一起夫妻分居期间单独举债引发的民间借贷案件代理词.doc

一起夫妻分居期间单独举债引发的民间借贷案件代理词审判长、审判员： 我作为四川高扬律师事务所律师，依法接受本案被告xxx委托，担任其诉讼代理人。现，根据本案的相关情况及今天的庭审发表如下代理意见： 一、原告是否有出借70万元人民币给被告xxxx，以及这笔借款的去向、用途xxx一概不知.故，不应该对该笔债务承担连带偿还责任。 根据我国合同法第210条规定，自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。根据该条的规定，自然人之间的借贷合同的生效除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际支付货币。因此，结合本案来看，被告xxxx根本不知道原告是否真正有向被告人xxx出借过70万元，更不知道这70万元xxx借去干什么？根据公平原则，谁主张谁举证的原则，以及我国法律对妇女儿童特殊保护的相关立法、司法精神，打击、防范虚假诉讼，原告应承担是否向被告实际交付货币的举证责任。70万元人民币对原被告双方这样的无公司、无企业、无生意往来的朋友关系及经济能力来说并不是一个小数目，仅凭一张借条或欠条是无法认定双方的70万元借贷关系客观存在的。 特别是，中国民间借贷已引发的司法困惑以及在全国各地引发的突发事件、恶性事件、命案，无时无刻不在为司法实践敲响警钟，在司法实践中保护合法的民间借贷与打击虚假诉讼、恶意借贷，保护妇女儿童合法权益应当并重，不可轻率和忽视。本案中，原告是否借了70万元人民币给第一被告xxx，第一被告把这笔钱借去干什么？第二被告xxx根本无从所知，仅凭一张借据或者欠条、收据，是不能证明原告向第一被告履行了实际支付货币的义务的。即使，第一被告认可借款的事实，鉴于第二被告在该笔借款时已经与第一被告因感情破裂分居了，还告诉过原告，原被告之间又是朋友，难免让第二被告对借款事实是否客观存在予以怀疑。因此，对这一点，敬请人民法院予以客观公正的评判。 二、如果本案所涉借贷关系客观存在，但这也是建立在二被告婚姻关系破裂，分居期间，原告没有尽到合理注意及通知义务，该笔借款不能认定为夫妻共同债务。我们先不考虑本案的借贷关系是不是客观存在，也先不讨论是否超过诉讼时效的问题，这些请人民法院予以依法审查。我们假定借贷关系客观存在，那么，我们通过今天的庭审已得知原告xx与被告xx系朋友关系，而xx与xx婚姻感情破裂，xxx与其他女人在外同居生活，与xxxx早已分居的事实，原告是早已知道的。不但如此，xxx母女也曾经去请求原告劝过xxx，原告基于对第二被告母女的同情，还给过第二被告女儿200元钱。在这样的特殊背景下，原告要借数拾万元给一个没有正当职业，没有经营任何生意的且与法定妻子感情破裂，早已分居的xxx，这说明他应当知道这笔借款是不会用于家庭生活，更不可能用于日常家庭生活开支的情况下而出借的。为此，原告现在以夫妻共同债务向被告xxx和被告xxx二人追偿这不符合情理，更不符合法律关于夫妻共同债务的相关规定和立法宗旨。根据法律规定，只有用于夫妻共同生活的债务才是夫妻共同债务，夫妻双方才应该共同清偿。因此，确认本案中的70万元借款是否为夫妻共同债务至关重要。从法律规定来看，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见的第17条的规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务所负债务，应认定为夫妻共同债务。同时，该条规定，一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确实未用于共同生活所负的债务；其他应由个人承担的债务，不能认定为夫妻共同债务，应由一方个人承担。婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。由此可见，夫妻共同债务有其特定的构成要件，即夫妻一方只有为夫妻共同生活或共同利益所负的债务，才具备夫妻共同债务的性质；否则，不能认定为夫妻共同债务。理论上通常用两个标准来判断债务的性质：一是夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应认定为共同债务。二是该债务是否用于夫妻共同生活，夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第十七条第一款第（一）项规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”该条规定了夫妻间的日常家事代理权，即夫妻一方以夫、妻单方或夫、妻双方名义对外行使的日常生活需要行为，不管另一方是否同意，均应认定为夫妻行为，该行为形成的债务应认定为夫妻共同债务。日常家事代理权亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第十七条第一款第（二）项又规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”根据该条规定，夫或妻一方对外实施的非日常生活需要行为，如果不是夫妻双方的合意，由于不是婚姻生活的内在目的性需要，不是婚姻生活的常态，具有偶然性和独立性，因此不能按日常家事代理的法律规定当然就认定为夫妻行为，由此产生的债务也不能当然就认定为夫妻共同债务。应当按照表见代理的规定，以保护善意第三人。表见代理属广义范畴上的无权代理，指在无代理权的情况下，代理人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于代理人与被代理人之间的某种密切关系，足以使相对人有理由确信代理人有代理权，法律为保护善意的无过失的相对人而要求被代理人对代理人的代理行为承担授权人责任的一种法律制度。第三人要主张构成表见代理，必须就相信是其夫妻双方的合意的理由进行举证，承担起举证责任。比如，主观上，未实施行为的夫妻一方是否曾就该行为作过允诺；客观上，形成债务所得的财产是否用于了夫妻共同生活，另一方是否分享了利益。本案借贷数额巨大，显然超过了日常家事代理的范畴，原告xx主张该债务属夫妻共同债务，应负举证责任。特别是，第一被告在原告起诉后，我们接受委托代理本案，到有关知情群众处调查情况后，第一被告也主动找到我们，给我们反映了相关情况，这更能说明原告是知道第一被告的借款用途的，这更能说明这一笔债务不应该属于夫妻共同债务。 三、该笔借款如果成立，应属xxx个人债务，不应认定为夫妻共同债务，被告xxx不应当承担共同偿还的义务，敬请人民法院依法审理，公正判决。 从本案的借贷时间背景来看，原告出借时二被告感情早已破裂，xxx与外面的女人同居，并与合法妻子分居，根本不管家中妻儿老少了。这也是众所周知的事实，原告凭良心可以问问是不是这样的情况。虽然，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形除外。”但是，适用该条应以夫妻一方因日常生活需要以个人名义所负债务为前提，即限定在家事代理范围内。夫妻一方非因日常生活需要以个人名义的大额举债不应适用该条，否则，会与中华人民共和国婚姻法第四十一条和最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)第十七条的规定产生冲突，也会造成夫妻之间一旦产生矛盾，夫妻一方的恶意举债、非法债务或者与第三人串通虚构的“债务”，都会推定为夫妻共同债务的后果，显然不符合立法精神。因此，本案不存在适用该条的前提条件。 从司法实践来看，对于本案这样的情况引发的民间借贷纠纷，不管是法制出版社、人民法院出版社、人民法院报发布的案例指导来看，都没有认定为夫妻共同债务。比如，中国法制出版社出版的民间借贷法律政策案例适用指南一书，该书发布了浙江省高级人民法院（2012）浙商外终字第76号熊某与夏某海民间借贷纠纷上诉案，浙江省高院认为：夫妻共同债务分为两种情况，夫妻因日常生活需要所产生的债务和非因日常生活所需产生的债务。因在日常生活中夫妻相互之间拥有家事代理权，故对因日常生活需要所产生的债务认定为夫妻共同债务，并无异议；但对非因日常生活所需产生的债务，夫妻一方的对外负债行为并不当然构成共同债务。另外，海南省高级人民法院（2009）琼民一终字第39号关于张立业在郑家坤、林倍夫妇分居期间借给张家坤债务一案的终审民事判决书、云南省镇雄县人民法院2011年8月16日审理的黄某与杨某离婚案等都一直认为：夫妻之间有日常家事代理权，夫妻一方因日常生活需要，以个人或双方的名义对外举债，不管另一方是否同意，应认定为夫妻行为，该债务应认定为夫妻共同债务。但夫妻一方非因日常生活需要向第三人（即出借人）的大额举债，应当经另一方同意，否则对另一方无约束力，除非第三人有理由相信其为夫妻共同意思表示的；举债人或第三人主张该借款是夫妻共同债务的，应由举债人或第三人负举证责任。 因此，根据本案的实际情况，我们可