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山东大学硕士学位论文 我国侵权法上安全保障义务研究。 中文摘要 “人的安全乃是至高无上的法律。”人的安全包括人身和财产的安全。随着社会 的发展，危险性作业增多，为切实保护人们的人身和财产安全，法律又从分配危险的 角度，在侵权法中规定了无过错责任。但社会上有一些危险性较小但时常发生的危险， 对于这些未法定化的危险，往往是通过安全保障义务来调整的。 安全保障义务是侵权法领域和合同法领域内的一个新焦点，之所以引起学界的广 泛注意，与近来发生的众多案例有直接关系随着司法判例的增加，最高人民法院在 2 0 0 3 年1 2 月4 日颁布了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 以 下简称解释) ，该解释第6 条对行为人承担的安全保障义务的问题作出了规定。解 释的出台，虽具有现实意义，但也引起了法学界不少争议，理论界对安全保障义务 的概念、法律依据、性质、具体内容以及经营者违反安全保障义务而承担的法律责任 的责任性质、归责原则、第三人侵权行为介入时经营者的责任等各方面的问题尚未达 成共识，因此，有必要进一步探讨。 本文共分四章，第一章概括论述了安全保障义务的产生与发展、法律依据、概念、 义务性质。安全保障义务是立法者为适应现实需要，以社会发展程度为基础，以利益 平衡为考虑基点做出的制度回应，两大法系国家对此也有类似规定，而安全保障义务 产生的法理依据为制度设计起到了权衡各方利益、分配各方权利义务责任的杠杆作 用。安全保障义务指在一定社会关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担 的关心照顾保护义务，违反这一义务应当承担损害赔偿责任。而经营者安全保障义务 是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入经营场所的人及人身、 财产安全依法承担的安全保障义务。从比较法的角度看，各国对安全保障义务的性质 规定各异，而我国理论界对此也有很大分歧。笔者认为，安全保障义务的性质上说是 以法定义务为原则，以约定义务为例外。这样才有利于处理我国法上的安全保障义务。 第二章详细论述了安全保障义务的内容。笔者认为，安全保障义务是有一定的范 围，因此，对经营者的安全保障义务不能苛责过严，由于法律不可能对各行各业的经 。安全保障义务不仅涉及私法顿域，也同时涉及到公法领域具体而言，安全保障义务涉及民法、经济法，行政 法、刑法等领域。笔者认为，在民法领域则主要涉及侵权法，至于合同法的规定则是对侵权法的补充，因此，笔 者主要足在侵权法层面对安全保障义务进行研究，更严格意义上说是对经营者安全保障义务进行研究 1 山东人学硕七学位论文 营者的具体的安全保障义务一一予以细化，所以可以通过一定的原则和标准来确定安 全保障义务的具体内容。 第三章对我国法上安全保障义务进行了立法检讨。本文通过安全保障义务在我国 的规定来探讨安全保障义务在我国存在的主要问题。我国的司法解释中所规定的 安全保障义务充分吸收了一般安全注意义务和注意义务的理念，旨在适应现实的社会 发展，解决安全保障义务人不作为所产生的损害结果问题，合理分配社会正义，实现 社会公平，但在吸收的同时存在许多问题，诸如义务主体的一体化问题、“合理范围 限度内”“能够防止或制止损害的范围”的界定问题、责任性质问题、适用一般过错 原则合理性问题、补充责任存废问题、补充责任赔偿范围问题等，本章主要围绕这六 个方面的问题进行了论述，认为我国安全保障义务还不完善，存在许多问题，需要重 新构建。 第四章提出了构建我国侵权法上安全保障义务的立法建议，主要是围绕义务性质、 责任性质、归责原则、责任类型、配套措施五个方面展开讨论。认为应当依据义务的 性质认定违反安全保障义务的责任性质、归责原则、责任类型，为切实实现安全保障 义务的立法初衷，还需要责任保险、限额赔偿等相关配套措施的完善共同努力。 关键词：安全保障义务；侵权行为；注意义务；补充责任 2 移砀 矽7 、钟、f g 山东大学硕十学位论文 a b s t r c t “p e r s o n ss a f e t yi st h es u p r e m el a w ”h u m a n ss a f e t yi n c l u d e sp e r s o n a la n dp r o p e r t y s a f e t y a l o n gw i t l ls o c i e t y sd e v e l o p m e n ta n dt h ei n c r e a s eo f d s kw o r k s , i no r d e rt op r o t e c t p e r s o n a la n dt h ep r o p e r t ys a f e t yp r a c t i c a l l y , t h el a wh a ss t i p u l a t e dt h en o n - m i s t a k e r e s p o n s i b i l i t yi nt h el a wo ft o r tf r o mt h ea n g l eo fd a n g e ra s s i g n m e n t b u tt h e r ea r es o m e r i s k sw h i c ho f t e no c g u ra r ct o os m a l lt ob es t i p u l a t e di nl a w , s ot h e ya r ea d j u s t e dt h r o u g h t l i es a f 乱yi n s u r a n c ed u t y w i t l lt h ea c c r u e m e n to fm u l t i t u d i n o u sc a g e sr e l a t e dt ot h es a f e t yi n s u r a n c ed u t y , t h e s a f e t yi n s u r a n c ed u t yh a sc a u g h tw i d e s p r e a da t t e n t i o na n db e c a m et h ef o r c e sb o t hi nt h e t o r t sl a wa n dt h el a wo fc o n t r a c t a l o n gw i t ht h ei n c r e a s eo f j u d i c i a ll e g a lp r e c e d e n t , t h e p e o p l e ss u p r e m ec o u r tp r o m u l g a t e d e x p l a n a t i o na b o u tc e r t a i nl e g a lq u e s t i o n so n p e r s o n a ld a m a g ec o m p e n s a t ec a s e s ( t oh e r e a f t e rr e f e rt oa s ”e x p l a n a t i o n 、i nd e c e m b e r 4 ，2 0 0 3 t h ee x p l a n a t i o nh a sm a d et h es t i p u l a t i o na b o u tt h es a f e t yc o n t r o ld u t yw h i c hh a s t h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e 。b u ti th a sa l s oc a u s e dm a n yd i s p u t e s t h e o r i s t sc a n n o ta c h i e v ea m u t u a lr e c o g n i t i o nt ot h ec o n c e p to fs a f e t yc o n t r o ld u t y t h el e g a lb a s i s , t h en a t u r e ，t h e c o n c r e t ec o n t e n ta sw e l la st h en a t u r eo ft h el e g a ll i a b i l i t yr e s p o n s i b i l i t yi ft h e r ei sa v i o l a t i o n , p r i n c i p l eo f t h er e s p o n s i b i l i t y , a n dt h er e s p o n s i b i l i t yo f t h et l 血dh u m a nw h e nh e o rs h ea b u s et h ed u t y , e c t s oi ti sn e c e s s a r yt od i s c u s st h eq u e s t i o nf i m h e r t h i st e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ec h a p t e ro u ed i s c u s s e st h eo r i g i na n dt h e d e v e l o p m e n to ft h es a f e t yi n s u r a n c ed u t y , a n di t sl e g a lb a s i s , t h ec o n c e p t , t h en a t u r e t h e s a f e t yi n s u r a n c ed u t yi s t o a d a p tr e a l i s t i cn e e d , b ef o u n d e d0 1 1t h eb a s i so ft h es o c i a l d e v e l o p m e n td e g r e e t h et w ob i gl e g a ls y s t e m sa l s oh a v et h es i m i l a rs t i p u l a t i o n , b u tt h e l 铝mb a s i so ft h es a f e t yi n s u m u e ed u t yh a sp l a y e da sal e v e rt ob a l a n c eb e n e f i t sa n dt o a s s i g nr i g h t s t h es a f e t yi 1 1 s u 瑚c ed u t yr e f e r st ot h ep r o t e c t i o nd u t yi nc e r t a i ns o c i a l r e l a t i o n s ，i nw h i c hp e 姗u n d e r t a k i n gt h ed u t ym u s tu n d e r t a k et h ed a m a g ec o m p e n s a l e r a s p o n s i b i l i t yi fh ev i o l a t e st h i sd u t y t h eo p e r a t o r ss a f e t yi n s u r a n c ed u t yr e f e r st ot h e d u t yt h a to p e r a t o rh a st oi n s u r a n c ec o n s n m e ro rp o t e n t i a lc o n s n m c ro ro t h e re n t e ri n t os i t e f o rb u s i n e s s o p e r a t i o n l o o k i n gf r o mt h ee o m p a r i s o na n g l e , v a r i o u sc o u n t r i e s h a s 3 山东- 人学顾一f ：学位论文 d i f f e r e n c es t i p u l a t i o n ，a n d0 1 1 1 c o u n t r yt h e o r i s t sa l s oh a v et h ev e r yd i f f e r e n ti d e a sr e g a r d i n g t h i s t h ea u t h o rb e l i e v e dt h a t ，t h en a t u r eo f t h ed u t yi st a k et h el e g a ld u t ya st h ep r i n c i p l e ， t a k ep r o m i s s o r yd u t ya st h ee x c e p t i o n t h e c h a p t e rt w oe l a b o r a t e dt h ec o n t e n to fs a f e t yi n s u r a n c ed u t yi nd e t a i l t h ea u t h o r b e l i e v e dt h a tt h es a f e t yi n s u r a n c ed u t yh a sc e r t a i ns c o p e ，t h e r e f o r e ，w ec a n n o tc a s t i g a t e o p e r a t o r ss a f e t yi n s u r a n c ed u t ye x c e s s i v e l ys t r i c t , b e c a u s ei ti si m p o s s i b l et o 西v et h e r e f i n e m e n tt oa l lt h ev a r i o u so p e r a t o r sc o n c r e t es a f e t yi n s u r a n c ed u t y , t h e r e f o r et h el a w m a yd e t e r m i n e st h ec o n c r e t ec o n t e n to f s a f e t yi n s u r a n c ed u t yt h r o u g hc e r t a i np r i n c i p l ea n d s t a n d a r d t h ec h a p t e rt h r e eh a sc a r r i e do nl e g i s l a t i v es e l f - c r i t i c i s mt ot h es a f e t yc o n t r o ld u t yi n o u rc o u n t r yl a w t h i sa r t i c l ee x a m i n e st h em a i nq u e s t i o nw h i c he x i s t si no u rc o t m t r y t h e e x p l a n a t i o ns t i p u l a t e dt h es a f e t yi n s u r a n c ed u t yh a sa b s o r b e dt h eg e n e r a ls e c u r i t ya t t e n t i o n d u t ya n dt h ea t t e n t i o nd u t yi d e af u l l y , w i t l lt h ep u r p o s eo fa d a p t i n gt ot h es o c i a l d e v e l o p m e n ta n dr e s o l v i n gt h eh a r m f u lr e s u l to fo p e r a t o r sn o n - d o ，a c h i e v i n gs o c i e t y j u s t i c ei nd i s t r i b u t i o n b u tt h e r ea r cm a n yp r o b l e m sd u r i n gt h ea b s o r p t i o n , s u c ha st h e q u e s t i o na b o u ti n t e g r a t i o no fv o l u n t a r ym a i nb o d y , t h el i m i t a t i o no fr e a s o n a b l es c o p e j t h es c o p eo fp r e v e n t i n go rs t o p p i n gt h eh a r m ”，t h er e s p o n s i b i l i t yn a t u r e ，t u r n i n go v e rt o t h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，t h es u p p l e m e n tr e s p o n s i b i l i t yt os a v et h ew a s t eq u e s t i o n , t h e s u p p l e m e n tr e s p o n s i b i l i t yc o m p e n s a t i o ns c o p eq u e s t i o n sa n ds oo i lt h i sc h a p t e rh a d m a i n l yr e v o l v e dt h e s es i xa s p e c t s ，a n dt h o u g h to u rc o u n t r y ss a f e t yi n s u r a n c ed u t yi s i m p e r f e c ta n dn e e dt ob ec o n s t r u c t e d t h ec h a p t e rf o u rh a dp r o p o s e ds u g g e s t i o no nc o n s t r u c t i n gt h es a f e t yi n s u r a n c ed u t y i no u r c o u n t r y sl e g i s l a t i o n , a n dm a i n l yr e v o l v e df i v ea s p e c t sl ol a u n c ht h ed i s c u s s i o n , s u c h a st h ev o l u n t a r yn a t u r e ，t h er e s p o n s i b i l i t yn a t u r e ，t h e r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，t h e r e s p o n s i b i l i t yt y p e ，t h en e c e s s a r ym e a s u r e f o rt h er e a l i z a t i o no fs a f e t yi n s u r a n c ed u t y s o r i g i n a ll e g i s l a t i o ni n t e n t i o np r a c t i c a l l y , w en e e d os e tu pn e c e s s a r ym e a s u r e m e n ta n d l i a b i l i t yi n s u r a n c e ，a n ds oo i l t h ea u t h o r a t t e m p t e d t o p r o m o t et h e c o n s u m m a t i o n i no u r c o u n t r y ss a f e t y i n s u r a n c ed u t yl e g i s l a t i o n , p a r t i c u l a r l yt h ec o n s u m m a t i o ni nc i v i lc o d e ，t h ee n h a n c e m e n to f e a c hc o r r e l a t i o nm a i nb o d yf o ro w ns a f ea n do t h e rp e o p l es a f es e n s eo fr e s p o n s i b i l i t yi n 4 坐奎_ 犬兰堡兰兰丝丝兰 t h es a f e t y i m u r a r 鹏d u t y , a n dt o r e a l i z es o c i e t y se s n c ea n dp r o m o t e s o c i e t y s h a r m o n i o u sd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ls a f e g u a r do b l i g a t i o n ；t o r t ；d u t yo f c a r e ；s u p p l e m e n t a r yl i a b i l i t y 张豳 矽7 、印、恬 5 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下“独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：二阻日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：未医里俎导师签名：冬孟垂丛日期：辱衅 山东大学硕士学位论文 我国侵权法上安全保障义务研究。 引言 “人的安全乃是至高无上的法律。”人的安全包括人身和财产的安全。随着社会 的发展，危险性作业增多，为切实保护人们的人身和财产安全，法律又从分配危险的 角度，在侵权法中规定了无过错责任。但社会上有一些危险性较小但时常发生的危险， 对于这些未法定化的危险，往往是通过安全保障义务来调整的。 安全保障义务涉及社会生活的各个方面，有助于维护社会生活秩序，同时也体现 了侵权法的人文关怀精神和与时俱进的精神。安全保障义务是侵权法领域和合同法领 域内的一个新焦点，之所以引起学界的广泛注意，与近来发生的众多案例有直接关系。 随着司法判例的增加，最高人民法院在2 0 0 3 年1 2 月4 日颁布了关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称解释) ，该解释第6 条对行为人承 担的安全保障义务的问题作出了规定。 解释的出台，虽具有现实意义，但也引起了法学界不少争议，理论界对安全 保障义务的概念、法律依据、性质、具体内容以及经营者违反安全保障义务而承担的 法律责任的责任性质、归责原则、第三入侵权行为介入时经营者的责任等各方面的问 题尚未达成共识。学界对安全保障义务的研究有待深入，相关的具体制度有待建构， 因此有必要进一步的探讨。 根据法律的基本原则，每个人都负有“无正当理由不得损害他人包括人身和财产 在内的安全”的义务。这可以视为广义上的“安全保障义务”，这一义务在通常情况 下多表现为不作为的义务形态，即任何人不得以积极的行为方式损害他人人身和财产 安全。广义的“安全保障义务”针对所有民事主体，行为标准相对较低。针对一些特 殊的民事主体，法律则规定了更高的行为标准，这部分民事主体不但负有消极不作为 形式的安全保障义务而且在许多场合应采取适当措施，以积极的行为方式尽力避免 危险的发生并在无法避免时努力保障他人安全。这是狭义上的“安全保障义务”，一 般情况下，提到“安全保障义务”就是这一含义 西安全保障义务不仅涉及私法领域，也同时涉及到公法领域。具体而言，安全保障义务涉及民法，经济法、行政 法、刑法等领域。笔者认为。在民法领域则主要涉及侵权法，至于合同法的规定则是对侵权法的补充。因此，笔 者主要是在侵权法层面对安全保障义务进行研究，更严格意义上说是对经营者虫全保障义务进行研究 i 山东大学硕士学位论文 本文中的安全保障义务针对的特殊民事主体仅限于经营者，这主要是因为一方面 他所承担的安全保障义务在现实生活中大量存在，另一方面其他特殊的民事主体所承 担的安全保障义务可以比照经营者的安全保障义务进行规制：同时也是为了本文论述 的方便，因为其他的民事主体所承担的安全保障义务和经营者的安全保障义务存在共 性的同时也存在个性，而笔者能力有限，为避免疏漏，仅从经营者安全保障义务的视 角对安全保障义务相关问题进行研究。 笔者试图通过本文的研究，澄清一些模糊认识，增强安全保障义务相关主体为自 身安全和他人安全的责任感，促进我国安全保障义务立法的完善，尤其是民法典的完 善，为实现社会的实质公正，促进社会的和谐发展尽绵薄之力。 2 山东大学硕士学位论文 第一章安全保障义务概述 第一节安全保障义务的产生和发展 随着社会的发展，危险性作业增多，对于未法定化而社会上又时常发生的危险性 较小危险，在诉讼中，往往受限于民法典中严格要件的规定而得不到应有的补偿，使 侵权行为法的功能发挥受到了极大的挑战。而在人权思想日益高涨的现代社会，保障 人民生存权的价值理念要求法律必须作出适当的调整，以适应危险性社会活动对受害 人的损害补偿。于是各国都在法典之外寻找人身损害赔偿的新途径。作为以保护为内 容的一般安全注意义务、安全义务、安全关照义务、交易安全义务、注意义务理论的 形成和发展，均是适应这一潮流而作出的回应。下面我们将介绍一下安全保障义务理 论在两大法系典型国家的产生和发展国。 一、大陆法系 早在罗马时期，古罗马法上就已经有了旨在保护行人及他人公共安全的安全注意 义务。在罗马法时代，由于简单的市场经济的发展，大量的市民开始从事旅馆业和贩 运业，而强盗行为对流动商贩危害甚大，于是罗马法就提出了旅店主人应当对旅店财 产负较重责任的原则，“对于客人所携带物品之毁损灭失，除能证明系因不可抗力或 旅馆自己之过失所致者外，应负赔偿责任。”圆但罗马法上这种公共场所致害责任的规 定只是一种例外，并非普遍性规定，因为当时的社会文明还没有高到让人们对不作为 侵权进行全面关注的程度。 ( 一) 德国法上的“一般安全注意义务”( v e r k e h r s p f l i c h t ) “在德国。基于一般安全注意义务的责任是法官造法的产物，任何人无论是为危 险的制造者还是危险状态的维护者，他都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他 人和他人的绝对权利。这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。”印在普通法时 期，德国民法学说就认可有先行为义务存在时，应对不作为造成的损害提供救济，到 。这里的安全保障义务是指狭义的安伞保障义务。不仅仅指经营者的安全保障义务，另外各国安全保障义务理 论的名称各异，但其核心理念是相通的 即都是在人权思想日益高涨的现代社会。为了满足保障人民生存权的 价值理念要求法律必须作出适当的调整，在法典之外寻找人身损害赔偿的新途径以适应危险性社会活动对受害 人的损害朴偿 o 史尚宽：债法总论 中国政法大学出版社2 0 0 年版，第5 2 9 页 ol 德】冯克雷斯蒂安冯- 巴尔；欧洲比较侵权行为法) ( 下册) 张新宝译，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 5 页 3 山东人学硕士学位论文 了1 9 世纪以后，德国的法官依然认为在法律有规定，契约约定或有先危险行为时， 才能追究不作为的责任。后来法院扩大了先危险行为，对一般人即负有防止危险发生 的义务( 即继续作为的义务) ，如果先危险行为应作为面不作为，导致损害发生的， 则应承担相应的责任。德国司法实务上的一般安全注意义务始于交通安全注意义务， 交通安全注意义务是德国用以解决供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、 运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。 若不动产保管者负有在其可以支配的危 险领域内维护供公众通行使用空间无任何危险的义务时，其怠于除去危险状态防止危 险发生，就应当对其不作为行为承担责任。交通安全注意义务已使不作为责任自作为 义务发生的三大原因中解脱出来( 法律的规定、契约的约定、先危险行为的作为义务) ， 成为不作为侵权责任成立的一般性依据。德国法上的交通安全注意义务是为了弥补 德国民法典第8 2 3 条第二款“违反以保护他人为目的之立法规者，并负同一之义 务”规定的不足，因为虽然规定了违反“以保护他人为目的”的规定，应负损害赔偿 责任，但受害人要获得赔偿，应负对被告人的过失的举证责任，为解决受害人在请求 赔偿上的障碍，认定违反交通安全注意义务己具有了行为的“违法性”因素，受害人 可以不必证明加害人是否违反了交通法规，只要证明加害人侵害的公益就认为其行为 已经具有违法性。而且行为人违反交通安全义务也是判断其有过失的标准，因此交通 安全注意义务理论也是一种客观过失理论。 其后扩张于其他社会交往活动，以强调 在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续 特定危险的，负有义务情况采取必要的，具期待可能性的防范措施，保护第三人免予 危险”的义务。此即所谓的一般安全注意义务。这样就使得的国侵权法上的作为义 务群隧着社会接触密度的加大两不断扩展。 ( 二) 法国法上的安全义务( o b l i g a t i o nd es e c u r i r e ) 在法国，同德国法一般安全注意义务相类似的是所谓的o b l i g a t i o nd es e c u r i r e ( 安全义务) 。安全义务理论在法国也是司法创设的产物，最初是为了对工伤事故中 受害人提供保护而被法国司法所创设的， 认为一旦雇员在工伤事故中受到损害，他 即可以要求雇主对其承担契约性损害赔偿责任，其理由在于雇主违反了对其所承担的 o | f 利明主编：民法典侵权责任研究，人民法院m 版礼2 0 0 3 年版，第9 0 - 9 1 页。 。乇利明：侵权行为法归责j 泉则研究，中国政法人学小版社，2 0 0 3 年修词版，第1 0 0 页。 。王利明：侵权行为法归责原则研究中国政法大学i j 版社。2 0 0 3 年修汀版，第2 0 1 页。 。【台j 林荧惠：交易安争义务与。我罔”侵权行为法体系之蒯整，载月h 詹学第船期，第2 5 2 页 o 张民女：现代法图侵权责任制度研究，法律 i 版社2 0 0 3 年版，第3 3 页。 4 山东大学硕： ：学位论文 安全保障义务，而雇主在承担此种责任时，其过错失被推定的，无须受害人证明。国但 当时安全义务的契约性并没有得到司法界的普遍支持，直到1 9 11 年，在一则乘客运 输案件中才确立了承运人违反“将旅客安全地送至其目的地”的义务时应承担契约责 任，此后法国司法在契约中不断拓展安全义务理论的适用范围，并最终在所有契约中 均确定了此种安全义务理论。o 然而，安全义务并非仅仅是契约法中的义务，对人的生命和身体的保护也是侵权 法的重要职责。因此，法国法逐渐拓展了安全义务的理念，并将它适用于侵权法领域。 其中，主要有两种情况，一是1 9 8 5 年颁布的b a d i n t e r 法( 即道路交通事故法) ， 该法不仅适用于传统意义上的对第三人所导致的损害赔偿，而且还是适用于根据运输 契约承运的旅客所受到的损害；o 二是1 9 8 3 年颁布的消费者保障法，该法第1 4 条规定：产品和服务在其正常的使用情况下或专业人员可以合理预见的情况下具有人 们所合理期待的安全，并且不会危及人们的健康。根据该法产品和服务的受害人不管 他是契约的当事人还是第三人，都有权要求生产商提供安全义务。因此，安全义务时 法律强加的一项基本义务，这种安全义务是基于公共利益而作出的，当事人不应通过 责任限制或免除条款而对其义务加以限制或免除，否则，其条款为无效。 ( 三) 日本法上的安全关照义务 日本民法典中同样也没有关于安全关照义务的明确规定，在判例正式确定此种制 度之前对相关问题的调整是通过合同法原理来解决的。日本民法在契约关系中根据诚 实信用原则规定当事人负有保护相对人人身和财产安全的附随义务，如此，在解决因 为别人没有尽到安全义务而遭受损害的问题时就可以引用合同法上的附随义务制度。 最早是用安全关照义务概念的是日本最高法院于1 9 7 5 年2 月2 5 日做出的一个判 决，在该案中，有森县自卫队员( 公务员) a 于1 9 6 5 年7 月1 3 日在自卫队驻地的车 辆修理工厂修理车辆时，头部被b 队员驾驶的大型汽车驾驶的大型汽车倒车时的后车 轮压过致死。a 的贫困、病弱的母亲受到精神及经济上的损害，鉴于依据国家公务员 灾害补偿法支付的补偿金过低而于四年后的1 9 6 9 年l o 月6 日起诉至东京地方法院， 要求自卫队按汽车损害赔偿法赔偿。法院判决认为，国家对公务员为执行公务设置的 一切场所、设施或器具的设置管理及公务管理对公务员的生命及健康负有安全关照义 。张民安：现代法国侵权责任制度研究。法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 3 4 页 o 张民安：现代法国侵权责任制度研究 ，法律出版杜2 0 0 3 年版，第3 4 页。 。参见张民安现代法国侵权责任制度研究 法律出版社2 0 0 3 年版，第3 5 页 5 山东人学硕士学位论文 务。判决上诉人胜诉之后，日本通过判例及学者解释，使安全关照义务广泛适用于雇 佣、劳动合同及承揽合同中的劳动灾害事故、学校事故、医疗事故、特别权力关系事 故( 如刑管所、少管所发生的收容事故) 及其他事故( 如出卖瑕疵产品致买受人损害) 。 ( 四) 我国台湾地区民法上的交易安全义务 我国台湾地区民法理论继受了德、日民法传统，其对安全保行义务也有讨论“交 易安全义务”首次出现在台湾“最高法院”七十八年台上字二o o 号判决中，这也是 唯一的一个明文使用“交易安全义务”用以说明商品制造人责任的判决。其案情为： 一瓷砖制造商制造了一批有瑕疵的瓷砖，经某建设公司于经销商或零售处购买、贴在 新盖的房屋上，房屋盖好后马上产生暴裂现象，购屋者( 消费者) 遂据以请求建设公 司负损害赔偿责任，建设公司于理赔后因过失来直接请求制造商应负侵权行为损害赔 偿责任。本案判决中有一段颇具启示性文字，值得一提，即：商品制造人生产具有瑕 疵之商品，流入市场、成为交易的客体，显己违反了交易安全义务，因此使消费者受 到损害，自应负侵权行为的损害赔偿责任。林美惠博士认为：交易安全义务理论之 建立，目的在提供无契约关系或虽有契约关系但已无从主张契约责任的被害者，对开 启持续危险源的加害者，超越对其过失之有无，违法性及有责举证上的阻碍，赋予被 害人获偿的机会，以促进衡平、维护社会正义。 二、英美法系 因严格受制于约因理论，所以英美法系实际上是建立在狭窄的合同法和宽泛的侵 权行为法这一基本框架之上的。在英美法系上与安全保障义务相对的概念是注意义务 ( d u t yi fc a r e ) 。注意义务的理论源于英国，使通过司法判例逐渐得以确立的。其 含义是指行为人应采取合理的注意，避免给他人的人身和财产带来损失的义务，即原 告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务。在注意义务理论创设初期，注 意义务的内容和范围都是法官根据不同的案例而决定的，其发展轨迹存在着明显的经 验主义的倾向，并欠缺明确的指导原则。为了应对注意义务的这中缺陷，英国法学者 陆续提出了各自的观点试图界定注意义务的范围已指导司法实践，其中颇具影响力的 是1 9 3 2 年英国判例在著名的d o n o g h u ev s t e v e n s o n 所确立的有关注意义务的一般 。林美忠称之为；交易空全义务，参见林美想论我国法卜交易安拿义务理论之建立，载法学论从第7 8 卷第一期；1 ：洋浆先生称之为：社会活动安会沌意义务，参见e 洋箍侵权行为法第一册，中周政法人学h i 版 社2 0 0 1 年敝，第9 5 贞；求柏松先生称之为：社会安争义务，参见朱柏松德国商品制造人责任论，载台湾法 学从刊第1 4 1 、1 4 2 期；刘存堂、郭h i 珍称之为：交易安哞：注意义务参见刘春堂t 从侵权行为归责原理之变 动论危险责任之构成台人法研所博卜沦文；郭婀珍：论产品责任之产品安全问题，载台湾法学从刊，第 1 6 1 期。 。林美惠：论我国法上交易安全义务理论之建立，台大法学论从第2 卷第一期，第3 0 0 页。 6 山东大学硕士学位论文 性原则即著名的“邻人规则”。在该案中，d o n o g h u e 女士与一位朋友去一家咖啡厅。 该朋友给她买了一瓶姜啤酒，d o n o g h u e 女士喝掉后发现在不透明的瓶子里有一只腐 烂的蜗牛。d o n o g h h e 女士见后焦虑不安，以致引起身体不适，她于是起诉了制造商， 认为他们有责任使这种物质不进入啤酒离去。a t k i n 勋爵说：“你应当爱护你的邻舍 的规则已经成为了法律上的规则，你不应当损害你的邻舍”。学者提出了谁是我的邻 舍的问题得到了有限性的回答：你应当承担合理的注意以避免那些你可以合理预见到 有可能损害你的邻舍的作为或不作为。问题在于，我的邻舍是谁? 答案似乎是，当我 在采取引起争议的作为或不作为时，我应当预见到会受到我的行为影响的，同我有密 切关系，并会直接受到我的行为影响的人即是我的邻舍。于是，邻人规则成为认定 行为人在各案中是否负有注意义务的标准，同时该案还确立了著名的产品责任规则即 瑕疵产品的生产商对其瑕疵产品的使用人或消费者承担侵权责任，即使生产商与这些 人并无契约关系，这就废除了长期以来实行的契约相对性规则。圆1 9 7 8 年w i l b e r f o r c e 勋爵重新确认了这一原则，他在a n nv m e r t o nl o n d o nb o r o u g hc o u n c i l 一案中将注 意义务和公共政策的考量结合起来提出了著名的两步检验法( t w o - s t a g et e s t ) 理论。 该理论认为：第一步，应当考察在侵权人与受害人之间是否存在足够的近邻性，这种 近邻性应当能够使侵害人合理地预见到他的过错行为可能会对受害人造成损害；第二 步，如果第一个问题的答案是肯定的，则有必要考察是否存在某种约因、以减少、否 定或限制责任范围或责任人的范围，由此来确定他们是否应当承担因违反注意义务产 生的损害。该检验法的到了许多判例的援引并被作为确定注意义务产生的根据，直到 1 9 8 9 年在b i n g h a m 勋爵审理的c a p a r oi n d u s t r i e sp l ev d i c k m a n 一案中正式形成 了判断注意义务存在与否的公式，即注意义务存在的条件：( 1 ) 当事人之间的近邻关 系；( 2 ) 损害的可预见性；( 3 ) 必须符合公正、正义和合理的要求，即考虑公共政策 的影响。 注意义务在英美法过失侵权的判断中居于核心地位，它是构成过失侵权的一个重 要的要件，在过失侵权中，法院的首要任务就是判断注意义务的有无，被告对原告是 否有注意义务是认定侵权的第一步。从上述注意义务的发展过程中我们可以看出在注 意义务的内容里包括作为义务，即行为人是否在法律上负有作出某种积极行为的义 务，如果行为人应作为而未作为，则行为人可能承担由此而产生的侵权责任。 o 转引白张民安过错侵权责任制度研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 5 页 。张民安z 过错侵权责任制度研究 。中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。第2 9 页 7 山东大学硕士学位论文 在美国侵权行为法中，类似的规定是土地利益占有人的责任。土地在美国起着举 足轻重的作用，土地利益占有人与前来其土地之上的人之间的关系决定了土地利益占 有人所负有的注意义务的程度。如果前来其土地之上的人是侵权人，即未经同意擅自 进入土地的人，土地所有人只对“被发现的侵权人、可预见的侵权人、儿童”负有一 定的责任；如果是“被许可人”( 受到邀请非为了经济上利益到土地上的人) ，土地所 有人对其要承担较高的安全保障义务；至于“受邀请人”( 受到邀请为了土地所有人 的经济利益而到土地上的人) 所享有的保护最高，土地利益占有人要以“合理的谨慎 给对方制造一个安全的环境”，“不仅要警告对方他所知道的危险，还有责任检查出那 些隐藏的危险，并采取行动消除它们”。在一般情况下，土地利益占有人( 包括任何 商店、游乐场所、私人住家等) 对被邀请人( 如顾客、朋友等) 富有保护安全、防止 伤害的责任，如派警卫人员巡逻、防止小偷偷顾客东西、警告某个地方存在危险等等。 。例如1 9 4 1 年c a m p b e l lv w e a t h e r s 案，原告在被告所经营的店中闲逛约2 0 分钟， 未购买任何东西，因使用被告点内的厕所，于黑暗的走廊中一脚踏入暗门而受伤，原 告要求被告负担损害赔偿责任。一审法院驳回原告诉讼请求，上诉审法院则认为，被 告经营商店，是以大众为对象，故社会大众皆为被告的受邀请者，不能因原告受伤前 未向被告购买东西，即认为原告非属受邀请者。此外，原告系被告的老主顾，曾数 度使用该厕所，被告并为告知该厕所是不对外开放的，既然该厕所开放予大众使用， 被告应对原告负责。因此改判被告承担