（民商法学专业论文）存活机会丧失的损害赔偿问题研究.pdf

i 摘 要 在患者罹患低存活率疾病的案件中，医生的过失又使得患者存活几率降低，从而加速 了患者病情的恶化甚至死亡。依据盖然性规则，医疗机构很容易免责，这对患者来说非常 不公，在存活机会丧失后又遭遇救济无门，而具有过失的医疗机构却轻松免责，这不仅加 剧了医患之间的矛盾，而且不利于对患者正当利益的保护和社会的和谐。鉴于这种不公， 为了加强对患者权益的保护，在医疗机构和患者之间合理的分担损害，产生了机会丧失理 论。 该理论肯定了机会本身所蕴含的价值， 将机会丧失本身作为侵权法上的损害给予救济。 有关存活机会丧失的赔偿问题，在美国、日本、欧洲国家以及我国台湾地区都有着丰富的 理论学说和司法实践，但我国没有相关的规定。本文将在介绍国外相关理论和实践的基础 上，论证存活机会丧失本身作为侵权法上损害的正当性，并针对我国实际情况，提出相关 的司法建议。正文共分为五个部分。 第一部分：存活机会丧失概述。该部分主要介绍了存活机会丧失理论的渊源和理论基 础，以及国外和我国台湾地区的司法实践。 第二部分：存活机会丧失损害的认定。该部分在介绍国外相关判例的基础上，并结合 我国侵权法上关于损害的理论，论证存活机会丧失案件中损害的认定问题。 第三部分：存活机会丧失因果关系的认定。该部分介绍了必要条件规则等五种学说， 并在此基础上提出在我国存活机会丧失案件中的适用。 第四部分：损害赔偿责任。该部分介绍了国外法院在损害计算上的三种方法，探讨了 存活几率的确定问题，并对存活机会的可诉性做出限制。 第五部分：存活机会丧失理论在我国适用的可行性。该部分介绍我国目前对该理论存 在的争议和实践中不足的基础上，阐述应在我国适用的理由。 关键词：存活机会丧失 ；损害 ；因果关系 ii abstract in the cases that the patient suffers from low survival ratio disease, the doctors fault reduces the ratio, and accelerates the deterioration of the patients conditions or even death. based on the traditional causation theory, the medical institution can easily shirk the responsibility, but it is unpair to the patient. so, in order to protect the rights of the patient and reasonable share the damage between the patient and the medical institution, loss of chance doctrine comes out. under this doctrine, chance has value for itself, its lost can be seen as the damage on the torts law. this issue has been broadly discussed in the united states, japan, european countries and taiwan district, but this is no concerned regulation in china. this article will introduce the theory and judicial practice of other nations and taiwan district, and give some advices in view of our current litigation and judicial practice. the article text is divided into five parts. part : outline of the loss of survival chance. this part mainly introduces the origin and the theory foundation of the loss of survival chance, as well as the related judicial practice in other nations and taiwan district. part : damage ascertaining of the loss of survival chance. this part mainly introduces the related cases in foreign countries and demonstrates the damage ascertaining in the cases of loss of survival chance according to the theory of torts law. part : causation of the loss of survival chance. this part mainly introduces the doctrines of causation, and demonstrates the application in china. part : liability for damages. this part mainly introduces the methods about foreign courts in the calcula tion of damage, the identification of the survival ratio and make some restrictions on the chance that patient can bring a law suit. part : applicability of loss of chance doctrine in china. this part mainly introduces the present legislative condition and the insufficiency, then demonstrates the application in our country. keywords: loss of survival chance; damage; causation 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明（固定格式）烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明（固定格式） 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其它个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008 年 3月31 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 3月 31 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同意，不得 将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式传播。否则，引 起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 2002 年，湖南某法院对狂犬病一案作出判决。案情如下：2001 年 4 月 15 日， 6 岁患者被狗咬伤，去某厂医务室诊治，医生在诊治过程中对伤口处理不当，并存 在未遵守医疗程序的过失，5 月 24 日 21 时，患者因抢救无效死亡。 根据该案鉴定结论，患者的死亡是由两方面原因造成的：一是其被狗咬伤的 事实，二是医生在诊治过程中的过失。根据该市卫生防疫站统计，该市 2001 年因 狂犬病死亡的 59 人中，有 80%的人都曾注射了狂犬疫苗。根据该统计，可以认为 医生的过失行为使受害人丧失了至少 20%的存活机会。另据卫生部发布的关于传 染病的数字显示，2001 年全国狂犬病死亡数 862 例，死亡率高达 95.88%，高居传 染病之首。1 上述案件中，由于医生的过失，使得患者丧失存活机会而死亡。该案所涉及 的存活机会丧失问题，在英美法上和大陆法的一些国家引起了广泛的讨论和研究， 并发展出了丰富的理论，但对于其是否可以付诸实践，在实践和学理上都存在着 不同的观点。我国目前没有相关规定。 在患者罹患低存活率疾病（存活几率低于 50%）的前提下，又因为医生过失 丧失了该机会，受害人就其所遭受的损害（死亡结果）要求加害人承担赔偿责任 时，往往会遇到以下障碍： 第一，损害认定存在争议。在传统侵权法体系下，可获得赔偿的损害须具有 确定性、可补救性等特点。在机会丧失案件中，受害人丧失的是一种获得利益或 避免损害发生的机会，该机会实现的可能性究竟有多大是没有办法精确计算的， 这给司法实践带来很大困难。而且，是将丧失的存活机会本身作为损害，还是将 存活机会丧失引发的损失，抑或是患者的最终死亡结果作为损害存在争议。在赔 偿范围方面，法律往往只将便于计量的损失列入赔偿的范围，而将机会丧失这种 不易计算的损失排除在法律保护之外。 第二，难以达到传统因果关系的证明标准。损害赔偿责任成立的前提是必须 1 参见欧阳山城： 因“生存机会丧失”而诱发的赔偿 ，载中国法院网， /html/article/200209/01/9928.shtml. 登录时间：2008 年 2 月 7 日 17 点 20 分。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 在加害行为与损害事实之间存在因果关系。对于因果关系的认定，不论是大陆法 系或是英美法系，依据盖然性规则或者优势证据规则，要求原告举证证明其主张 事实存在的可能性大于其不存在的可能性，即事实存在的可能性起码要超过 50%。 而在存活机会丧失案件中，导致死亡的原因具有复合性，病人往往本身具有致害 原因，即使没有医生的过失行为，也有可能会导致同样的结果。因此，在传统侵 权法框架下，受害人若要证明医生的过失导致其死亡，很难达到法律要求的证明 标准，往往无法逃脱败诉的厄运。 为解决这一问题，各国纷纷对传统的理论予以修正，并提出了诸多学说。其 中最值得注意的是英美法系以及法国司法实践所采纳的机会丧失理论(loss of chance doctrine)，该理论对损害赔偿法来讲可谓另辟蹊径，但同时也是对传统侵权 法的一种挑战。在国外，机会丧失理论在合同法领域和侵权法领域均有适用，本 文仅探讨该理论在医疗过失侵权领域的适用。我国没有关于存活机会的规定，学 理上也欠缺深入研究，致使司法实践中对患者利益的保护不够全面。 笔者认为，在医疗领域中引入机会丧失理论，并就患者所丧失的存活机会给 予赔偿，这不仅仅是个法律问题，同时也是个关系全社会的政策问题，因为它关 系到整个患者群体的利益。本文将在对国外存活机会丧失理论及其相关问题进行 介绍的基础上，探讨该理论在我国医疗过失侵权领域中适用的可行性。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 一、存活机会丧失概述 存活机会丧失是机会丧失理论在医疗过失侵权领域的适用，该问题在英美法 上有着丰富的理论和司法判例，本部分将以英美侵权法上的相关理论和实践作为 基础，介绍存活机会丧失的相关问题。 （一）渊源 机会丧失理论（loss of chance doctrine）最初是由美国田纳西大学法学院的 joseph king 教授提出的，该理论的主要内容是：当被告的侵权行为破坏或减少了 原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。 2根据 king 教授 的论述，发生机会丧失时，损害赔偿的客体是指机会丧失本身，而非受害人遭受 的最终损害，此时原告只需要证明加害行为与机会丧失之间具有因果关系即可， 赔偿金计算时要权衡原告所丧失的机会的价值。 在美国，机会丧失理论被普遍适用于医疗误诊案件，如果医生因疏忽未能诊 断出本来可以治愈的疾病，而患者因该疾病遭受损害，则该医生须为患者失去治 疗该疾病的机会承担责任。我们知道，如果疾病治愈率小于 50%，而原告又不能 通过优势证据规则证明被告的过失导致了他的损害的话，根据传统的全有全无规 则，他不可能获得任何赔偿。而机会丧失理论认为，医生应当对患者承担责任， 但如果该疾病即使得到正确诊断和治疗仍有可能发生损害，赔偿额就要考虑该可 能性。3也就是说，在疾病治愈率低于 50%时，医生并非就全部损害承担责任，赔 偿时应该扣除疾病本身导致损害的比率。 所谓存活机会丧失(loss of survival chance)，是指在医疗过程中，患者原本享有 的一定比例的存活机会因医生的过失而丧失。此时患者丧失的是获得更好结果的 预期，是一种可能性。存活机会丧失的案件在实践中并不少见。最早对存活机会 给予赔偿的是 deburkarte v. louvar 一案4，该案中被告医生没有及时诊断出患者的 2 see joseph h. king, causation, valuation and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, yale law journal.90.1981. 3 see david a. fischer, damages for the loss of chance, wake forest law review. 605.2001. 4 393 n . w . 2d 131 (iowa 1986). 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 乳腺癌，法院先是肯定了存活机会的价值，认为原告被剥夺了接受早期治疗的机 会并且因此遭受了身体上和精神上的损害，无论其存活机会大小，延长生命和减 少痛苦的机会本身都是有价值的。法院在判决书中运用了 king 教授的机会丧失理 论，将存活机会的丧失视为原告所遭受的损害，被告没有及时诊治原告的癌症很 大程度上减少了其存活机会，并认为原告应当就其丧失的存活机会获得赔偿。 （二）理论基础 在英美法上，关于机会丧失理论适用的基础，学者从不同的角度提出了不同 的学说，主要有以下五种： 1、机会有价说 该说认为，获得某种利益或者避免遭受某种损害的机会本身是有价值的，应 当受到法律的保护。5机会有价说主张机会本身应受侵权法的保护，并将机会丧失 视为一种独立的损害。在此前提下，原告需要证明的不是被告的过失行为与最终 财产上或身体上的损害存在因果关系，而是被告的过失行为与其机会的丧失之间 具有因果关系，然后依据传统的优势证据规则即可帮助原告获得合理的赔偿。 该说的支持者认为，治愈某种疾病或者延长生命期限，赢得某场比赛甚至土 地获得重新规划的几率都是有价值的，即便这个几率低于 50，人们也愿意为其 付出一定的代价。6 在处理存活机会丧失的案件时，美国的 joseph king 教授认为原告只需证明被 告剥夺了其存活机会即可请求赔偿。例如，医生因过失未诊断出病人患有癌症， 虽然癌症的存活机会只有 30，但只要原告能够证明医生的过失行为与 30存活 机会的丧失之间具有因果关系，即可要求医生承担相应的赔偿责任。对于存活机 会丧失的案例，原告对于避免全部损害发生的机会丧失，例如癌症引起的死亡， 固然不能要求赔偿，但对于所丧失的缓和病情的机会，仍可以请求损害赔偿。7 2、自治说 5 see joseph king, causation, valuation and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, yale law journal.90.1981. 6 see s. m. waddams, the law of damages, 290 (2d ed. 1991). 7 同注 1。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 该说由 perry 教授提出， 他认为对原告个人自主权的妨害就是对机会丧失承担 责任的正当理由。由于被告的过失剥夺了原告寻找更好行为方案的机会，是对原 告自主权的一种妨害，构成对原告的侵权。这种侵权造成的是选择更好行为方案 的损失，而不是避免某种伤害或者获得某种利益的机会的损失。但在最终考虑损 害的范围时，应当考虑这些机会的损失。该说强调有害的信赖，并将有害界定为 包括选择更好方案的机会的丧失，而该机会恰好是可以较少遭受经济损失或人身 伤害的风险的。对于医疗过失案件而言，被告实际上剥夺了原告获得更好治疗方 案的机会，因为人们有足够的理由相信在治疗时存在更好的治疗方案。8 3、基于举证困难的公平说 有学者认为，公平就是对机会丧失进行赔偿的主要理由，他们认为仅仅因为 不能以优势证据规则提供证明就拒绝原告的全部赔偿请求是不公平的，同时对因 过失破坏了一个低于 50%的成功几率的被告的赔偿责任丝毫不作减轻也是不公平 的。king 教授认为，如果被告的侵权行为导致证据缺失以致原告无法通过优势证 据规则证明损害的存在，那机会丧失理论的适用就是正当的。因为在医生因过失 未能诊断和治疗原告的疾病时，就导致原告对该治疗是否会成功都无法知道。9 4、威慑说 该说认为适用机会丧失理论在于它能更好地发挥侵权法的威慑功能。支持者 认为，通过对机会丧失给予赔偿，并在计算损害大小时根据被告造成伤害的可能 性确定原告的实际的和潜在的伤害，可以达到足够的威慑目的。他们批评“全有 或全无”的规则过于粗糙，不够精确。根据全有或全无规则，如果侵权人导致原 告损害的几率是 51，他就要对原告的全部损害承担责任（导致威慑过度） ，但如 果侵权人导致损害的几率是 49，则他将不承担任何责任（导致威慑不足） 。但机 会丧失理论就比较公平，能够达到适度威慑的效果，因为在上述前一种情况下， 侵权人只承担原告损害的 51，而在后一种情况下，他要承担原告损害的 49。 8 stephen h. perry, protected interests and undertakings in the law of negligence， 42 u. of toronto l. j. 289290. 转引自 david a. fischer， 张远梁译： 机会损失的侵权损害赔偿 ， 载梁彗星主编 民商法论丛 （第 36 卷） ， 法律出版社 2006 年版，第 414 页。 9 参见 david a. fischer， 张远梁译： 机会损失的侵权损害赔偿 ，载梁彗星主编民商法论丛 （第 36 卷） ， 法律出版社 2006 年版，第 416417 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 10 5、期待利益说 期待利益说起源于日本，是大陆法系中关于存活机会丧失理论中较为值得借 鉴的一种学说。为了解决因果关系理论在存活机会丧失案件中适用的难题，日本 一部分下级审裁判例作出大胆尝试，当医疗方的不作为有重大过失，但又不能认 定如果实施该作为患者就能够生存时，将损害概念更换为“对符合现代医疗水准 的适当诊疗的期待利益受到侵害” ，并以此认定医疗方的过失与这一损害内容之间 具有事实上的因果关系。11 该说的适用受到了严格的限定，通常情况下只能适用于以下三种情形： （1） 医疗方的不作为存在过失，但即便实施了该作为，也根本不存在死亡回避的可能 性，所以事实的因果关系不能成立； （2）医疗方的不作为存在过失，但如果实施 了该行为，患者死亡等结果有可能得到回避，但这种可能性较小，按高度盖然性 判断，不能认定事实上的因果关系能够成立； （3）医疗方的不作为存在过失，但 患者的死亡原因不明，事实上的因果关系无法认定。12 以上是对机会丧失理论基础的介绍，上述五种学说分别从不同的角度提出了 适用机会丧失理论的理由。机会有价说肯定了机会本身的价值，将机会丧失作为 侵权法上的损害。自治说、基于举证困难的公平说和威慑说则是注重从侵权法的 功能的角度阐述了机会丧失理论的适用基础。期待利益说转换了损害的概念，将 患者的存活机会作为一种期待权给予保护。本文认为，之所以应将存活机会纳入 侵权法保护的范围，其基础主要在于存活机会本身是有价值的，有受到法律保护 的必要。存活机会的丧失与否直接影响患者生命的存在和延续，与生命权的保护 紧密联系。同时，将存活机会丧失作为损害给予赔偿，能够更好地发挥侵权法的 威慑功能。所以，为存活机会提供侵权法的保护，本质在于机会利益有价，同时 又能兼顾侵权法的威慑功能，更好的保护患者的利益，符合公平正义的目的。 10 转引自 david a. fischer， 张远梁译： 机会损失的侵权损害赔偿 ，载梁彗星主编民商法论丛 （第 36 卷） ，法律出版社 2006 年版，第 407 页。 11 夏芸： 不作为型医疗过误的期待权侵害理论 ，载梁彗星主编民商法论丛 （第 32 卷） ，法律出版社 2005 年版，第 203 页。 12 同注 2，第 205207 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 （三）国外及我国台湾地区的司法实践 存活机会丧失问题在许多国家和地区引起了广泛的关注和讨论，美国、法国、 日本和我国台湾地区法院都支持对存活机会丧失给予赔偿。以下将对该问题做以 比较法上的简要介绍。 1、美国 在美国， 机会丧失理论主要应用于医疗过失诉讼。 在该理论发展历程中， hicks v. united states13一案具有里程碑式的意义，该案中，因医生未能适当诊断并给予 治疗而导致病人死亡，法院认为只要被告剥夺了原告生存的实质可能性就应对此 承担责任。 在英美法上，机会丧失原则实际上是实质因素规则(substantial factor rule)的一 个重要分支，也可以说是专门适用于医疗纠纷案件的实质因素规则的变种。我们 知道，医生的玩忽职守常常会使得病人康复甚至存活的几率降低，而通过专家证 人的举证可以把这种几率的变化用百分比的形式清楚地表现出来，比如一个人得 了心脏病到医院去开刀，这种病的治愈率在措施得当的情况下应该有 80%，但主 刀医生由于过失在手术中犯了不应有的错误，这使得该病人的治愈率降低到了 30%， 一下子从很有可能治愈变成了不太有可能， 法院也许就会追究这减少的 50% 机会的过失责任，因为数字的强烈对比告诉我们，这是一个导致损害结果发生的 重要因素。然而在这一原则的具体适用上，美国的法院存在着一些分歧，有些要 求病人原先的治愈率在 50%以上，即这个病是很可能被治好的，而另一些法院则 没有类似的要求。14 2、法国 在法国，即便是未来的损害，还没有完成的损害，也具有确定性，至少就法 律而言具有确定性，如果此种未来的损害是必然会发生的话。根据法国判例法， 对于未来的损害，法官在事实上将此种损害看作是某种状态的物的确定性和直接 13 368 f. 2d 626, 632(4th cir. 1966). 14 李冰： 机会丧失损害赔偿制度研究 ，上海交通大学 2007 年硕士论文，第 6 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 的后果，看作是可以予以即刻加以确定的损害。法国对未来损害的认可，可以说 是对损害确定性的一种拓展。为了提高受害人的地位，确保其能获得某种损害赔 偿，法国最高法院提出了著名的“机会损失理论” 。此种理论主要适用于获取某种 利益的可能性的剥夺，避免某种损失的机会的丧失等。学者认为，机会损失理论 虽然适用于获得某种利益的机会的丧失和某种损失避免的机会的丧失两个领域， 但是它主要适用于前一个领域，在此种情况下，获得某种利益的机会的损失就不 再仅仅是一种或然的损害，因为获得利益的机会代表着受害人的财富，在其财产 中已经具有了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值。在法国，有关机会丧 失的判例极其丰富。1969 年，法国法院通过判例方式确认，那些因为外科手术而 使自己丧失了痊愈或生存机会的人有权要求外科医生对自己的此种机会损失承担 侵权损害赔偿责任。另外，法国最高法院刑事庭在 1975 年 10 月 9 日的一个判决 中指出： “只要由于侵权行为的效果致使某种有利事件的发生几率消失，因丧失机 会(机遇)而构成的损害本身就具有直接的和肯定的特征，即使从定义上来看，机遇 (机会)从来都不是肯定的。 ”15 3、日本 近数十年来，日本医事法学界展开了有关“期待权侵害理论”的研究，该理 论的基本内容为：当医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立时，应该 以患者期待适当医疗的利益受到侵害或者生存可能性受到侵害为由肯定医疗方承 担精神赔偿的责任。近年来，这一理论日趋成熟，在实践中积累了不少经验。 20 世纪 70 年代， 日本出现了不少在癌症的治疗上追究医疗机关或医师过失责 任的案例。其中大部分案例中的患者罹患进行期癌或晚期癌，也就是说，这些事 例都具有即使医疗方实施了适当治疗，患者也无法免除死亡的案情。对此类案件， 如果按照传统因果关系观念，把患者的死亡视为损害内容的话，则事实上的因果 关系根本无法成立。为此，一部分下级审判例做出大胆尝试，当医疗方的不作为 有重大过失，但又不能认定如果实施该作为患者就能够生存时，将损害概念更换 为“对符合现代医疗水准的适当诊疗的期待利益受到侵害” ，因此，认定医疗方的 15 参见张民安： 现代法国侵权责任制度研究 ，法律出版社 2003 年版，第 7697 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 过失与这一损害内容之间具有事实上的因果关系。例如，东京地方裁判所 1976 年 2 月 9 日（载于判例时报824 号第 83 页）判决认为： “作为患者，希望得到符 合现代医学水准的适当治疗而死去是理所当然的，这种期待因医师的怠慢、过误 而被辜负，在没有得到适当治疗的情况下而死去时，可以想象，患者一定承受了 莫大的精神痛苦。 ”基于此，裁判所肯定了原告方精神痛苦赔偿的请求。 20 世纪 80 年代以后，越来越多的学说对期待权侵害理论表示支持。在 2000 年 9 月 22 日急性心肌梗塞死亡一案中， 如果得到当时高水准的诊治， 患者将有 20% 以下的存活可能性，但是因为医疗器械及技术的限制被告医院难以实施高水准医 疗，所以不能肯定如果医疗方尽到注意义务患者的生命就能得到挽救。最高裁判 所在上诉判决中认为，虽不能证明该医疗行为与患者死亡之间具有因果关系，但 是，只要证明如果实施了适当的医疗行为，患者在死亡的时点应有相当程度的生 存可能性，医方就应该承担损害赔偿责任。因为维持生命是人类最基本的利益， 这种生存可能性利益应该受到法律的保护。医学领域的法学专家一致认为，该案 是最高裁判所首次以生存可能性利益受侵害为由认定损害赔偿责任的判例。目前， 生存可能性利益应该受到法律保护的观点在日本已经不存在异议。16 4、台湾地区 在我国台湾地区也有存活机会丧失损害赔偿的案例。台湾地区 1988 年“台上 字第 1876 号”判决一案中，值班医生对一急性心脏病患者疏于照看导致其心肺衰 竭而死亡。医疗纠纷鉴定委员会的鉴定书称： “急性心肌梗塞死亡的几率很高，即 使经适当治疗也不一定有存活的希望。 ” 但“最高法院”认为， “虽然急性心肌梗 塞患者，即使经适当治疗也无确切的存活希望，但其仍有存活的可能。被告医生 延误时间，未进行适当治疗，导致患者丧失了存活机会。其过失行为与患者的死 亡之间，当然有相当因果关系的存在。 ”因此， “最高法院”肯定，医生延误诊治 导致患者丧失了存活机会，应当负赔偿责任。17 综上可以看出，为了保护受害人的利益，应对新的司法实践，上述国家和地 16 有关期待权侵害理论的资料来源于夏芸： 不作为型医疗过误的期待权侵害理论 ，载梁慧星主编民商法 论丛 （第 32 卷） ，法律出版社 2005 年版，第 202211 页。 17 陈聪富： 因果关系与损害赔偿 ，北京大学出版社 2006 年版，第 168 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 区都不同程度地引入了机会丧失理论：降低因果关系的证明标准，软化损害的确 定性，转换损害的概念。虽然他们的切入点不同，但都体现了重在对损害的补救， 立足点是相同的，都体现了侵权法加强对受害人保护的发展趋势。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 二、存活机会丧失损害的认定 国外的法院在处理存活机会丧失的案件时，在损害的认定方面有着不同的做 法，本部分将在介绍国外相关判例的基础上结合我国侵权法理论，论证存活机会 丧失中损害的认定问题。 （一）国外相关判例 1、deburkarte v. louvar 在 1986 年的 deburkarte v. louvar 18一案中，法院肯定了存活机会的价值，法 院认为，被告未能及时诊断出患者的乳腺癌，剥夺了原告接受早期治疗的机会， 并使原告遭受了身体上和精神上的损害，无论其存活机会有多小，延长生命和减 少痛苦的机会都是有价值的。法院将原告生命的缩短视为其所遭受的损害，认为 被告未能及时诊断出原告的癌症，从而大大减少了其存活机会，原告可就该存活 机会的丧失获得赔偿。法院还认为 king 教授的理论是最公正的，把机会丧失当作 一项单独的损害是最可行的也是最能与整个侵权法体系吻合的方法。如果不把机 会丧失当作一种损害，就会不符合侵权法合理分配损失的功能，也会破坏侵权法 损失分配系统的完整性。 2、jorgenson v. vener 该案中原告从七英尺高的房顶上跳下，落在水泥路上，造成右腿骨折。在接 受被告医生治疗过程中，因右腿植入的栓片病菌感染，用抗生素治疗了四个月， 仍然无效，最后右腿截肢。实际上原告的右腿伤得很重，即使得到正当治疗，截 肢的可能性仍然很大。但法院判决，医生必须对其过失导致患者康复机会的减少 承担法律责任。 ，法官采纳了“机会丧失”原则，将机会本身作为赔偿对象，允许 原告用优势证据展示医疗过失减少了其从疾病中康复的机会，一旦该因果关系得 到证明，则衡量所丧失的机会的价值。这一判决是不同于该州以往的判决的，法 18 393 n. w. 2d 131, 137 (iowa 1986). 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 庭认为这一学说的采用，较恰当的平衡了遭受医疗差错的患者与在医学这一不稳 定科学领域中工作的医生之间的矛盾。19 3、james v. united states 该案中，原告去被告处就诊，因被告医生的过失未发现原告体内有恶性肿瘤， 导致原告延误了治疗的时机。原告以其身体受到伤害请求损害赔偿，受理法院认 为，被告的过失导致原告未能接受及时的诊断和治疗，从而丧失了治疗的最佳时 机，使得病情不断恶化，所以被告应当对原告身体因病情恶化所受到的伤害承担 责任。另外，由于病情恶化使原告在精神上遭受的痛苦，被告也应当赔偿。但对 于原告请求赔偿其劳动能力丧失以及夫妻之间丧失陪伴的损失，均未得到法院的 认可，法院认为这些损失是原本疾病造成的，而不是由被告过失造成的。 20 从该案的判决结果可以看出，原告最后获得赔偿的损害，是其由于医生过失 而使得病情加重所导致的财产上和非财产的损失，法院将因机会丧失所引发的损 失作为损害给予赔偿。 上述三则案例的判决结果，表现出法院在审理患者本身低存活率的疾病又因 医生过失丧失了存活机会的案件时，在损害认定方面的不同做法。有的法院倾向 于将机会丧失本身作为可赔偿的损害，认为机会本身是有价值的。有的法院，将 因机会丧失导致的损失作为损害给予赔偿。这两种不同的做法在理论上都有学者 主张。前一种将机会丧失本身作为损害体现了 king 教授的观点，后一种做法体现 了英国学者 todd s. aagaard 关于机会丧失案件中可赔偿损害的观点，aagaard 认 为，患者丧失的存活机会本身不是损害，而由于机会丧失所引起的患者的身体上 的损害，精神上的痛苦以及其它衍生性的损害才能作为侵权法上的损害给予赔偿。 21也就是说，在存活机会丧失案件中，原告可要求赔偿的损害是由机会丧失引起的 财产上或非财产上的损失，而非机会丧失本身。 基于国外法院在损害认定方面的不同做法，本文倾向于将机会丧失本身作为 可赔偿的损害，以下将结合我国侵权法上关于损害的理论，阐述存活机会丧失作 19 鲁涤译： 丧失机会：南达科他州允许将丧失机会作为独立的诉讼案由 ，载法律与医学杂志2003 年第 10 卷第 2 期，第 125 页。 20 参见陈聪富： 因果关系与损害赔偿 ，北京大学出版社 2006 年版，第 184185 页。 21 同注 2，第 184 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 为侵权法上损害的理由。 （二）侵权法上的损害 侵权法上的损害作为法律上损害的一种，是区别于事实上的损害的，是指那些 已经被纳入法律调整范围的损害。所以在范围上，侵权法上的损害要窄于事实上 的损害，因为“作为一个为理性所支配的法律，它也不能要求一个行为不谨慎的 人对他因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因行为人的过失即无须容 忍的损害承担赔偿责任。无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生 存的愿望，侵权行为都必须将那些过于“遥远”的损害从其体系中排除出去。 ” 22由 此可见，侵权法上的损害仅指被纳入侵权法调整范围的损害，而至于哪些损害才 能受到法律保护，则是侵权行为法为调和“被害人权益的保护”和“加害人行为 自由”两项基本利益所作的价值判断。23 1、损害的概念 损害不仅是侵权行为的构成要件，也是确定赔偿责任的依据，在侵权法上居 于重要地位。但从立法上看，几乎没有哪个国家的法典对损害作出一个精确的定 义。奥地利民法典第 1293 条将损害宽泛地定义为： “损害是指一个人在财产、权 利和人身上遭受的一切不利” 。法国则是通过在实务中加以认定，并采取从宽认定 的标准，将损害界定为一种“利益损失” ，原则上任何利益丧失均属于“损害” ， 无论该利益是否具有财产或经济上的价值。 24英美法上表示损害是用 damage 一词， 指那些不使人遭受已经成为义务(duty)内容的不利后果。由于多为判例法，所以英 美法上的损害概念是需要在个案中加以具体化的。任何对法律义务的违反都会造 成损害，但并非所有的损害都是可诉的。司法实践中，英美法上将侵权行为分为 自身可诉性侵权行为和须证明实际损失的侵权行为两类。二者可以要求赔偿的条 件是不同的，对于前者不需要有实际损害的存在，侵害权利本身就构成侵权行为。 自身可诉性侵权行为所涉及的是对基本人权的保护，这也充分体现了侵权法的使 22 克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （下卷） ，焦美华译，张新宝审校，法律出版社 2001 年版， 第 1 页。 23 李新天、许玉祥： 侵权行为法上的损害概念研究 ，载时代法学2005 年第 1 期，第 23 页。 24 同注 1，第 3 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 命。与自身可诉性侵权行为相对应的损害被称为一般损害，是指通过法律推定的， 无须原告在诉讼请求中明确提出的损害。对于须证明有实际损害的侵权行为，与 该行为对应的损害被称为特殊损害，是指原告必须举证证明的损害。25 另外，损害是一个发展的概念，它的内涵会随着社会条件和发展水平的变化 而不断变化。在侵权责任构成中，要求损害是侵害合法权益的结果，这样才具有 获得法律保护的可能性。正是由于该种合法性，法律才对行为人施加制裁。大多 数国家都规定，只有在合法权益受到侵害的情况下，才可视为有损害的发生。而 事实上，民事现象如此复杂，法律不可能把各种权利都列举出来，而且，随着时 代的进步和社会文明程度的提高，会萌生出很多新的利益，这些利益可能很难或 者根本不能表述为权利，但不能因为在现行法律中找不到对应的权利就不受法律 的保护。现代侵权法加强了对合法利益的保护，即使没有被法律确认为权利，如 果在法律上被认为是一种合法的利益，也可以成为侵权法的保护对象。在许多国 家，违法性的判断标准也相应地发生了变化，这就是说，在侵权案件发生之后， 法官不要求受害人就何种权利遭受侵害进行举证，而只要能够证明他自己是不是 遭受了损害。举一个例子，就是关于挖断电缆案件，某个公司在施工作业中，挖 断了电缆，造成停电，以致于引发了很多损害，比如饭馆关门、冰箱里面的食品 发臭、有人在黑暗中摔倒受伤了等。这些损失有些是需要赔的，有些是不需要赔 的。 26这些都表明了，合法利益概念的引入扩大了侵权法保护的范围。正是由于现 代侵权法保护范围的扩大，使得损害的内涵也随着发生变化，这就增加了对其做 出精确定义的难度。 2、损害的本质 对于何为损害，各国没有明确甚至一致的看法，主要是因为对损害的本质存 在着不同认识。关于对损害本质的认识主要形成了利益说、组织说、损害事实说 25 参见克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （下卷） ，焦美华译，张新宝审校，法律出版社 2001 年版，第 1114 页。在 ashbby v. white 案 中，holt 法官认为： “任何侵害都必然包含了损害，损害并不只 是财产损失，当一个人的权利受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害。 ”所谓权利侵害本身可以作为侵权现 象看待， 这时的 damage 可以理解为作动词用。 nicholls v. ely beet sugar factory ltd 一案 的法官认为： “之 所以能够支持一个无法证明实际损害的诉讼乃是依赖一个广泛的原则，这个原则就是，当你的权利受到干 涉时，法律就推定你有损害。 ” 26 王利明： 侵权行为法的发展趋势 （上）, 载中国民商法律网， 登陆时间：2008 年 3 月 28 日 17 点 20 分。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 等理论。 （1）利益说 该说又称差额说，最早是由德国学者 friedrich mommsen 在 1855 年提出的。 27mommsen 认为：损害是被害人对该特定损害事故的利害关系。也就是说，是被 害人因该特定损害事故所受到损害的利益。该项利益，是被害人的总财产状况， 在损害事故发生前后的差额。这一学说在德国判例和学说中一直被沿用。台湾学 者梅仲协教授认为： “损害者，权利或法益受侵害时所生之损失也。损害事实发生 前之状况，与损害事实发生后之情形，两相比较，被害人所受之损失，即为损害 之存在。故负有损害赔偿责任者，就原则言，应回复他方损害发生前之状况。 ” 28该 损害定义也是体现了差额说，以侵权行为发生前后的比较损失来确定损害的范围， 并对差额部分给予全部赔偿。但是，该说将损害等同于总体财产上差额的大小， 忽略了具体的人身或财产上的损坏，不太符合正常的观念。而且，由于强调损害 事故前后总体财产状况的差异，在计算部分的损害时会产生不必要的麻烦。 （2）组织说 该说是 oertmann 在 1901 年提出的，弥补了利益说的不足。该说认为，损害 是法律主体因其身体受伤害或财产的构成成分被剥夺或毁损所受的不利益，即真 实损害。特定物体损毁所产生的损害是损害观念的一个构成成分，该成分具有观 念的独立性，即损害是由客观损害的成分及其它整体财产上所受损害的成分组织 而成的。虽然该说克服了利益说的某些弊端，但其自身仍存在许多不足。其在理 论上有欠完善，不能解释损害发生在被害人整体财产时的情况，而且分裂了损害 的观念，对具体损害依客观标准衡量，而对整体损害按照主观标准。29 （3）损害事实说 日本学者平井宜雄教授认为，作为侵权构成要件的损害是受害人主张的其所 蒙受的不利益。因为受害人所主张的不利益事实是法院进行裁判的基础，而金钱 赔偿只是赔偿的后果归结而已。通过金钱赔偿所表明的损害是经过裁判的以金钱 进行评价的损害内容，本质上含有法院裁量的因素，这是属于规范性判断方面的 27 曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 118 页。 28 梅仲协： 民法要义 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 213 页。 29 参见曾世雄： 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 124128