（法学专业论文）植物人离婚问题研究.pdf

i 摘 要 植物人作为一类特殊的生命群体， 目前在我国现行的法律体系中没有对其行为能力状 况加以规定。婚后一方成为植物人，婚姻关系出现不和谐，作为配偶的一方和植物人一方 都有可能提出解除婚姻关系的请求。与植物人离婚有关的程序启动、判决离婚的标准以及 植物人离婚后的扶养等问题需要立法与司法实践的进一步探索。 笔者结合国外的立法例和 我国的立法现状，以及学者们的观点和现实需要，分别对上述问题进行了论述。文章正文 分为五个部分： 第一部分：植物人离婚的价值分析。通过对婚姻本质的探讨，发现植物人的婚姻存在 不和谐之处，违背婚姻的本质。解除婚姻关系的请求应该予以支持。但是理论上和现实中 还存在一些问题有待我们解决。 第二部分：植物人离婚程序的启动。通过对植物人行为能力状况的分析，认定其为无 行为能力人，不能协议离婚，只能诉讼离婚。可以参照精神病人的宣告程序进行宣告，为 其确定监护人作为法定代理人代为进行诉讼活动，以弥补其诉讼行为能力的不足。配偶一 方起诉时，由植物人的法定代理人代为应诉。而植物人的法定代理人可否代其提起离婚诉 讼，存在两种截然相反的观点。文中区分了民事代理与诉讼代理，否定了在无行为能力人 离婚案件中以“离婚是身份行为不可代理”为由驳回起诉的观点，认为植物人的法定代理 人代为起诉离婚是实现植物人诉权的诉讼代理行为，应予肯定。而且我国目前的立法中对 无行为能力人的法定代理人代为起诉离婚也没有否定态度，符合立法本意。 第三部分：植物人离婚的标准。传统的“夫妻感情破裂标准”主观性强，缺乏可操作 性，难以周全。而“婚姻关系破裂标准”更具客观性和合理性。 第四部分：植物人离婚后的扶养问题。现在许多国家和地区都建立了完备的夫妻离婚 后扶养制度，而我国只规定了离婚时的经济帮助制度，对保护植物人等弱势群体的利益及 解决他们离婚后的生活问题显有不足，需要健全。 第五部分：植物人苏醒后婚姻的效力。离婚判决代表着司法权威，是国家公权力评价 的结果，所以植物人苏醒后撤销无行为能力宣告的，不影响离婚判决的效力。 关键词：植物人；诉讼离婚；代理；离婚标准；扶养 ii abstract the pvs( persisitent vegetative state) is a type of special life community. there are no any regulations about their capacity of civil conduct in our current law system. after getting married, one party becomes pvs, their marital relationship goes bad. the pvs or the spouse, or the both are probably to put forward a claim of divorce. how to start the procedure , what is the criterion of divorce and how to resolve the maintenance of the pvs after divorce, all the problems demand our further exploration in legislation and administration of justice. now in this article, the problems are discussed by comparing the foreign legislation and the domestic legislation, and also by analysing the schorlars views and the need of the realities. the article text is devided into five parts: part: the analysis of the value of pvs-divorce problem. by analysing the essence of marriage, we find the pvss marital relationship has something out of harmony, and the marriage disobey the essence of marriage. so when one party put forward a divorce claim, the claim should be permitted. we have to resolve some theoretical problems and reality problems. part: how to start the divorce procedure. by analying the pvss capacity of civil conduct, the pvs is affirmed as the person with no capacity of civil conduct. so they can not get divorced though mutual assent, only can by litigation. people can carry on an announce according to the procedure of announcing the mentally ill, and establish the guardian who will be the pvss legal representative to carry on a litigation activity. when spouse sues, the lr acts on behalf of the pvs. as to whether the lr could bring up divorce litigation, there are two kinds of clearly contrary standpoints. the negtive point is : because the divorce is identity behavior which can not be acted, so the act brought up by the lr should be denied. in the article, by analysing the “civil case action” and the “civil litigation action”, the negative view is denied. and the act which the lr carried on is a litigation act which could help the pvs to realise its sue right. and this affirmative view does not disobey our legislation will. part: the criterion of divorce. the traditional criterion “emotion break” is too subjective, and it is hard to operate. while the new criterion “marital relationship break” iii is more reasonable. part: the maintenance of the pvs after divorce. many countries and places have set up complete maintenance system after divorce. but our marriage law only rules one party should help the other party who is poor when they get divorced. its not enough to protect the weak group and need us to complete it. part: the effect of the marriage after the pvs wakes up. the verdict of divorce represents judicial authority, its the result of the national will. so when the pvs wakes up and cancels the announce, it will not influnce the effect of the verdict of divorce. keywords: the pvs ; divorce by litigation; act for; the standard of divorce; maintenance 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008 年 3月31 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 3月 31 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引言 随着社会经济的发展，交通、工伤、医疗等事故或其他原因致使一些成年人 成为植物人，植物人有其特殊的生命特征，不同于脑死亡，也不同于精神病人， 医学上没有认定其死亡，其仍是一个真实存在的生命体，是法律意义上的人。 中 华人民共和国民法通则 （以下简称民法通则 ）将自然人的民事行为能力分为 三类：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。没有关 于植物人行为能力状况的明确规定。 近年来，符合婚姻法规定结婚条件的已婚成 年人婚后成为植物人，其配偶提起离婚诉讼或者其近亲属代为提起离婚诉讼的案 件大量出现，因为植物人的特殊性，理论界就植物人离婚的相关问题存在争议， 司法实践中做法不一。如何解决好这些问题，确实保护配偶一方的离婚自由，又 保护好植物人一方的合法权益，是人们关注和讨论的热点，也是贯彻婚姻法律制 度的一个重要课题。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 植物人离婚的价值分析 一、婚姻的本质 婚姻是任何一个国家最普遍的社会现象，家庭是一个社会的基本单位。婚姻 家庭的稳定有序是国家得以稳定，社会得以发展的重要保障，因而婚姻家庭关系 无一例外的被纳入了法律的调整范围。什么是婚姻？从社会学角度说，婚姻是一 种稳定的社会关系，是社会对男女结成夫妻的一种制度性的安排。在我国婚姻是 男女双方依照法律规定的条件和程序，建立夫妻关系的行为。 1法学家视野中的婚 姻概念并不相同。台湾民法学家史尚宽教授认为，婚姻是“以终生共同生活为目 的之一男一女之合法的结合关系” 。婚姻以夫妻的共同生活关系为目的，一般包括 精神的共同生活（互相亲爱、精神的结合） 、性生活的共同（肉体的结合）以及经 济的共同生活（家计共有） 。 2大陆学者杨大文先生认为：婚姻，是为当时的社会制 度所确认的，男女双方互为配偶的结合。这个一般概念，是为人类学、社会学、 伦理学、人口学等诸多学科普遍适用的。婚姻的法律概念是男女双方以永久共同 生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。 3方文晖先生认为婚姻的法学概 念应当与民法学中的民事行为概念相对应，它应有三层含义：以男女两性结合为 基础；以共同生活为目的；具有夫妻身份的公示性，包括各种合法婚姻和违法婚 姻。 4从以上概念可以推断出婚姻有三个特征： （1）男女两性结合； （2）为法律或 社会所承认； （3）以夫妻间一定的权利义务为内容。从本质和抽象意义上说，婚 姻是社会行为，从现象和具体意义上说，婚姻是个人行为，是个人行为和社会行 为的矛盾统一。 5从另一方面来理解，婚姻家庭既有一般社会关系的共性，又有自 身独具的特点和属性，这种特性即表现为婚姻家庭是自然属性和社会属性的统一 体，带有双重特征，但社会属性是其本质属性。婚姻家庭的自然属性是指婚姻家 1 潘允康： 家庭社会学 ，中国审计出版社 2002 年版，第 7072 页。 2 史尚宽： 亲属法论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 9798 页。 3 杨大文主编： 亲属法 ，法律出版社 2004 年版，第 64 页。 4 方文晖： 论婚姻在法学上的概念 ，载南京大学学报2000 年第 5 期，第 26 页。 5 潘允康： 破解现代婚姻“围城”婚姻中个人行为和社会行为的矛盾统一 ，载杭州师范学院学报 2006 年第 3 期，第 54 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 庭赖以形成的自然条件和婚姻家庭内含的自然规律。它是在婚姻家庭中客观存在， 任何人为因素都不能改变的具有普遍意义的属性，构成婚姻家庭与其他社会关系 的区别之一。正是在此意义上，婚姻家庭被界定为以两性结合和血缘联系为其自 然条件的社会关系。 6婚姻是个人行为，现代社会强调婚姻的自主性、自由性，婚 姻以爱情为基础，以两性的情感沟通孕育婚姻的成长，通过婚姻组建家庭可以满 足两性生活、情感生活及延续生命与爱情的诸多愿望，是人类私生活的重要载体。 马克思曾指出： “人的本质并不是单个人固有的抽象物，实际上，它是一切社会关 系的总和。 ”婚姻是社会的产物而不是自然的产物，它是人与人之间的一种社会关 系，在本质上不同于以自然形态存在的动物的两性结合。人结婚的动机不是单一 的，而是多重的；不仅是个人的，更是社会的。自古以来人结婚就不仅有性的和 情感的需要，还有经济的、子女的需要，换句话说还有社会的需要。社会性是婚 姻的本质。马克思认为，婚姻关系是夫妻关于婚姻的意志关系，但又不是仅仅停 留在夫妻的个人意志上，而是一种伦理关系，并且是以“伦理实体”的形式表现 出来的伦理关系。具体地说婚姻是一种具有固定物质外壳的伦理关系；这个物质 外壳，这个“伦理实体”就是家庭，家庭这一社会形式，使婚姻关系由男女双方 的共同意志关系外化为具有稳定形态的客观的社会关系。家庭是“摆脱夫妻任意 性的伦理实体” 。正是因为婚姻关系不仅仅是如同友谊关系一般的意志关系，而是 具有着家庭形式的社会关系，是男女双方通过组建家庭的行为而形成的社会关系， 它才有可能进入法律的视野，成为法律的调整对象。家庭这个物质外壳使婚姻关 系不仅以“爱情”这种单纯的意志内容为内容，而是充满了“子女的抚养” 、 “长 辈的赡养” 、 “财产的共有”等等物质成分。家庭是固定婚姻关系的伦理实体，婚 姻家庭法的目的是旨在保护客观化的、社会性的婚姻伦理关系。 7婚姻的社会化表 现在婚姻的扶助职能。一夫一妻制的婚姻结构同时也是一男一女长久共同生活的 实体，有福同享、有难同当是夫妻关系的基本法则，上升到法律道德层次则是夫 妻之间相互扶助的责任和义务；基于此婚姻承担了扶助职能，要求夫妻之间在经 济上和物质上互相供养，生活上互相照顾，精神上互相关心抚慰。这种扶助职能 6 曹诗权、孟令志、麻昌华： 婚姻家庭继承法 ，北京大学出版社 2006 年版，第 11 页。 7 庞正： 婚姻关系的法理解释重读马克思论离婚法草案而感发 ，载法制与社会发展2004 年第 3 期，第 50 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 是婚姻性爱职能的物化形式和生活表现，也是婚姻生育职能的有效保障，体现了 个体利益与社会利益的双重需要。 8婚姻从进入法律调整范围的那一刻起，就不再 是单纯的个人的事，在满足人类生理本能与个性情感需要的同时，也承载着一定 社会职能，有社会本体意义。 所以婚姻就是以男女两性的自然结和为基础，负载一定社会功能的共同体。 其本质上包含自然属性和社会属性，自然属性是基础，社会功能是目的。婚姻是 男女双方在肉体上和情感上的结合，以此为基础，实现共同生活的愿望，在生活 中相互扶助供养，承担抚育子女赡养老人的社会责任。因此当这种自然结合包括 情感和肉体上的结合不存在时，社会功能的实现也难以完成，婚姻便有破裂的风 险。植物人的婚姻既是如此。 二、植物人离婚的理论基础与现实状况 婚后一方成为植物人，导致植物人的婚姻关系出现不和谐，婚姻承载的社会 功能不健全，极易发生离婚现象。 （一）理论基础 植物人在医学上即“持续性植物状态” （persisitent vegetative state 简 称 pvs） ，最早是 1972 年由 jennett 和 plum 在柳叶刀杂志上提出这一概念。 1994 年美国多学科 pvs 研究组织将“植物状态”的概念确定为：患者完全失去对 自身及周围环境的认识，有睡眠醒觉周期，丘脑下部及脑干的自主功能完全 或部分保存。1996 年 4 月，中华医学会急诊医学会意识障碍专业组在南京召开的 有关植物状态的会议上， 17 位来自全国的著名神经领域方面的专家经讨论确定 pvs 是一种特殊的意识障碍，具体内容的表述基本同于美国 pvs 研究组织的概念，并 提出了植物状态的诊断标准：认知功能丧失，无意识活动，不能接受指令； 保持自主呼吸和血压；有睡眠醒觉周期；不能理解和表达语言；能自 动睁眼；可有无目的性眼球跟踪运动；丘脑下部和脑干功能基本保存。昏迷 时间必须持续 1 个月以上，根据“植物状态”持续的时间，国际上有人将其分为 8 曹诗权、孟令志、麻昌华： 婚姻家庭继承法 ，北京大学出版社 2006 年版，第 7 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 三类：一个月以内就称为“植物状态” ，一个月至一年时间就称为“持续性植物状 态” ，一年以上为“永久性植物状态” 。植物人不同于脑死亡，脑死亡是指包括脑 干功能在内的全脑功能不可逆转的丧失，临床上无呼吸，必须用人工呼吸器维持， 脑反应消失。应该明确植物人是人，只因为他们只能被动地进食，接受营养，受 到照顾而无法像一般人一样作出意识反应、说话、行动而成就了其特殊性。 9在我 们现实生活中，植物人一般是指昏迷时间持续一个月以上的患者，即持续性植物 状态的人。婚后一方当事人进入植物状态，无意识反应，无语言和行动，只能靠 他人照顾被动进食，即使会有偶尔眼球转动和微笑表情，也是出于一种生理本能。 在这种状态下，植物人无法实现与配偶在情感上的交流，也无法尽到同居义务， 作为婚姻存在基础的两性结合已难以实现。倘若再失去共同生活的目的，婚姻的 存在便失去了意义。而从婚姻承载的社会功能来看，植物人一方无法生育子女， 不能实现家庭的生育功能，对已经有子女的家庭也不能尽到抚养子女、赡养老人 的义务，婚姻承载的社会功能是不健全的。植物人的婚姻存在诸多不和谐之处， 与婚姻的本质相悖，因此在一方当事人提出解除婚姻关系的请求时应该给予支持。 （二）现实状况 植物人的婚姻存在隐患，当婚姻无法继续维持下去的时候，植物人的配偶一 方或者植物人一方都有可能提出解除婚姻关系的请求。植物人的配偶起诉离婚的 时候，因为诉讼离婚不以当事人的意愿为准，所以即使没有植物人一方的意思表 示或者意愿表达，也不影响诉讼程序的启动及法院对案件的最终裁决。这一点在 理论上不存在争议。只是现代婚姻法认为，夫妻是共同生活的伴侣，双方在经济 生活上应当相互帮助，相互供养，特别是在一方年老、病残、丧失劳动能力或者 没有固定经济收入的情况下，有扶养能力的一方更应主动承担扶助和供养的义务。 在一方当事人进入植物状态后，配偶一方提出离婚是逃避扶养义务的行为，因而 一些法院的法官认为在未对植物人一方做出妥善安置的情形下不应准予离婚。这 也符合了社会上相当一部分人的观点。他们认为夫妻是共同体，有福同享，有难 同当，在一方陷入困境时，另一方应该做到忠诚和不离不弃。因此提出离婚的一 9 吴翠丹： 浅谈植物人的生命权利 ，载中国医学伦理学2006 年第 3 期，第 14 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 方经常会遭到质疑和谴责，面对社会舆论和道德的压力。有的法官还会以“夫妻 感情破裂”无法认定为由判决不准离婚。例如：案例 1. 陈美(化名)是儋州某农场 的中学教师，1991 年 11 月她和洪刚（化名）在儋州登记结婚,成婚后夫妻感情一 直很好。 结婚 3 年， 生了一个男孩。 1998 年 10 月 5 日下午， 陈美因一次阑尾手术， 造成急性缺氧性脑病，变成了一个植物人。2003 年 8 月，洪刚向儋州市人民法院 提起了离婚诉讼。洪刚说，妻子陈美成了植物人后，没有意识不能讲话，5 年来， 夫妻分居多时，不能像正常人一样过夫妻生活，最后双方已经没有夫妻感情可言， 所以他提出了离婚，并表示愿意抚养儿子。而且离婚后，陈美仍然可以住在原来 的家里。陈美的母亲王华（化名）认为女儿和女婿是自由恋爱的，结婚后感情很 好，夫妻感情尚未破裂。现在女儿正治疗中，病情危重，更需要丈夫的关心和照 顾。而且外孙还小，她不希望孩子幼小的心灵受到伤害，希望法院不要判决离婚。 一审法院认为，陈美自医疗事故后，久治不愈，无法自理生活。她和丈夫洪刚的 夫妻关系名存实亡，也难以继续维持。所以丈夫洪刚提出离婚符合法律规定，理 由正当。孩子跟随洪刚抚养。洪刚表示离婚后陈美可以在他家居住，此举与法不 悖，符合社会公德。法院判决洪刚和陈美离婚。陈美的母亲王华以及姐姐向中级 人民法院提起上诉。他们称，陈美病重 5 年，应该相互照顾，但洪刚却另有他想。 他们不同意离婚。二审法院经过审理认为，洪刚本应对妻子的病尽其照顾义务， 与岳母一起承担陈美的护理义务，不要放弃对陈美的照顾、护理，这才是合理合 法的， 因此法院不准洪刚与陈美离婚 10。 案例 2. 林蓓蕾与万某于 2000 年 6 月结婚， 后来宫外孕使林蓓蕾成了“植物人”。林蓓蕾病后生活完全不能自理。2001 年， 万某提出离婚。林蓓蕾一方同意离婚，但要求万某归还林蓓蕾的医疗赔偿款和保 险赔偿款共 26 万元，另再支付生活补助费。而万某表示心有余而力不足。为此， 林蓓蕾家人陪她三上乐清法院和万某打离婚官司。2005 年 3 月，温州中院二审认 为，夫妻仍有感情，且妻子需丈夫照顾，故驳回万某的离婚诉讼请求。2006 年 6 月 30 日，乐清法院再次作出准予万某和林蓓蕾离婚的判决，万某除返还林蓓蕾医 疗和保险赔偿款外，还需支付她一笔生活困难补助，两项共计 45.2511 万元。对 10 与植物人妻子离婚被驳回 ：载南国都市报网站 登 陆时间 2008 年 1 月 10 日 14 点。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 此判决，万某觉得不能接受，而林蓓蕾的监护人则认为这样的补偿仍然不够。双 方都向温州中院提起了上诉。2007 年旷日持久的温州“女植物人”林蓓蕾离婚案 尘埃落定。温州市中院作出终审判决：准予两人离婚；万某返还林蓓蕾的嫁妆； 万某支付林蓓蕾 43 万元。 11这些情况反映的是当前法官的司法理念的问题及实际 操作问题。而在植物人一方起诉离婚时，理论上和实际操作中争议更大。首先， 植物人作为特殊的生命形态，我国立法中没有明确规定，其民事行为能力的确定 无法可依。其次，婚姻是身份行为，离婚的意思表示只能由当事人本人亲自作出， 植物人无意识反应，其意志无法为外界知晓,由他人代为提起离婚诉讼,许多人认 为违反了身份行为不可代理的原则，而且有干涉当事人婚姻自由之嫌,应该驳回。 另外，即使进入诉讼程序，因为婚姻当事人一方的缺位，完全是借助他人完成诉 讼过程，使得此时的离婚案件与一般离婚案件相比存在一些判断标准上的不同。 所以以植物人的名义起诉离婚从程序启动到法官最终作出判决,理论上和实际操 作中都存在一些争议。 11 女植物人离婚案尘埃落定丈夫离婚补偿巨款 ： 载腾讯网 登陆时间 2008 年 1 月 10 日 15 点 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 第二章 植物人离婚程序的启动 中华人民共和国婚姻法(以下简称)第 31 条规定： “男女双方自 愿离婚的，准予离婚，双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双 方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。 ”第 32 条规定： “男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离 婚。 ”根据我国婚姻法的规定，离婚包括协议离婚和诉讼离婚。前者是双方自 愿到婚姻登记机关提出申请，经过行政程序解除婚姻关系，而后者是通过一方向 法院提起诉讼，经过诉讼程序最终由法院做出判决解除婚姻关系。所以在通常情 况下，一方当事人对婚姻状况不满，希望解除婚姻关系的，既可通过行政程序也 可通过诉讼程序实现这一目的。但就植物人的婚姻而言，其实现这一目的的途径 因为其行为能力状况特殊而与一般人不同。 一、植物人的民事行为能力与诉讼行为能力 （一）植物人的民事行为能力 1植物人的民事行为能力状况 关于行为能力的概念,德国学者拉伦茨指出:“行为能力是指法律所认可的一 个人可进行法律行为的能力,即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为 能力。” 12迪特尔梅迪库斯则认为： “理智地形成意思的能力，在民法中称为行 为能力。自然人具备了行为能力，即可通过自己的而不是仅仅通过代理人的意思 表示构建其法律关系。 ” 13我国学者对行为能力概念的界定与德国学者基本相同。 行为能力是理性能力的直接体现，其所要解决的问题是：一个有权利能力的人能 否以其独立的意志去创设、变更或者消灭权利义务关系。 14判断是否具备行为能力 的标准有二：一是依据自然人的意思能力来判断，这一标准主要适用于判断未成 12 德卡尔拉伦茨： 德国民法总论 ，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 133 页。 13 德迪特尔梅迪库斯： 德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 409 页。 14 江平主编： 民法学 ，中国政法大学出版社 2007 年版，第 61 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 年人和心神丧失（或心神耗弱）的成年人。自然人的行为能力通常是以意思能力 为前提，行为能力的状况往往也决定于其意思能力的状况。 “意思能力是指对自己 的行为进行理解并能预见其后果的精神能力。 ”自然人能否合理的理解自己行为的 性质和结果，是判断其是否心智成熟、精神健全的关键。二是根据自然人的意志 能力来判断，这一标准是针对成年人而设立的。尽管成年人对自己行为的性质和 后果有所了解，也要看他是否能合理地理智地控制自己的行为。意思能力和意志 能力构成了自然人所为法律行为的认识判断能力，是法律可资认定的最低限度的 认识判断能力而赋予的能力。对于欠缺行为能力成年人的判断，应综合意思能力 和意志能力两方面内容来考察。 15从植物人的诊断标准来看， 植物人认知功能丧失， 无意识活动，不能接受指令，不能理解和表达语言，已经失去了行动能力。虽然 能够自动睁眼及有无目的性的眼球跟踪运动，也不能认定是其对外界事物作出的 有意识的反应。植物人不能理解事物并做出判断，不能对外界做出指示，丧失了 心智，丧失了意思能力和意志能力，属无民事行为能力人。 2我国目前关于行为能力制度的规定 我国民法通则11 条规定： “十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事 行为能力” ， “十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活 来源的，视为完全民事行为能力人。 ”12 条规定： “十周岁以上的未成年人是限制 民事行为能力人” ； “不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人” 。 13 条规定： “不 能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人” ； “不能完全辨认自己行为的精 神病人是限制民事行为能力人。 ” 从上述的法律规定看， 我国的民事行为能力制度， 以自然人的年龄和辨认能力为基础，划分为三类：完全民事行为能力人，限制民 事行为能力人和无民事行为能力人。未成年人作为无民事行为能力人或者限制民 事行为能力人，因为其年龄具有确定性和易识别性，因而直接根据其年龄便可以 推定其民事行为能力状况。但就成年人而言，要确定其为无民事行为能力人或者 限制民事行为能力人，却需要经过法定的宣告程序，未经过法定的宣告程序，任 何人不得认定他人无民事行为能力并且否认其行为效力。目前我国对成年人行为 能力欠缺宣告的对象和程序都有明确规定。 民法通则第 19 条第 1 款规定： “精 15 石鲁夫： 对欠缺行为能力人保护的几点思考 ，载法制与社会2006 年 11 月，第 35 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或 限制民事行为能力人。 ”欠缺行为能力宣告，我国民法通则规定必须以被宣告 人为精神病为条件，在解释上还包括痴呆病人。这种宣告必须完成一种程序，即 中华人民共和国民事讼诉法 （以下简称民事诉讼法 ）第 15 章规定的特别程 序。欠缺行为能力宣告的诉讼，有两种方式，即预先宣告和诉讼中附带宣告： （1） 预先宣告，由精神病人的利害关系人按照特别程序申请法院宣告。 （2）附带宣告， 为涉诉当事人及利害关系人于本诉进行同时附带申请以特别程序宣告。 16我国行为 能力制度规定过于简单，宣告的对象仅为精神病人（包括痴呆病人） ，存在不足之 处。 3植物人民事行为能力的认定 从植物人的行为能力状况来看，其符合无行为能力人的特征，但是宥于目前 我国成年人宣告制度的不完善，使其法律地位面临尴尬，伴随民众法律意识的增 强，近几年要求对植物人(持续性植物状态)与脑萎缩患者的民事行为能力状况用 法律程序予以宣告,向法院提出申请的案件不断出现。 而民法对此无明文规定， 该如何处理意见纷呈。主要有 5 种观点。第一种观点认为，我国民法通则仅 规定了宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形。对因其 他疾病（精神病以外）而完全丧失民事行为能力的自然人能否宣告为无民事行为 能力人，立法上没有明确的规定。因此，植物人和脑萎缩患者并不符合宣告为无 民事行为能力人的情形。第二种观点认为，植物人和脑萎缩患者属于正在治疗中 的病人，如果治疗一直未终结，就不能宣告为无民事行为能力人。第三种观点认 为，根据我国民法通则关于未满 10 周岁的未成年人是当然的无民事行为能力 人的立法规定，植物人和脑萎缩患者因完全不能辨认自己的行为，这种现象在相 对时间内是客观存在的，只要在医学上有明确的诊断， 就当然地属于无民事行为 能力人，其近亲属可直接代为行使相关权利和其他民事活动，无须通过宣告无民 事行为能力的程序取得监护权。第四种观点认为，植物人、脑萎缩患者均丧失了 意识活动，与精神病人应属于同种范畴。对此类人的民事行为能力，应当适用民 法通则的规定予以宣告。第五种观点认为，不能机械地理解和适用民法通则 16 龙卫球： 民法总论 ，中国法制出版社 2002 年版，第 223 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 的规定。虽然现行法律对植物人和脑萎缩患者的行为能力的宣告无明确规定，但 是，根据无民事行为能力人的本质特征以及我国民法通则的立法本意，只要 这类人在医学上有了明确的诊断，申请人提出申请的，就应当对被申请人做出无 民事行为能力的宣告。 17这些争议说明在我国植物人能否被宣告为无行为能力人， 是否需要经过宣告，是存在争议的，而这些争议源于立法的不完备。 国外有关无行为能力人的立法状况来看： 法国民法典489 条规定： “成年人 经常处于痴愚、心神丧失或疯癫的状态者，即使此种状态有时间歇，应禁止其处 理自己的财产” ，490 条、491 条规定了夫妻一方、其他血亲以及检察官的宣告请 求权； 18德国民法典104 条规定： “处于精神错乱状况，致使不能自由决定意思 的人，但以该状况在性质上不是暂时的为限，此类人为无行为能力” ； 19意大利 民法典414 条规定应当被宣告为禁治产的人为： “经常处于精神失常状态而不能 处理自己事务的成年人和解除监护权的未成年人” ，并且在该章规定了禁治产人和 准禁治产人的申请、调查及司法机构的认定 20； 瑞士民法典17 条规定： “无行为 能力人，是指无判断能力或未成年人或禁治产人” ，而就判断能力 16 条规定： “凡 非因未成年、精神病、精神衰弱、酗酒或其他类似情况而不能理智地行为的人， 均具有本法意义上的判断能力” ， 21从这两条的规定来看，凡是有 16 条规定情形不 能理智行为的人，就不具有判断能力，是无民事行为能力人。上述几部大陆法系 国家的民法典都通过禁治产制度对欠缺民事行为能力的自然人做了具体规定，其 可宣告的对象采用了描述性的语言，范围比较广泛，凡是符合法条规定情形的人 都可以宣告为禁治产人。另外台湾地区的民法典 14 条规定： “对于心神丧失、或 精神耗弱致不能处理自己事务者，法院得因本人、配偶、最近亲属 2 人或者检察 官之声请，宣告禁治产。禁治产之原因消灭时，应撤消其宣告。 ”其中王泽鉴先生 认为对于心神丧失者，如植物病人；精神耗弱者，如聋哑之人，均需达于不能处 理自己事务为必要。 22综合上述的立法状况，无行为能力人禁治产宣告的对象“心 17 何恬： 浅谈我国民事行为能力欠缺宣告制度的不足与完善 ，载法律与医学杂志2006 年第 4 期，第 308 页。 18 李浩培等译： 法国民法典 ，商务印书社 1997 年版，第 65 页。 19 陈卫佐译： 德国民法典 ，法制出版社 2006 年版， 第 33 页。 20 费安玲等译： 意大利民法典 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 107 页。 21 殷生根、王燕译： 瑞士民法典 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 7 页。 22 王泽鉴： 民法总则 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 120 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 神丧失” ， “不具有判断能力” ，植物人的生理特征符合这一宣告条件，在有禁治产 宣告制度的国家和地区，可以直接纳入宣告对象。 综合我国成年行为能力宣告制度规定过于简单，对象范围比较狭窄的现状， 以及大陆法系国家禁治产宣告制度的立法状况，我国的成年人行为能力宣告制度 亟待改进。其宣告对象仅限于精神病人（及痴呆病人）是非常局限的，不符合现 实的需要，现实中出现的诸如植物人等精神耗弱或心神丧失的人，他们不是精神 病人，也不是痴呆病人，按照我国目前的立法状况难以对这类人群进行有效的保 护。应该扩大成年人行为能力宣告制度的适用范围，仿照大陆法系一些关于禁治 产宣告制度的规定，对可被宣告的对象作一个宽泛的界定，采用描述性的、概括 性的语言，尽可能地把各种需要用宣告制度加以保护的行为能力欠缺的人群纳入 其中，防止以后出现新的类型导致对法律条文的逐次追加，这样既符合社会发展 和现实需要，也有利于保持法的稳定性。我国目前还没有制定统一的民法典，在 现有的制度模式下，遇到与植物人有关的诉讼，植物人符合无民事行为能力人的 特征的，根据医院的诊断证明，可以参照精神病人的宣告程序申请宣告其为无民 事行为能力人。我国婚姻法第 31 条规定的协议离婚，必须双方完全自愿，并 且亲自到婚姻登记机关提出申请。植物人丧失行为能力，无法表达自己的意愿， 也不能对财产和子女问题发表自己的观点，一经被宣告为无行为能力人，即无法 通过行政程序解除婚姻关系，只能通过诉讼解除婚姻关系。 （二）植物人的民事诉讼行为能力 植物人的婚姻通过诉讼程序解除，所面临的一个重要问题就是植物人的诉讼 主体地位。经过上文的论述，植物人可以经过宣告，认定其为无民事行为能力人。 无民事行为能力即丧失了民事诉讼行为能力。诉讼行为能力是指诉讼当事人以自 己的行为行使诉讼权利履行诉讼义务的能力。民事诉讼行为能力和民事行为能力 具有密切的联系。凡是具有民事行为能力的人就具有民事诉讼行为能力。民事行 为能力是诉讼行为能力的前提，而诉讼行为能力是民事行为能力在诉讼法上的延 伸和保障。对于能够在民事法律关系领域独立的判断自己行为后果的有民事行为 能力的民事主体，诉讼法即认为其同样具备在民事诉讼领域独立的判断自己行为 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 后果的能力，从而赋予其诉讼行为能力。在我国，对于公民而言，诉讼行为能力 与民事行为能力始与终具有完全的一致性。 23与诉讼权利能力和民事权利能力一脉 相承，道理是一样的。植物人无行为能力即无诉讼行为能力，但这并不影响其作 为诉讼当事人的地位。民事诉讼是公民、法人或其他组织认为自己的民事权益受 到侵犯或与他人发生争议时向法院起诉，而引发的一种诉讼形式，以化解纠纷和 维护当事人的合法民事权益为目的，从而保障民事实体法赋予民事主体的民事权 益在现实中得以实现。诉讼当事人享有平等的当事人能力，即诉讼权利能力。诉 讼权利能力是指能够成为一般民事诉讼当事人享有诉讼权利和承担诉讼义务所必 要的诉讼法上的资格。在诉讼法上，以民事权利能力为基础，对凡是有民事权利 能力的人，包括公民、法人和其他组织，都同时赋予了诉讼权利能力，以为民事 权利实现提供强有力的并相呼应的诉讼法上的保障。 24从植物人的生理特征来看， 植物人能够保持自主呼吸和血压，丘脑下部和脑干功能基本保存，不同于脑死亡， 经过精心照料还有复苏的可能，目前医学上并没有将其认定为死亡。既然植物人 还是活着的生命体，其民事权利能力没有丧失，当然具有民事诉讼权利能力。植 物人有诉讼权利能力即有以自己的名义起诉和应诉的资格，是否具有民事诉讼行 为能力不影响其民事诉讼的主体地位，但是要通过诉讼实现其民事权利仅有资格 还不够，还必须具有诉讼行为能力。倘若诉讼主体不具有以自己独立的行为享有 诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼行为能力，就意味着诉讼法还必须为其提供其他 相应的制度保障，这一制度保障就是法定诉讼代理人制度。就植物人的离婚诉讼 而言，无论植物人作为原告还是作为被告，因为其无诉讼行为能力，都必须为其 确定诉讼代理人，才能保证离婚诉讼程序的顺利启动和进行下去。在植物人的配 偶起诉离婚时，植物人的法定代理人为保护其合法权益代为进行诉讼；而在植物 人的合法权益因为婚姻受损害时，其法定代理人又代为提起离婚诉讼。所以，植 物人在离婚诉讼中的角色不同，其法定代理人的职能也不同。 23 唐德华主编： 民事诉讼理念与机制 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 176 页。 24 唐德华主编： 民事诉讼理念与机制 ，中国政法大学出版社 2005 年版，第 174 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 二、植物人的配偶起诉离婚 植物人的配偶起诉离婚时，必须由植物人的法定诉讼代理人代其进行诉讼活 动，才能使诉讼程序顺利进行下去。 （一）植物人法定代理人的确定 植物人的配偶起诉离婚，作为被告方的植物人无民事行为能力，此时可以由 植物人的近亲属向法院提出宣告植物人为无民事行为能力人的申请，由法院对植 物人进行宣告，并为其指定监护人。依据民事诉讼法57 条的规定，无诉讼行 为能力人的法定代理人由其监护人担任。所以植物人的监护人确定了，其法定代 理人也便确定了。参照民法通则17 条关于精神病人监护人的规定： “可以担任 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人的顺序是： （1）配偶； （2）父母； （3）成年子女； （4）其他近亲属； （5）关系密切的其他亲属、朋友愿 意承担监护责任，经精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同 意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会在 近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的， 由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会或者民政部门担任监护人。”在 一般情况下无行为能力人的配偶是其第一顺序的监护人，而