n dc r e d i t ， i m p r o v e m e n t i i i 引言 管辖是诉讼的入口，对任何案件而言确定管辖权都是法院行使审判权的第一步，所以， 诉讼管辖是民事司法公正的第一道防线。因为任何一个民事案件起诉到人民法院，其前提 条件是该人民法院对此民事案件享有管辖权，否则人民法院无权进行审理。管辖权确定得 正确与否，直接关系到当事人权利实现的程度，影响到司法的公信力，是体现审判公正与 效率的重要环节。从价值层面解读管辖制度，则体现为管辖制度不仅仅是通向公平正义之 门，而且其本身就代表着公平正义或者说是程序正义的一部分。为了保障管辖制度乃至审 判制度的正确实施，保证当事人诉讼地位的平等和诉讼公正，法律进而规定管辖权异议制 度，这是基于假设法院管辖错误的命题而设立的。管辖权异议制度设立的主要目的是通过 对当事人诉讼权利的平等保障来实现对法院审判权的制约。管辖异议制度设计得成功与否， 直接关系到审判权的正确落实、纠纷的顺利解决及程序正义乃至实体公正的实现。纵观其 他国家和地区的民事诉讼法，大都形成了一套比较完善的管辖异议制度。而与之相反，我 国民事诉讼法对管辖权异议规定较为原则，有关司法解释也不甚周全，存在诸多问题。 司法实践中当事人滥用管辖异议权情形十分普遍，造成管辖异议制度之功能异化。如何防 止或规制这些不正当行为是我们目前亟待解决的。这些问题引起了学术界和实务界的广泛 关注，也进行了探讨和研究，但并不系统和完备。因此如何改革和完善管辖权异议制度， 使其充分发挥程序救济权的功能，实现其应有的价值和目的，解决司法实践中存在的问题， 具有重大的理论和现实意义。 一、民事诉讼管辖权异议制度概述 ( 一) 民事诉讼管辖权异议制度的概念 民事案件的管辖，是指在各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分 工和权限。1 它在人民法院系统内部划分和确定某级或者同级中的某个人民法院对某一民事 案件行使审判权。管辖权的确定是审判权得以实现的根本保证，因此，正确地确定管辖对 民事诉讼理论和实践都具有非常重大的意义。在民事诉讼程序进行中，由于人民法院和当 事人对案件事实和法律的理解有分歧、偏差，不可避免会对何为正确的管辖发生争议，如 何处理这一管辖争议，就成为理论界和实务界必须面对和解决的一个重要问题。管辖权异 议制度的产生和出现就成为了必要。 1 9 9 1 年颁布的民事诉讼法始确立我国的管辖权异议制度。如何界定管辖权异议的 概念，学术界一直存在争议。有观点认为，管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院对该 案件没有管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该院管辖的意见或主张2 。还有观点认为， 管辖权异议是指民事诉讼当事人认为受诉法院或受诉法院移送后的法院对案件没有管辖 权，向受案法院提出不服管辖的意见或主张3 。上述观点从形式上看存在一些分歧，但就本 质而言却没有根本性区别。其中的关键点就在于二者对“受诉法院 的理解有所区别。第 一种观点认为受诉法院就是指受理案件的第一审人民法院，而第二种观点则主张对这一概 念的外延应进行扩充，受诉法院不仅包括因原告起诉而直接受理案件的第一审人民法院， 还包括因其他人民法院移送案件而决定受理的第一审人民法院。 笔者认为，除了直接受理案件的法院和受诉法院移送的法院外，对于人民法院受理第 一审民商事案件，当事人只要对管辖不服就有权提出异议，要求法院进行审理，裁定管辖 权的归属。当然，最高人民法院作为全国最高级别的法院，其管辖权已无可置疑。因此， 管辖权异议是指民事诉讼当事人在法定期间内提出的，民事诉讼管辖权异议制度研究认为 受理案件的第一审人民法院对该案没有管辖权的意见或主张。 1 董少谋：民事诉讼法学，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第1 0 2 页。 2 柴发邦主编：民事诉讼法学( 修订本) ，北京大学出版社，1 9 9 2 年版，第1 0 5 页。 3 刘志忠、李晓英：试论管辖权异议的主体，载行政与法，1 9 9 6 年，第l 期，第1 2 页。 2 ( 二) 民事诉讼管辖权异议制度的特证 民事诉讼法第3 8 条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应 当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定 将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。这一规定是目前我国民事诉 讼法中处理管辖权异议纠纷的主要法律依据。从这一规定看来，管辖权异议制度有以下几 个方面的特点：4 1 管辖权异议应当在人民法院尚未对案件实体审理之前提出 管辖权异议的前提条件是一方当事人已经就他们之间的纠纷向人民法院提起诉讼，并 经人民法院审查决定受理，此时当事人就案件的管辖法院发产生不同意见，才可以提出。 把提出管辖权异议的时间限制在案件进入实体审理之前，是为了避免因管辖权异议而造成 的时间、人力、物力的浪费，避免正在审理中的案件被不适当地延迟。 2 管辖权异议应当在法定期间内提出 我国民事诉讼法第3 8 条规定：当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。 该法第1 3 3 条规定：被告应在收到起诉状副本之日起1 5 日内提出答辩状。因此，当事人 提出管辖权异议的时间应当是接到起诉状副本后的1 5 日内，也就是说应当在案件进入实 体审理之前提出，以保证诉讼活动的顺利进行。如果当事人没有在法定期限内提出管辖权 异议，人民法院将不予审查。 3 提出管辖权异议的主体应当是本案当事人 民事诉讼当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，案件审 理结果与其有法律上利害关系，并受人民法院裁判拘束的人。但是目前学术界对于提起管 辖权异议的当事人范围有较大争议，相关论著论述也常见于报端，关于此点笔者在后文另 有论述。 4 管辖权异议只能向第一审人民法院提出 案件审理如果进行n - ：审阶段，二审法院作为一审法院的上级法院，管辖权已经明确。 如果在案件进入二审后再对管辖权这个实体审理前置程序问题进行重新判断，那么已经进 行的审理活动很可能归于无效，这与诉讼经济和诉讼效率原则是相违背的，因此不适宜在 二审阶段提出管辖权异议。另外，根据我国民事诉讼法的规定，管辖错误不是二审改判或 驳回的法定理由。即使案件的管辖存在错误，也不能因此而否定一审判决的效力，当事人 4 常恰主编：民事诉讼法，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 8 页。 无法以在二审阶段提出管辖权异议作为对抗一审判决的诉讼手段。 ( 三) 民事诉讼管辖权异议制度的价值 1 民事诉讼管辖权异议制度是人民法院审判权实现的保证 民事审判是将国家制定和认可的法律适用于具体的纠纷解决，并通过判决来规制人们 的社会生活，其最终目的是通过对民事法律的具体落实来达到对社会生活的规制。民事审 判权是人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的权力5 。管辖作为民事诉讼机制中的一项 重要制度，在民事诉讼司法实践领域，管辖问题是解决民事纠纷的第一道门槛。正确处理 好管辖问题，才能将民事诉讼程序正常进行下去，处理案件的实体问题，明析当事人的权 利义务，维护当事人的合法权益。对当事人来说，在向人民法院起诉之前，首先要明确案 件应由哪个法院管辖，哪个法院有权审判。法院对案件拥有管辖权是行使审判权的前提， 而法院受理案件时，也要考虑本院是否对该案享有管辖权，如果立案之后发现没有管辖权， 必须将案件移送有管辖权的法院。各级人民法院作为依法产生的审判机关，合法地拥有管 辖权是正确地行使审判权的前提与基础。各国一般将“管辖权的有无”确定为法院职权查 证事项6 。而管辖权异议制度是诉讼管辖制度中管辖救济方面的一个重要内容，通过当事人 对受理案件法院的管辖权提出异议，人民法院对异议进行审查的方式，科学地确定案件管 辖，能够保证人民法院正确行使审判权，合法、及时地处理民事案件。 2 民事诉讼管辖权异议制度是当事人诉权实现的保障 当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常状态，请求法院作出裁判， 确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利，就是诉权。也就是说，诉权是民事实体权利 义务争议的司法保护或者司法解决请求权，也可以叫司法救济权。诉权作为一项基本的人 权得到了各国宪法的普遍确认，已经成为许多国家民事司法的基本理念和国际人权标准的 基本内容，受到各国政府的高度重视，并呈现出国际化的趋势。如世界人权宣言第8 条 明确规定：任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭 对此种侵害行为作有效的补救。7 作为公民的一项基本权利的诉权，以实体法和诉讼法的规 定为存在依据，被当事人各方平等享有，其行使贯穿于民事诉讼全过程。 5 刘家兴主编：民事诉讼法学教程，北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第8 7 页。 6 王锡三著：民事诉讼法研究，重庆大学出版社，1 9 9 6 年版，第9 3 页。 7 蒲昌伟：我国诉权保障问题的研究，载武汉冶金管理干部学院学报，2 0 0 5 年，第6 期，第6 2 页。 4 关于诉权的性质，我国学术界目前较通行的观点是“二元诉权说”，即诉权可以分为实 体意义上的诉权和程序意义上的诉权。实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判 强制实现其民事权益的权利。程序意义上的诉权，是指当事人请求法院给予司法救济的权 利，其外延表现为原告的起诉权和被告的反诉权。程序意义上的诉权是当事人发动诉讼程 序的权利，即当事人的合法权益受到侵害时，有权向法院提起诉讼，请求国家公力救济。 管辖权异议发生于原告向受诉法院提出请求对争议进行审判的起诉，受诉法院立案审理并 通知当事人应诉之后，其表现形式为当事人向受诉法院提出管辖权异议，以对抗对方当事 人的诉权，排斥受诉法院对本案的审判权，因此管辖权异议是当事人依法享有的一种程序 意义上的诉权，它的作用体现在两个方面，一是指出相对方当事人起诉的争议不属于受诉 法院的管辖范围，从而使相对方当事人的起诉权在一定范围内归于消灭，并可能承担被驳 回起诉的不利后果；二是排斥受诉法院对本案的审判权，迫使受诉法院停止已经开始的对 案件的实体审理，转而进行程序审理，并且可能依法将案件移送有管辖权的法院或被上级 法院指定有管辖权的法院审理。8 总之，当事人提出管辖权异议能够借此争取到自己认为对 本案有管辖权的法院进行诉讼，以谋求对自己有利的审判结果，最大化的保护自己的民事 权利。 3 民事诉讼管辖权异议制度能实现诉权与审判权的相互制约 诉权由当事人行使，审判权由法院行使，这就是分权。分权也就意味着制约。诉权与 审判权相互分立、相互统一、相互平衡。诉权是审判权的前提，没有当事人向法院提起诉 讼，也就不可能发生审判：同样，审判权也是诉权的前提，没有依靠国家强制力保护私权的 审判权，诉讼将不知向何处提起。在诉讼进程中，既要防止审判权过分膨胀侵害到诉权的 实现，也要防止诉权的夸张行使妨碍审判权对诉讼的正确引导。管辖权异议制度的设立能 够实现诉权与审判权的相互制约。 一方面，提出管辖权异议是当事人的诉权以具体诉讼权利的形式表现出来。当事人有 权利对人民法院审理案件的管辖提出不同意见，要求人民法院对案件的管辖进行重新判断， 这体现了诉权对法院审判权的制约作用。法院行使审判权，主要是通过一个接一个的连续 不断的审判行为来实现的。法院实施审判行为时，可能会发生这样那样的偏差。当法院的 审判行为发生偏差时，当事人就可以通过行使诉权来加以纠正。9 管辖权异议制度可以防止 法院滥用审判权，避免当事人的合法权益受到侵害，当事人可以经过各个方面的利益权衡 8 刘志英、李富堂：论管辖权异议，载河北法学，1 9 9 3 年，第6 期，第1 4 页。 9 魏斌：诉权新探，载渭南师范学院学报，2 0 0 2 年，第7 期，第9 6 页。 后，在法律允许的范围内选择对自己最有利的处分行为。 另一方面，当事人的管辖异议权也不是毫无限制的，只有在符合一定条件和程序的情 况下才可能改变已发生的法院管辖。这体现了审判权对诉权的制约。我国的民事审理活动 是由人民法院通过行使审判权来引导进行的，如果不对当事人的诉讼行为进行规范，当事 人的诉权将无限膨胀，这会对人民法院审理活动的权威性和严肃性造成极大冲击，不利于 当事人之间纠纷的有效解决。 总之，管辖权异议制度的设立，使当事人有权通过法定程序和方式对法院管辖提出不 同意见和主张，同时也使法院能够在充分听取当事人意见后对管辖问题作出审慎的决定， 这种程序保障使法律关于管辖的规定能得到正确适用，有利于维护法律的尊严。管辖权异 议制度赋予了当事人对抗法院不正当管辖的程序性保障权利，并使之由被动变为主动，防 范司法中的地方保护主义；它的设立标志着我国民事诉讼的一大进步，使人民法院在制度 性正当程序方面得到了社会的信赖，从而使管辖权异议制度具有了对社会整体层面的正义 宣示效果。 6 二、国外民事诉讼管辖权异议制度的比较研究 ( 一) 大陆法系国家的管辖权异议制度 1 法国的管辖权异议制度 法国法律对管辖权异议的规定最为详尽。根据1 9 8 5 年法国修改后的新民事诉讼法规 定，受理案件的法院由于案件的性质或由于法院的地理位置没有管辖权的，只要符合以下 两项条件，当事人即可使用无管辖权抗辩：第一，与其他抗辩一起提出并在对案件的实质 性防御方法之前提出；第二，说明抗辩理由，同时指出应由哪一个法院审理。法院收到无 管辖权抗辩或依职权提出无管辖权后，应尽快作出裁决。不服有关管辖权裁决的当事人， 不分原告和被告，可在判决后1 5 天内提出对管辖裁定的异议。1 0 法国民事诉讼法对管辖权异议的具体程序设计也比较完善。法国新民事诉讼法第8 l 条规定：如法院宣告其有管辖权，至可以提出管辖权异议的期限届满，诉讼中止；以及在提出 管辖权异议的情况下，至上诉法院作出裁判，诉讼中止。该法第8 2 条规定：管辖权异议，应 当说明理由，并且应在裁判决定作出后1 5 日内送交做出该裁判决定的法院的书记室，否则 不予受理。该法第1 0 1 条规定：如提交两个不同的法院受理的数个案件之间相互有联系， 将其合并到一起审理与判决有益于正确司法时，得要求其中之一法院放弃管辖，并将案件照 其所处状态移送另一法院。1 1 在限制当事人滥用管辖权异议方面，法国民事诉讼法规定的比较先进。法国新民事诉 讼法第8 2 条第2 款规定：如书记室对提出的管辖权异议要收取费用，只有在提出异议 的人存交该项费用以后，其递交的异议始予接收。1 2 该法还规定，在审理管辖权异议的上诉 案时，如果当事人的上诉无理由，而原审法院对该案有管辖权的，上诉法院将对提起管辖 抗辩的当事人予以处罚，处以1 0 0 至l 万法郎的罚金。处罚的理由是该当事人的无理抗 辩迟延了诉讼的进行。如果一方民事诉讼管辖权异议制度研究当事人对法院无管辖权的抗 辩有过失，并给对方当事人造成损害时，上诉法院还可以发出命令，要求其赔偿对方当事 人的损失。上述经济制裁的方式能有效的防能有效的防范和克服当事人滥用管辖权异议。 1 0 聂丽娟：民事诉讼管辖权异议制度研究，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第7 页。 1 l 罗结珍译：法国新民事诉讼法典，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第2 0 页，第2 5 页。 1 2 罗结珍译：法国新民事诉讼法典，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第2 1 页。 7 2 德国的管辖权异议制度 德国对管辖权异议问题限制比较严格。德国民事诉讼法第3 9 条规定：在第一审法院里， 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。即按照德国法的规定， 提出管辖权异议的主体仅限于被告。另外，德国民事诉讼法第2 8 1 条第2 项规定：关于 法院管辖的申请和说明可以向书记官为之，裁判可以不经言词辩论为之，对此项裁定不得 声明不服。不得声明不服的意思就是不能提出抗告。若对法院管辖作出裁定，其效力至整 个诉讼终结都已固定。1 3 当然，在判决作出之后，德国法也并非完全截断了对管辖错误的救济途径，其民事诉 讼法第5 5 1 条规定的上告理由有“法院对其管辖或管辖权错误辨别不当 的情况，但是上 诉审的进行是在审判结束后，而不是在实体判决未做出前，这说明在诉讼终结前不能因为 不服管辖权裁定而提出上诉；而且，不论是控诉审( 初阶上诉审) 还是上告审( 第二次上诉审) 所审查的对象都是案件的实体判决，管辖的错误只是作为一个上诉的理由，而不是对管辖 权异议的裁定本身进行上诉审。在德国，再审的对象同样是终局的裁判，德国民事诉讼法 第5 7 8 条第1 项规定：对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序，可以依取消之诉或回 复原状之诉，进行再审。管辖权异议的裁定不是终局的裁定，它的作出不标志着诉讼程序 的终结，所以对它不能单独进行再审，而且管辖权的错误不能作为再审的理由。“ 在对管辖权异议的处理方面，德国民事诉讼法第2 8 1 条第1 款规定，在事物管辖错 误时收受诉讼案件的法院应当依原告的申请以裁定宣示自己无管辖权，并且把该诉讼案件 移送于有管辖权的法院。第5 0 6 条第1 款规定，在反诉或诉的扩张中提出属于州法院管 辖的请求，或申请属于州法院管辖的法律关系时，如当事人一方在下次的本案言词辩论前 就此点提出申请，初级法院应以裁定宣告管辖错误并将诉讼移送于管辖法院。埔由此可以看 出德国民事诉讼法中是允许对级别管辖提出异议的。 ( 二) 英美法系国家的管辖权异议制度 英美法系国家的管辖权与大陆法系国家的管辖权概念有所区别。大陆法系国家民事诉 讼法中的管辖权是在法院有审判权的前提下，法院之间对所管辖的事项进行分工，确定不 同法院之间受理和审理案件的范围。而英美法系国家的管辖权，是确定联邦法院和州法院 1 3 谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第6 8 页，第1 1 5 页。 1 4 谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第6 8 页，第1 1 5 页。 1 5 谢怀轼译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第6 8 页，第1 1 5 页。 f 有无受理并审理案件的审判权，关系着诉讼能否成立的问题。 在美国，被告对法院管辖权提出异议往往是以特别出庭方式来抗辩管辖权。特别出庭 是指被告仅就法院的管辖权问题出庭提出异议，被告出庭本身并不代表其接受了法院的管 辖权。如果被告在特别出庭之前或特别出庭时对实质性问题进行抗辩，一般即认为被告的 出庭为一般出庭，并且已放弃了对管辖权的异议权。被告以特别出庭的方式抗辩管辖权之 后，如果法院认为自己对该案没有管辖权，即可驳回原告提起的诉讼；如果法院认为被告 的异议不成立，对被告来说是否继续进行诉讼，是否对实质性问题进行抗辩就意味着放弃 了异议权，要根据州法的具体规定。有些州只允许对终局性判决提起上诉，因此，在这种 情况下，即使被告对实质性问题进行了抗辩，也不丧失对管辖权的异议权，即在终局判决 后仍可以对管辖权问题提出上诉。有些州则允许中间上诉，即法院对管辖权异议不成立的 裁定一经作出，被告立刻对此提出上诉。如果被告的上诉被支持，则初审法院驳回原告的 诉讼；如果上诉不被支持，被告则可以在初审法院就实质性问题进行抗辩。 美国民事诉讼法还规定，法院也可以在没有当事人提出反对的情况下，主动对自身管辖 权提出质疑。美国联邦民事诉讼规则对这一问题的规定为：如果法院在缺乏管辖权的 情况下作出判决，则该判决被视为无效。一项无效的判决并没有对纠纷作出结论，而当事人 可以通过另一诉讼重新开始诉讼，法院也可以在没有当事人提出反对的情况下，主动对自身 的管辖权提出质疑。1 7 美国民事诉讼法中对管辖权异议审理通过听证程序进行。美国联邦诉讼规则第1 2 条第3 款规定：对管辖权异议的申请对所有当事人都应当提供合理的机会，第4 款规定： 法院根据当事人申请进行听证并作出决定。1 8 ( 三) 国外管辖权异议制度的比较 从上文的介绍中可以了解各国关于管辖权异议制度的基本规定，各国管辖权异议制度 各有其特色。纵览之，可发现他们在程序设计上有一些共同之处。 1 明确规定了管辖权异议的提出时间和理由 m 多 l - 立法都对管辖权异议提出的期限作了明确规定。管辖权抗辩之诉必须在本案审前 程序开始之前提起，亦即在实体上的辩护之前提出。日本民事诉讼法第1 2 条要求被告在对 1 6 乔欣、郭纪元著：外国民事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学院出版社，2 0 0 2 年版，第7 3 页。 1 7 乔欣、郭纪元著：外国民事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学院出版社，2 0 0 2 年版，第7 5 页。 1 8 乔欣、郭纪元著：外国民事诉讼法，人民法院出版社、中国社会科学院出版社，2 0 0 2 年版，第7 5 页。 9 诉讼实体内容进行辩论之前或在辩论程序中提出，德国民事诉讼法第3 9 条、第5 0 4 条则要 求被告必须在言词辩论前提出。法国民事诉讼法第7 4 条指出：程序上的抗辩应当在任何实 体上的抗辩之前，或者在提出诉讼不得受理之前同时提出，否则不予受理。当事人提出管 辖权抗辩之诉必须提出受理法院无管辖权的理由，当事人应当具体说明案件应当由哪一个 法院管辖。国外立法对提起管辖权异议的理由作了明确规定，其立法技术一般都采用了排 除法。如法国民事诉讼法第7 5 条规定：如认为受诉法院无管辖权，提出此种抗辩的当事 人应当说明理由，并且在所有场合，均应说明请求将案件提交哪一法院。坞 2 多采用管辖权异议附带诉讼模式 在许多国家，当事人对管辖问题的争议，视为本诉中的附带诉讼之一，称为“管辖权 抗辩之诉 ，其核心在于当事人提起管辖权异议后，纳入到附带诉讼程序当中，运用民事诉 讼程序方式解决，由法院适用相对简易的审判程序来处理。法国新民事诉讼法规定，当事人 提出无管辖权的，如果法院认为自己有管辖权，可以采用这样一种方式解决问题：即判决以 分开的主文宣告其有管辖权，并对争议的实质做出裁判。如果这一案件的实体方面的判决同 时是第一审和终审判决，则不得上诉，但对管辖权部分可以上诉。如果这一案件在实质方面 的判决属于第一审判决，则对全部判决可以上诉。美国民事诉讼法则规定被告反对原告选定 的法院，既可以在诉答文书中进行直接攻击( 也称特别出庭。被告出庭仅就管辖权问题进行 争执，其出庭本身并不自动地表明和使其接受法院的对人管辖权，但是这一制度现已被联邦 法院和一些州法院废止) ，也可以进行间接攻击( 在第一个诉讼中被缺席判决的被告可以在 第二个诉讼中反击管辖权) ，无论哪种情形，均需要法官于法庭上进行审理2 0 。 3 管辖权异议以当事人主张为原则，法院依职权为例外 在特定情况下由法院提出管辖权异议几乎是各国立法的通例，各国民事诉讼法一般都 规定，法院可以在没有当事人提出反对的情况下，主动对自身管辖权提出质疑。法国民事 诉讼法第9 2 条规定：在违反职权管辖规则的情况下，如这一规则具有公共性质或者如被告 不出庭，法院得依职权宣告无管辖权；且仅在此种情况下法院始可依职权宣告无管辖权。上 诉法院或最高法院，仅在案件应属刑事法院或行政法院管辖，或者不属于法国法院管辖时， 始得依职权提出无管辖权。该法第9 3 条规定：非讼案件，法官得依职权提出无地域管辖权； 争讼案件，仅在与人身份有关的争议中，法律赋予另一法院专属管辖权的情况下，或者如被 1 9 常怡主编：比较民事诉讼法，北京： 2 0 常怡主编：比较民事诉讼法，北京： 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 5 1 页。 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第2 5 1 页。 1 0 告不出庭时，法官始得依职权提出其无地域管辖权。2 1 4 明确规定默示协议管辖制度 默示协议管辖是指原告向没有管辖权的法院提起诉讼，而被告在没有提出管辖权异议 的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述，而使该法院取得管辖权，也称为“应 诉管辖 。在大陆法系国家一般都在明文确立了默示协议管辖制度。日本新民事诉讼法 第1 2 条规定：被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准 备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。德国民事诉讼法第3 9 条 规定：在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖 权。当然，英美法系国家对此态度与大陆法系国家略有不同之处，如在美国，被告在特别 出庭时并不视为接受了受诉法院的管辖权。船 2 l 聂丽娟：民事诉讼管辖权异议制度研究，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第1 2 页。 2 2 聂丽娟：民事诉讼管辖权异议制度研究，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 6 年，第1 2 页。 三、我国民事诉讼管辖权异议制度中存在的问题 ( 一) 我国民事诉讼管辖权异议制度的立法 1 确立管辖权异议制度的法律规定 我国年的5 民事诉讼法试行并未规定管辖权异议制度，已经失效的1 9 8 7 年7 月2 1 日最 高人民法院关于审理经济纠纷案件具体适用 若干问题的解答在对 民事诉讼法( 试行) 第三十三条第二款规定进行解释时，首次提出了管辖权异议：“案件 的当事人对管辖权有异议的，应向受理该案的法院提出。 随后最高人民法院又在1 9 9 0 年8 月5 日关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复中对管 辖权异议的期限等问题做出了进一步的规定。直到1 9 9 1 年颁布实施的民事诉讼法才从 立法上正式确立了管辖权异议制度。 我国现行的民事诉讼法第三十八条对管辖权异议的提出做出了规定：“人民法院受 理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”根据上述规定，我国法律 规定的民事管辖权异议的提出，需具备以下条件：第一，民事案件已经由一审人民法院受理， 未受理的民事案件尚不存在提出管辖权异议；第二，管辖权异议提出需向第一审人民法院 提出；第三，管辖权异议的提出的时间为“提交答辩状的期间 ；第四，管辖权异议提出的 主体只能是一审案件的当事人。 对于当事人提出的管辖权异议，我国民事诉讼法第三十八条、第一百四十条、第一 百四十七条规定了人民法院的处理程序，即应当进行审查异议成立的，裁定将案件移送有管 辖权的人民法院异议不成立的，裁定驳回。如果当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有 权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。考虑到管辖权确定是民事诉讼 程序启动的前提以及受诉人民法院容易对于管辖权归属存有先入为主的认识，我国法律规 定了法院对于当事人的管辖权异议，需进行审查并下发正式的书面处理文件) 裁定，并且对 于该等裁定，当事人有权提起上诉。 2 管辖权异议审理期间的法律规定 1 9 9 4 年最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 的若干规定的第一条第五款规定了人民法院对于管辖权异议一审的审查时间，即“人民 法院对当事人在法定期限内提出管辖权异议的，应当认真进行审查，并在十五日内作出异 1 2 议是否成立的书面裁定”。但是，立法并未对管辖权异议上诉的审查期限等做出进一步的规 定，这就使得法官对于何时对管辖权异议做出最终的裁决具有很大的任意性，并且在司法 实践中，法官对于个案管辖权异议的审查时间差别较大，个别案件的管辖权异议的时间长 达几个月、甚至更长，当事人很难对案件的整个审理期限做出预估。 但随后在2 0 0 0 年，最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定则进 一步明确了人民法院对于管辖权异议上诉的审查时间，即“审理对民事裁定的上诉案件， 审理期限为三十日。 在此规定下，民事管辖权异议的期限得到了一定程度的限制，虽然司 法实践中人民法院对于管辖权异议一二审全部经过的审查期限仍然很长，但是却给了当事 人对案件管辖权异议处理时间的预期，也为法院最终审查管辖权异议的期限给予了刚性的 限制。 3 管辖权异议制度与举证期限关系界定的法律规定 管辖权异议与举证期限的关系一直是司法实践的灰色地带，由于2 0 0 2 年4 月1 日最高 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定在确立了举证期限的同时，却未对审理管辖权异 议与举证期限的关系做出规定，导致司法实践中对于当事人提出管辖权异议后是否需要重 新指定举证期限产生了很大的争议，各地法院做法不一，而且很大程度还倾向于“当事人提 出的管辖权异议并不能影响法官指定、确定的举证期限的经过”2 3 当时的这种对程序的处理 方式对当事人的实体权益产生了重大影响。 应该看到，管辖权异议作为当事人的程序性权利，其的提出直接指向受诉法院管辖权的 合法性，在对此问题没有得到清晰明确的答案前，要求当事人遵守一个可能违法行使着审判 权的法院确定的期限来提交证据，显然有违公平和效率的原则，也有违在案件实体审查前允 许当事人对于法院受理案件的合法性进行监督纠错的管辖权异议的制度价值。而这一冲突， 最终被2 0 0 8 年1 2 月1 1 日最高人民法院关于适用 予以 解决，根据该规定，在法院做出的驳回管辖权异议的裁定生效后，应当重新指定不少于三十 日的举证期限。这一规定无疑在理顺管辖权异议制度与举证期限关系的同时，充分保障了当 事人在管辖权异议及举证极限中所应享有的诉讼权利，体现了我国管辖权异议制度与其他 诉讼制度的良性衔接。 4 确立管辖权异议再审程序的法律规定 2 0 0 8 年修订的民事诉讼法对再审程序、内容做了补充及调整，将“违反法律规定， 管辖错误 明列为再审理由。此项立法修改了我国当事人管辖权异议的最终救济途径，即 2 3 毛荔萍：析举证期限与管辖权异议期间之关系，常州市中级人民法院网2 0 0 7 年8 月2 3 日。 在已有的对当事人管辖权异议的一、二审审查之外，增加了再审审查。 在2 0 0 8 年修订的民事诉讼法实施前，我国立法没有对管辖权异议的再审做出明确 规定。2 0 0 8 年修订前的民事诉讼法第一百七十七条规定，法院发现判决和裁定确有错 误即可再审，并且在该法第一百七十八、第一百七十九条中关于符合再审情形的规定中也 未排除管辖权异议的裁定，根据上诉规定，似乎所有存在错误的判决、裁定( 包括管辖权异 议的裁定) 均可能引发再审程序。但是1 9 9 2 年最高人民法院关于适用 若干问题的意见的第二百零八条却仅规定了可以再审的两种裁定形式，即：“对 不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审”，明确将管辖权异议的裁定排除在外， 并且根据2 0 0 4 年最高人民法院向上海市高级人民法院发出的( 2 0 0 4 ) 民立他字第4 6 号函 的内容，也确认了“检察院对法院做出的民事案件管辖异议裁定提起抗诉于法无据”。因此 虽然在当时的司法实践中存在个别基于管辖权异议裁定启动的再审，但是学者以及司法实 践普遍认为：法律是排除当事人对于管辖权异议提起再审的权利的，管辖权异议的终审裁定 不能够适用审判监督程序进行再审的。 但是2 0 0 8 年修订的民事诉讼法的实施无疑是打破了上述理论的认知及实践的做法， 该法第一百七十八条及第一百七十九条明确规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁 定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审当事人的申请符合下列情形之一 的，人民法院应当再审：( 一) 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的( 七) 违反法律规定， 管辖错误的 ，并且2 0 0 8 年修订的民事诉讼法同样在第一百八十七条赋予了人民检察 院“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，存在本法第一百七十九条规定情形 之一的，应当提出抗诉的职权。 鉴于2 0 0 8 年修订的民事诉讼法的位阶明显高于最高人民法院关于适用 若干问题的意见，且颁行时间也大大晚于后者，因此基于后者所做 出的管辖权异议裁定不能申请再审的结论可能将发生改变，并且司法实践中已出现了对管 辖权异议裁定进行再审的案例。笔者认为在立法对前述问题做出更明确的解释及界定前， 司法实践中无疑将会大量出现对管辖权异议裁定的再审申请及再审程序。 结合上述关于我国民事管辖权异议制度的立法情况可以看出，我国的民事管辖权异议 制度由于不断获得立法支持而在逐渐走向完善，最高人民法院副院长苏泽林在2 0 0 9 年1 月 1 3 日召开的第二次全国立案审判工作会议上，也明确表示：“最高人民法院将要继续推进 级别管辖裁判机制改革，关于级别管辖裁判机制的司法解释将会尽快出台。司法解释将会 明确改进管辖异议和争议案件的审理方法，对于采取书面审查方式无法判断的，可以采取 1 4 听证方式进行审查。秘 ( - - ) 我国管辖权异议制度中存在的问题 管辖权异议制度作为民事诉讼中的一项重要制度，在克服地方保护主义，保护当事人 的诉讼权利，保证人民法院公正审判方面有重要意义，但由于立法技术上的粗疏，我国法 律对管辖权异议的规定较为原则，司法解释也不周全，在司法实践的运用过程中也出现了 一些问题。 1 不能充分保护当事人的诉讼权利 现行立法对管辖权异议的规定比较简单，司法实践对这些规定的适用也存在不统一现 象，这就导致管辖权异议法律制度不能充分发挥其保护当事人诉讼权利的作用。当前看来， 管辖权异议的内容主要限于被告对地域管辖提出异议。主客体范围的狭窄，妨碍了当事人 诉讼权利的实现，不利于管辖权异议制度立法功能的发挥。 第一，管辖权异议的主体范围过于狭窄。管辖权异议的主体是指有权提出管辖权异议 的人，也就是说在民事诉讼中谁有权对受诉人民法院提出不服管辖的意见和主张。从广义 上看，民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人等，对于哪些 当事人有权提出管辖权异议，很多学者根据民事诉讼法第3 8 条“当事人对管辖权有异 议的，应当在提交答辩状期间提出认为”规定，认为“当事人”就是指被告。衢他们认为能 够对管辖提出异议的人只应该是被告。因为当事人诉讼权利平等是民事诉讼的基本原则。 在诉讼中，原告首先选择了管辖法院，那么只有作为相对方当事人的被告享有提出管辖权 异议的权利，才能谈得上原告与原告享有平等地选择管辖权的地位，从法律上保障当事人 平等地享有诉权。原告先行起诉，意味着原告已行使了选择管辖权，而被告是处于被诉地 位，应注意保护其诉权，允许被告对原告的选择管辖提出异议。因此，法条所说的“当事 人 应理解为被告才符合立法的基本原则和立法者的原意。由于现行法律将有权提起管辖 权异议的主体的规定并不明确，而学术界对管辖权异议主体的理解比较狭隘，导致司法实 践中，人民法院对很多当事人的管辖权异议申请都不予受理，妨碍了当事人诉讼权利的实 现和民事审判的公正进行。 第二，管辖权异议的客体范围过于狭窄。管辖权异议的客体实际上是一个“管辖权” 2 4 苏哲林：最高法院将出台司法解释，民事管辖有异议可听证，法制日报2 0 0 9 年1 月1 3 日版。