中日非物质文化遗产保护法比较研究.docx

思想战线2012年第6期第38卷6。2012 v0138中日非物质文化遗产保护法比较研究周超摘要：中华人民共和国非物质文化遗产法的颁布与实施，不仅为中国各级政府依法 展开文化遗产行政提供了根本性的依据，同时也促动了中外非物质文化遗产法律保护制度的比 较研究。由中华人民共和国非物质文化遗产法建构的我国保护非物质文化遗产的法律制 度已形成其特点，如单行立法、境外组织与个人的调查许可制、对民族边g_tz贫困地区保护非 物质文化遗产的扶持制度、保护规划及特定地区的专项保护规划制度等。但在较为仓促的非物 质文化遗产保护运动的背景下应运而生的这部法律，还存在着诸如多系原则性规定、较缺乏可 操作性等问题，同时已经确立的非物质文化遗产名录及传承人认定制度也有一些设计性的欠缺。关键词：非物质文化遗产法；文化财保护法；比较研究；单行立法；可操作性中华人民共和国非物质文化遗产法(以 中国的非物质文化遗产法也积极汲取了相 下简称非物质文化遗产法)于2011年2月 关国际公约及某些文化遗产保护先进国家较为完 25日颁布，并于同年6月1日起实施，这是国 善的相关法制建设的经验：例如，联合国保 家文化建设事业和国民文化生活中的一件大事， 护非物质文化遗产公约对非物质文化遗产的 它对于国家文化政策的制定和实施，对于增强中 定义和范围划定、其世界遗产和世界非物质文化 国的文化软实力、文化影响力和国民的文化自觉遗产的“名录”制度；日本文化财保护法 意识等，均具有不容忽视的重要性。非物质文 (1950年法律第214号)对其重要无形文化遗产 化遗产法在中华人民共和国文物保护法 的认定、记录及保持者(传承人)认定制度， (以下简称文物保护法)实施近30年之后， 由政府鼓励对重要无形文化遗产进行合理利用并 终于得以出台，它将中国的文化遗产保护工作从 在税收等方面予以优惠的制度等。由于非物 对有形和物质文化遗产的重点保护，扩展到了对 质文化遗产法是在全球化、国际化和改革开 无形、口头传承和非物质文化遗产的全面保护， 放的大背景下制定的，因此，在兼顾中国法制特 标志着中国文化遗产保护的法律体系的基本形 色和与国际法制接轨方面，较好地实现了立法技 成。非物质文化遗产法的实施，意味着中国 术水准的提高。 的非物质文化遗产保护事业从此迈向了依法行政本文拟以中国非物质文化遗产法和日 的新阶段，故被认为具有里程碑式的意义。 本文化财保护法的法律规定文本为基本素非物质文化遗产法的颁布与实施，不仅为中 材，结合两国各自不同的文化遗产保护的社会实 国各级政府依法展开文化遗产行政提供了根本性践，着重从立法技术、非物质文化遗产调查、传 的依据，同时，从国际比较法学研究的学术立场承人认定以及法律责任等具体的制度层面，尝试 而言，也就产生了中外非物质文化遗产法律保护展开非物质文化遗产保护法制体系的中日比较研 制度比较研究的重要课题。 究。希望在凸显中国法特征的同时，也能为今后 就非物质文化遗产法的各项具体规定中国非物质文化遗产法的实施与修订、改来看，中国保护非物质文化遗产的法律制度已经善提供一定的借鉴。 形成了自己独到的特点。例如，单行立法、境外组织与个人的调查许可制、对民族边远及贫困地一、立法形式：单行立法与综合性立法区保护非物质文化遗产的扶持制度、保护规划及单行立法可以说是中国文化遗产法律保护体特定地区的专项保护规划制度等。但另一方面，制最大的形式性特点。这一特点突出地反映了中作者简介：周超，重庆大学法学院副教授、博士(重庆，400045)。蔡武：依法保护，重在传承关于贯彻(中华人民共和国非物质文化遗产法)的几点思考，人民日报2011年3月2日。61万方数据思想战线2012年第6期g 38卷no6。2012 v0138国政府对非物质文化遗产保护工作的重视，但另 物质文化遗产司与商务部，分别适用上述法律、 一方面，也多少体现了中国文化遗产保护的行政 条例而依法开展相关的文化遗产保护工作。这种 立法技术尚不尽成熟。单行立法不同于“综合 局面导致在国家文化遗产政策的制定与实施时。 立法模式”，而应属于所谓“分别立法模式”。需要相互的协调与合作，从而增加行政成本；而 单行立法的特点是针对性强，通常是针对特定对部门职权和利益的协调又往往难以避免微妙的博 象而设计的；单行立法的突出问题之一，主要是弈。由于文化遗产被人为地切割成“物质”和 和其他法律的衔接问题。在文物保护法之 “非物质”、“有形”和“无形”，故在需要和其 外，另外单行立法和出台非物质文化遗产他部委分别适用之法律、法规中涉及文化遗产的 法，确实是将原本具有整体性的文化遗产割裂有关条款相配套时，比较难以形成良性的关系。 开来，我们只有将上述两部法律分别保护的对象中国行政立法向有“头疼医头、脚疼医脚” 联系起来，方可获得对“文化遗产”的完整性 的临时性特点，一直延续着改革开放初期确立的 理解。相比而言，日本对文化遗产保护采取综合 “条件成熟一个立一个”的立法原则，通常是 性立法，是将物质文化遗产与非物质文化遗产融 为了直接和简单对应某种社会秩序之维护的需 合在一部整体性的综合性行政法之中，并和其他 求，故较多采取单行法的立法方式。几十年来。 法律有着绵密的衔接，这反映了不同的行政立 中国有关文物和文化遗产之行政性规范、法规的 法技术水平。 陆续出台，固然说明文化主管机关比较重视文物日本在1950年文化财保护法出台前， 和文化遗产问题，但也反映出临时性、应付性， 也曾采取过单行法的立法形式保护其文化遗产。 缺乏全盘性综合考虑的特点。事实是，几乎伴随 经过1950年的法律整合，再经过1954年、1975 着每次新条例、办法、通知等的出现，文物和文 年、1996年、2004年4次重大修法以及超过 化遗产的危机状态却日益深刻化，有关法律、法 30次的一般性修订，最终使得其无形文化遗产 规的漏洞也日益显现。经过1991年、2002年两 和有形的物质文化遗产的法律保护构成为一个整 次修订的现行文物保护法，应该说在这些方 体，符合文化的整体性原则，进而使其国家的文 面已有很大改进，但它与随后制定的文物保 化遗产行政颇具效率。应该说，日本涉及文化遗 护法实施细则(2005年)之间仍有不尽协调之 产之行政立法的综合性，不仅提高了文化遗产行 处。类似情况亦见于非物质文化遗产法。在 政的协调性与统一性，也x,-j-其相关法律的权威性 该法颁布之前，中国有关的行政法规、条例主要 形成了深刻影响。日本的文化遗产保护主要是根 有： 工艺美术行业荣誉称号试行办法 据一部法律，依法实施保护的国家行政机关也是 (1988)、传统工艺美术保护条例(1997)、一个，亦即文化厅。由一个行政主管部门适用一 国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办 部法律，较为有利于其他与文化遗产保护相关联 法(2005)、国家级非物质文化遗产保护与管 的配套法律、法规的制定与实施。日本文化财 理暂行办法(2006)、中国非物质文化遗产标 保护法与传统工艺品产业振兴法(1974年 识管理办法(2007)、国家级非物质文化遗产 法律第57号)、关于利用地域传统艺能等资源、 项目代表性传承人认定与管理暂行办法 实施各种活动以振兴观光产业及特定地域工商业 (2008)等。非物质文化遗产法和上述法规 之法律(1992年法律第88号)、阿依努文化振 或行政性规范的关系尚有待进一步理顺。除了相 兴法(1997年法律第52号)、文化艺术振兴基 互兼容、互补之外，还必须处理好具体规定的相 本法(2001年法律第148号)以及观光立国 互重叠、歧义乃至冲突等各种复杂的问题，否 推进基本法(2036年法律第117号)等，彼此 则，就将直接影响到非物质文化遗产法实 之间确实形成了较好的协调、衔接与配套。施时的权威性和有效性。在中国，有关文化遗产的保护主要是两部法 非物质文化遗产法所要保护的对象 律、一部条例，亦即文物保护法、非物质 非物质文化遗产，往往又与具体的有形物相关联 文化遗产法和传统工艺美术保护条例；是 或以有形物为载体，故在该法实施的过程中，就 由三个行政主管机关国家文物局、文化部非 应该避免出现对“有形民俗文化遗产”的忽视朱祥贵：文化遗产保护法研究生态法范式的视角，北京：法律出版社，2007年。第1719页。王军：日本的文化财保护，北京：文物出版社，1997年，第25页。有关日本文化财保护法重大修改的基本内容，参见日中村贤二郎：文化财保护制度解说，东京：行政出版，2007年， 第20一30页。万其刚：彭真立法思想研究，http：wwwnpegovcnnpcxinwenrdltfzjs201 1041 1content一1650905htm。62万方数据中日非物质文化遗产保护法比较研究月趣或遗漏。2003年国家文物局基于修改后的文 上，本应该具体地明确如何认定、认定程序、认 物保护法而发布了近现代文物征集参考范 定代表性项目名录和认定代表性传承人之间的关 围和近现代一级文物藏品鉴定标准(试 系等，但这些在非物质文化遗产法中也没 行)，将“反映中国近现代各民族的生产活动、 有具体化。这种“只见森林、不见树木”的立 生活习俗、文化艺术和宗教信仰等方面的文 法“传统”，亦即法条过于笼统而缺乏可操作性 物”也纳入征集范围，其中具有典型意义的民 的问题，几乎存在于改革开放以来所有的立法实 族民俗文物亦可确定为一级文物。这种增补法律 践之中，在行政立法中表现尤为明显，这可能与 之附属性法规的做法，多少可以弥补单行法立法 30多年来的法律断层致使中国的立法技术较为 方式的缺陷。落后有着密切的关系。二、原则性规定与可操作性问题纵观中国非物质文化遗产法的内容，比较具体并具有一定可操作性的制度，主要是中国改革开放以来的立法实践，多少形成了 “第三章”所建构的非物质文化遗产代表性项目 一个法律条款多为原则性规定的“传统”。非 名录制度和“第四章”所建构的非物质文化遗 物质文化遗产法作为一部行政性法律，多少 产代表性项目的“代表性传承人”制度，而且， 也受到这个“传统”的影响。该法主要明确了 这两项制度还有文化部颁布的国家级非物质 国家和政府在非物质文化遗产保护中所应承担的 文化遗产保护与管理暂行办法(2006年文化部 各项责任，但这些都多是原则性规定，而较少可 令第39号)和国家级非物质文化遗产项目代 操作性。众所周知。就行政机关而言，若不将其 表性传承入认定与管理暂行办法(201)8年文化 在非物质文化遗产保护领域的法律责任和义务具 部令第45号)作为补充。这意味着新制定出台 体化，它就有可能会有各种理由来规避或淡化法 的非物质文化遗产法所确定的相关制度， 律所要求其承担的保护责任，甚至也有可能利用 并没有完全将这两部“暂行办法”中合理的并相关法律赋予的公权it,q责去侵害其他私权。已得到实践检验的、行之有效的制度融入新法之在非物质文化遗产法“总则”中所确定 中，而是将其并置，使之并行，这样也就有可能 的原则及制度，在“分则”并未得到进一步的 出现二者之间产生重复、不整合乃至于歧义或冲 明确化和具体化，有的地方甚至仅仅是换了一个突等问题。对于依然有效的“暂行办法”的解说法。例如，“总则”第3条规定的“国家对非 释权属于“国务院文化行政部门负责”，如果解 物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以释超越了非物质文化遗产法的“原则性”保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的-=111物质文化遗产采 规定，就必然会对非物质文化遗产法的实施造成不利影响。类似这种法律与暂行行政法规取传承、传播等措施予以保护。”而在“分则”的第12条中则表述为“文化主管部门和其他有 相并存的混乱现象，反映出中国当前行政立法不 关部门进行非物质文化遗产调查，应当对非物质 大注重法律的协调性、逻辑性与技术性，较为仓 文化遗产予以认定、记录、建档，建立健全调查促，前期的立法研讨工作不够深人。 信息共享机制”。可见，除了可将“调查”理解日本在制定其文化财保护法时，曾对 为认定、记录、建档工作的基础之外，几乎只是当时日本实施的法律、法规进行了全面清理，并 将其中的“国家”置换为“文化主管部门和其将其中的合理的、行之有效的规定，尽可能融入他有关部门”，法律条文的实质含义并没有多大 一部完整的法律之中，并努力使得文化遗产的 差别，仅仅是将“国家”通过“ 认定、记 “保护”、“保存”以及“活用”等各项制度具 录、建档等措施”保护、保存“非物质文化遗 体化、明确化。该法不仅强调日本政府在文化遗 产”的责任具体落实到了“文化主管部和其他 产保护过程中的主导责任，同时也对国家行政机有关部门”而已。就如何“调查”，法律则仅仅 关的过剩作为或不作为有所限制。例如，对于重 规定了“县级以上人民政府根据 需要，组 要无形文化财的“指定”和“指定的取消”；对 织 调查”；该“调查 由文化主管部门负 于重要无形文化财“保存者或保存团体”的 责进行”(第1l条)。同时，在非物质文化遗产 “认定”、“追加认定”、“认定的取消”的条件、 保护的前提，亦即“非物质文化遗产的认定” 程序以及“特别助成金”(津贴)的数额；对于具体包括有代表性的生产工具、生活用品和有关宗教信仰的典型物品；具有代表性的年画、剪纸、风筝、皮影、雕刻、漆器(近 现代文物征集参考范围第4条第l项、第2项)；壁画、蜡染、服饰、头饰、刺绣、地毯(近现代一级文物藏品鉴定标准(试 行)第4条)等。63万方数据思想战线2012年第6期38卷6。2012 90138重要无形文化财的“公开”与“记录”；对于民 例如，“登录”民俗文化财、需要“记录”的无 俗文化财的“调查”、“登录”、“记录”；对于 形文化财与无形民俗文化财；对于那些具有 重要有形民俗文化财、无形民俗文化财的“指 “重要”的历史、艺术价值的非物质文化遗产， 定”；对于文化财保存技术的“选定”、“选定保 则分别“指定”其为“重要无形文化财”、“重 存技术的保存”以及保持者或保持团体的“认要有形民俗文化财”、“重要无形民俗文化财” 定”等，均有详尽、明确的规范。et本文化 等等。对于文化遗产的“保护技术”，日本文 财保护法的“总则”所确定的一些基本原则化财保护法也进行国家“选定”。这种多层 与制度，在其后的“分则”中多有具体陈述；次、多类别保护的制度，固然与其对文化遗产的 即便出于立法逻辑等方面的考虑，分则部分未能特殊分类(多有关，但其综合性、多层面保护的理 详细规定的，亦在“第12章补则”里(共计念对我们还是很有参考价值。 39条)得到补充。此种既注重立法逻辑、又照在传承人的认定制度上，就中国目前的认定 顾到内容完整性和具体性的立法技术，值得我们 实践而言，多少存在着认定范围过广、分类不尽 在今后修订非物质文化遗产法时予以参鉴。妥当、人选把关不严等问题。2007年在公布第三、非物质文化遗产名录一批代表性传承人名单时，所认定的传承人的范围仅涵盖了“民间文学”、“杂技与竞技”、“民及传承人认定制度的完善间美术”、“传承手工技艺”以及“传统医药” 中国非物质文化遗产法所确定的非物五大类；到2008年公布第二批代表性传承人名质文化遗产名录及传承人韵认定制度，在设计上 单时，便扩展到全部十种非物质文化遗产。虽说 尚存在一些缺陷。例如，在中国目前的非物质文 传承人是非物质文化遗产保护与保存的主体，但 化遗产项目的申报和审定实践中，除了“国家 是否所有的非物质文化遗产、特别是“民俗” 级非物质文化遗产名录”，还另有一个“国家级 类的非物质文化遗产均适合认定传承人，却是值 非物质文化遗产扩展项目名录”，两者之间仅仅 得探讨的。例如，像“民俗”类的非物质文化 在进入名录的时间上存在前后差异，而在历史、 遗产：春节、清明节、端午节、中秋节等节庆， 文学、艺术与科学价值或予以制度保护的力度及 以及瑶族盘王节、傈僳族刀杆节、羌年、民问社 重视程度上并无本质差别，这意味着确定名录的 火、秦淮灯会等，通常是无法认定具体的传承人 过程过于仓促，尤其在调查环节的工作不扎实， 的，因为它们原本就是地域社会或族群民众的集 不得不采用扩展名录的方式来拾遗补缺。在 体传承，难以认定到具体的个人。对此，虽然并非物质文化遗产法颁布实施之后，这种现象 没有认定春节、清明节、端午节、中秋节等非物 的存在本身就违反了该法第18条的规定，因为 质文化遗产有传承人，但却认定了瑶族盘王节、 第18条第1款仅规定了“国家级非物质文化遗 傈僳族刀杆节、羌年、民间社火、秦淮灯会等非 产代表性项目名录”，并没有对“扩展项目名 物质文化遗产有传承人。不仅这种针对相同性质 录”给予制度上的认可。的非物质文化遗产的不同做法未必合适，而且，非物质文化遗产法除建立“国家级”和 对于以地域、族群和社区为背景、为土壤、为载 “省级”非物质文化遗产代表性项目名录之外，体的非物质文化遗产也认定具体到个人的传承人 还要保护一般性的非物质文化遗产(第2条对 的话，还有可能引发一些意想不到的新问题。 非物质文化遗产的定义)，并对需要保护的非物比较而言，日本文化财保护法严格限 质文化遗产进行记录。在名录制度的设计上，仅 定了传承人的认定范围，亦即仅限于“重要无 有“国家级”和“省级”代表作名录，可实际 形文化财”和“文化财保存技术”，对于“重要运行的却是四级名录，还包括有地(市)、县级 民俗无形文化财”则不设“保持者”或“保持 别的名录。此外，也缺乏根据非物质文化遗产的 团体”。如此安排就是考虑到传承人制度应以注 不同种类、不同属性和不同价值而设定更加完备 重传承主体的个人“技艺”为核心，亦即应该 之保护体系的努力。日本文化财保护法不 认定那些通过长期努力而获得个人技能的“体 仅有对一般性文化遗产保护的基础性规定，也按 得”(通过身体记忆)、体现、承载或传承着传 照其文化遗产的分类分别建立了多种保护制度。 统戏剧(演剧)、音乐、艺能、乐舞、工艺技术在文化财保护法之外，el本政府还制定有：重要无形文化财的指定以及保持者和保持团体的认定之标准(1954年告示第55 号)、重要有形民俗文化财的指定标准(1954年告示第58号)、重要无形民俗文化财的指定标准(1975年告示第156号)以 及登录民俗有形文化财的登录标准(2005年告示第45号)等，这些都是日本文化财保护法制体系的重要组成部分。关于日本文化遗产的分类情况，可参阅周超日本法律对“文化遗产”的定义、分类与分级，宁夏社会科学2009年第1期。64万方数据中日非物质文化遗产保护法比较研究周超等“无形”文化遗产的表演者、工艺美术师傅 化行政部门认定或设置“国家级非物质文化遗 及拥有特定技术的匠人或传统技能的持有者为传 产项目保护单位”。这个制度明显和文物保护 承入；仅仅了解某些传统文化的知识，例如， 法规定的“重点文物保护单位”制度相呼应 x,-j-某种节日风俗较为了解等，并不足以成为传承 或受其影响，但这一制度在目前的文化行政实践人。尽管传统技艺与传统知识都应是非物质文化 中尚未全面推进，可能因为尚不成熟也就没有写遗产法保存和保护的对象，而且传统技艺的习得 进非物质文化遗产法。今后是否明确地建立 也与传统知识有关，但二者在保护、保存的方式 “国家级非物质文化遗产项目保护单位”制度 上还是应该有所区别：因为在传统“技艺”方 还应该深入开展必要的调查和研究。面精益求精的程度与个人练习与努力有关，而传四、小结统节庆等民俗活动或习俗则属于传统知识的积累，它与强调个人的“技能、艺能”没有太大非物质文化遗产法以单行法的方式出 的关联性。 台，为中国非物质文化遗产的保护提供了法律上 中国非物质文化遗产法所确立的传承的保障，既促成了中国文化遗产保护法制体系的 人认定制度较为单一化。例如，仅有个人(自 完善，也奠定了国家依法开展文化遗产行政的基 然人)认定，而没有团体(法人)认定。相比 础。非物质文化遗产法的颁布，是近年来中 而言，日本文化财保护法所确立的传承人 国社会文化领域中的一件大事，它不仅意味着国 认定制度，既有重要无形文化财(演剧、音乐、 家的文fl政策初步完成了从“文化革命”倾向 工艺技术)和文化财保存技术的“保持者”(个 朝着“文化保护”的方向大转换，同时，也意 人认定或综合认定)，也有重要无形文化财和文 味着普通民众的文化创造力及其文化生活的空间 化财保存技术的“保持团体”(团体认定)，这得到了最起码的尊重，其重大和深远的意义自不 就较为合理。中国认定非物质文化遗产代表性传待言。不过，由于中国行政法的立法技术尚不够 承入制度的方向无疑是正确的，因为它尊重非物成熟，在较为仓促的非物质文化遗产保护“运 质文化遗产的传承主体；这是传承人制度的精动”的背景下应运而生的非物质文化遗产 髓。但是，中国目前认定的传承人全部为“个 法，也难以避免地存在一定的问题。特别是在 人