（民商法学专业论文）浅论对商品房预购人的法律保护.pdf

摘要 随着我国经济的高速发展，商品房预售制度应运而生。由于商品房 预售有利于房地产经营企业筹集建设资金，有利于购房人减轻付款压力， 有利于商品房交易市场的繁荣发展，因此成为我国商品房销售中的主要 形式并将长期存续。为了发挥房屋预售制度的积极作用，抑制、消除其 负面和消极影响，随着商品房预售在某些地区的出现，对商品房预售法 律制度的构建和探索也同时展开。当商品房预售在全国范围内得到推广 和适用，城市房地产管理法最终确定了商品房预售法律制度，商品房 预售法律制度不仅确立了商品房预售制度在经济生活中的地位，而且明 确了预售当事人双方的权利和义务，为商品房预售的健康发展奠定了良 好的基础。然而，我们的经济生活日新月异，商品房预售中会经常出现 新的问题。加之我们的商品房预售法律制度只是刚刚建立，远未达到完 美的程度。同时由于预售人和预购人在经济实力等方面的巨大悬殊，形 成了双方在预售合同关系中事实上的不平等。而预售合同本身的法律属 性又使预购人在合同的履行中处于不利地位，由此预购人在预售合同中 的这种弱势决定其权益受到侵害的可能大大增加。因此，在这种背景下 研究商品房预售法律制度无疑具有其现实意义。 本文约四万余字，包括绪论在内共五章。 第一章，绪论部分阐述了本文研究的目的、研究范围以及研究方法。 第二章，商品房预售制度概述。分析了预售合同的起源、历史发展、 法律属性、特点以及对商品房预售合同性质的探讨。是全文的基础部分， 指出预购人在合同中的弱势地位的形成有其法律上的动因。 第三章，深入分析了商品房预售中预购人受到侵害的主要表现形式 及其成因，指出导致预购人权益频频受到侵害的根本原因在于我国相关 法律制度的缺失和不足。 第四章，我国现行法律制度对预购人权利保护机制的探讨。首先分 析了物权法、房地产管理法以及合同法相关制度对预购人权 利保护的现状，其次提出现行法律保护机制的局限性，主要在于合同法 的平等保护和房地产管理法浓厚的行政法色彩带来的局限性，从而引入 对完善预购人权利保护机制的思考。 第五章，完善商品房预售保护机制的思考。通过对预售资金监管制 度、强制预售公证制度、格式条款适用制度以及对预购人救济措施的立 法完善，以达到使预购人权益得到根本保护的目的。 关键词：房屋预售房屋预售公证 预售款监管 惩罚性赔偿 i i a b s t r a c t a 1 0 n gw i t ht h eo u rc o u n t r ye c o n o m yh ig hs p e e dd e v e l o p m e n t ，t h e c o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l si na d v a n c et h es y s t e mt oa r is ea tt h e h is t o r i cm o 珊e n t b e c a u s et h ec o m m o d i t ya p a r t m e n tw i l ls e l l i n a d v a n c ei sa d v a n t a g e o u sc o l l e c t st h ec o n s t r u c t i o nf u n dt ot h er e a l e s t a t em a n a g e m e n te n t e r p r i s e ， i s a d v a n t a g e o u st ot h ed e r s o nt o r e d u c et h ep a y m e n tp r e s s u r e ， isa d v a n t a g e o u st ot h ec o m m o d i t v a p a r t m e n tt r a 兀s a c t i o nm a r k e t p r o s p e r i t yd e v e l o p m e n t ，t h e r e f o r e w i l lb e c o m ei no u rc o u n t r yc o m m o d j t ya p a r t 用e n ts a l et h ej l l a i n f o r 巾 a n df o ral o n gt i m el a s t b e c a u s es e ll s i na d v a n c et h ed e r s o na n d p u r c 九a s e s1 na d v a n c et h ep e r s o n g r e a t l yi na s p e c ta 几ds oo n e c o n o m i cp o t e n t i a l i t yisd is p a r a t e ， f o r m e db o t hs i d e si nt os e l l i na d v a n c ei nt h ec o n g r u e n tr e l a t i o n s h i pi nf a c tn o t t ob ee q u a l 。 b u t s o l di na d v a n c ec o n t r a c ti t s e l ft h e1 e g a la t t r i b u t et o c a u s e t op u r c h a s ei na d v a n c et h ep e r s o nt of u l f i l l i nt h ec o n t r a c ti s a tt h ed i s a d v a n t a g e o u sp o s i t i o n ， f r o mt h is p u r c h a s e di na d v a n c e t h ep e r s o 几i nt os e l li na d v a 九c ei nt h ec o n t r a c tt h isk i n do ft o d e c i d ei t sr i g h t sa n di n t e r e s t sr e c e i v e dt h ev i o l a t i o np o s s i b l y g r e a t l yt oi n c r e a s e t h e r e f o r e ， h o wp r o t e c t sp u r c h a s e si na d v a n c e p e r s o n sr i g h t sa n di n t e r e s t sa l s ot ob e c o m eo u rc o u n t r yc o m m o d i t y a p a r t m e n tt os e l li na d v a n c et h et o p i cw h i c hi nt h es y s t e mu r g e n t l y a w a jt s t ob es o l v e d t h i sa r t i c l ea p p r o x i m a t e l y4 0 ，0 0 0c h a r a c t e r s ， i n c l u d i n gt h e i n t r o d u c t i o n ， c o n c l u s i o na l t o g e t h e rs i xc h a p t e r s c h a p t e ri ： t h ei n t r o d u c t i o np a r t i a l l ye l a b o r a t e dt h isa r t i c le s t u d i e sg o a lr e s e a r c ht e c h n i q u ea sw e l la si n n o v a t i o ns p o t c h a p t e ri i ：t h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l si na d v a n c et h es y s t e m o u t l i n e a n a l y z e dh a ss o l di na d v a n c et h ec o n t r a c tt h eo r i g in t h e h is t o r ic a ld e v e l o p m e n t ， t h el e g a la t t r i b u t e ，t h ec h a r a c t e r i s t i c a sw e l la ss e l lsi na d v a n c et h ec o n t r a c ta r c h e r yt a r g e td is c u s s i o n t ot h ec o m m o d i t ya p a r t m e n t i st h ef u l lt e x tf o u n d a t i o na r ep a r t i a l ， i i i p o i n t e do u tp u r c h a s e si na d v a n c ep e r s o n st oh a v ei ni t sl e g a li n c o n t r a c ts t a t u sf o r m a t i o nt h ea g e n t c h a p t e ri i i ：t h o r o u g h l ya n a l y z e dt h ec o m m o d i t ya p a r t m e n tt o s e l li na d v a n c ep u r c h a s e si na d v a n c et h ep e r s o nt or e c e iv et h e v i o l a t i o nt h em a i nm a n i f e s t a t i o na n d i t st h eo r i g i n ，p o in t e do u t c a u s e dt op u r c h a s ei na d v a n c et h ep e r s o nr i g h t sa n di n t e r e s t s r e p e a t e d l yt or e c e i v et h ev i o l a t i o nt h eb a s icr e a s o nt ol i ei no u r c o u n t r yc o r r e l a t i o nl a ws y s t e mt h ef l a wa n d t h ei n s u f f ic i e n c v c h a p t e ri v ： o u rc o u n t r yp r e s e n tl a ws y s t e mt op u r c h a s e si n a d v a n c et h ep e r s o nr i g h tp r o t e c t i o nm e c h a n is mt h ed is c u s s i o n f i r s th a sa n a l y z e d ”r e a l i t yo fl a w s 4 ，4 r e a le s t a t em a n a g e m e n tl a w ” a sw e lla s ”c o n t r a c tl a w 。i sc o n n e c t e dt h es y s t e mt op u r c h a s ei n a d v a n c et h ep e r s o nr i g h tp r o t e c t i o nt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ， n e x t p r o p o s e dt h ep r e s e n t 1e g a lp r o t e c t i o nm e c h a n is ml i m i t a t i o n m a i n l y1 i e si nt h e1 i 叩i t a t i o nf o rw h i c ht h ec o n t r a c tm e t h o d e q u a l i t yp r o t e c t i o na n dt h er e a l e s t a t em a n a g e m e n t1 a wt h ic k a d m i n is t r a t i v el a wc o l o rb r i n g s ，t h u si n t r o d u c e st ot h e c o n s u m m a t i o np u r c h a s e si na d v a n c et h ep e r s o nr i g h tp r o t e c t i o n m e c h a n is mt h ep o n d e r c h a p t e rv ：t h ep e r f e c tc o m m o d i t ya p a r t m e n ts e l l si na d v a n c e t h ep r o t e c t i o nm e c h a n i s mt h ep o n d e r t h r o u g ht os e l l si na d v a n c e t h ef u n d su pe r v i s i n ga n dm a n a g i n gs y s t e m ， f o r c e st os e l li n a d v a n c et h en o t a r i z a t i o 几s y s t e m ， t h e f o r mp r o v is i o niss u i t a b l e t h es y s t e ma sw e l la st op u r c h a s e si na d v a n c et h ep e r s o nt op r o v i d e r e l i e ft h em e a s u r et h e1 e g is l a t i o nc o n s u m m a t i o n ，a c h i e v e dc a u s e s t od u r c h a s ei na d v a n c et h ep e r s o nr i g h t sa n d i n t e r e s t st o 0 b t a i nt h eb a s i cp r o t e c t i o nt h eg o a l c h a d t e rv i ： t h ec o n c l u s i o np a r t i a l l yc a r r ie s o nt h es u m m a r y t ot h ep a p e r k e y - o r d s ：t h eh o u s es e l l si na d v a n c e t h eh o u s es e l l si n a d v a n c et h en o t a r i z a t i o n s e l l sj na d v a n c ef u n d ss u p e r v is i n ga n d m a n a g i n g p u n i t i v ec o m p e n s a t i o n 1 1 研究目的 第一章绪论 随着人民生活水平的不断提高和我国城镇住房制度改革的深入，商 品房己逐渐成为我国居民新的投资热点和消费热点。其中商品房预售由 于具备了一定的融资作用，有利于开发商缓解资金的不足、搞活经营， 同时又可使购房人以较低于现房的价格购买到商品房、实现资产的保值 增值，因而受到了广泛的欢迎，目前己成为我国房地产市场上最常见的 一种商品房销售方式。 商品房预售方式的出现，是我国社会主义市场经济健康发展的产物， 也是我国社会经济生活的一个重大进步。但由于商品房的不动产特性和 房地产市场环型竞争的特点，使得作为预售人的开发商和预购人从一开 始就处于极不平等的市场地位。开发商往往利用信息的不对称和自己的 优势地位，以及预购人专业知识和经验的缺乏，侵害预购人的经济利益。 在商品房价格“涨声”一片的今天，预购人往往穷尽毕生的积蓄才能购 得一套住房，一旦遭遇上述风险，其损失之惨重可想而知。种种现象表 明，在商品房预售过程中，要维护预购人的利益，仅仅依靠双方的一纸 合同和对诚实信用的自觉遵守是远远不够的，更何况开发商为了最大限 度地获取利益往往会无情地摒弃诚信。因此，只有国家的法律保护，才 是预购人维护自身利益、防范风险的强大武器。 为了保护预购人的合法权益，规范房地产市场和商品房预售行为， 自2 0 世纪9 0 年代，我国相继制定了一系列的法律、行政法规、部门规 章以及地方性法规，并初步建立起商品房预售许可证制度、商品房预售 登记备案制度和商品房预售款专款专用三项基本制度。但与房地产业在 国民经济中的基础性、支柱性产业地位以及对人民生活的重大影响相比， 我国的房地产立法还处在较低的层次，立法主体的分散、各地方、各行 政部门的法规林立使得我国的房地产立法也相当混乱，政出多门而又令 人无所适从。2 0 0 3 年最高人民法院发布了关于审理商品房买卖合同纠 纷案件适用法律若干问题的解释( 以下称解释) ，解释的出台虽 然给我国房地产立法带来了一股清新之风，吹开了混乱局面中的一丝阴 霾，但其本身的法律效力却引起了多方质疑。本文认为，所有的这些问 题，归根结底都是因为目前在我国还没有一部基本法位阶的关于商品房 买卖( 预售) 的立法，同时对于商品房预售过程中出现的很多问题都还没 有在立法中予以明确，相应的配套制度也很不完善，导致在争议发生时 常“无法可依”。 鉴于此背景，本文的研究无疑具有重要的理论与实践意义。本文认 为首先应明确承认预购人的消费者地位，有关立法应向预购人适度倾斜， 为其提供更全面周到的保护；其次分析当前存在的侵犯预购人合法权益 的开发商恶意违约和欺诈行为背后深层次的原因，对症下药，从立法层 面上予以防范和规制，结合有关国家和地区的立法和实践经验，对在我 国商品房预售中预购人权利的法律保护提出了自己的思考和建议，以期 有利于我国商品房预售制度的立法完善。 1 2 研究范围 本文以保护商品房预购人的合法权益为目的，以法律保护为手段， 在以下范围对商品房预售制度进行研究。首先，绪论部分阐述了本文研 究的目的和意义以及研究范围与研究方法：第二章从商品房与商品房预 售的概念入手，阐述了商品房预售的概念、特点以及基本性质。正是由 于这些特点，导致了商品房预售中作为预售人的开发商与预购人地位的 悬殊，从而进一步导致开发商恶意违约和欺诈行为的产生：第三章深入 分析了商品房预售中侵害预购人利益行为的主要表现，通过分析指出预 购人权利急需保护的迫切性；第四章重点对我国现行法律关于商品房预 售法律制度的分析，指出导致此现象出现的根本原因在于我国相关法律 制度的缺失和不足；第五章就如何防范和规制开发商的侵害行为进行了 分析和探讨，并结合有关国家、地区的先进立法和实践提出了自己的思 考和建议。 1 3 研究方法 本文以法学理论为出发点，在掌握翔实材料的基础上，采取理论分 析与实证分析、域外分析与域内分析、一般分析与个案分析相结合的方 2 法，对在我国如何为商品房预购人权利提供法律保护展开了深入细致的 研究，以求新颖、合理、具有实践意义的结论。在借鉴异域法律制度时， 坚持以中国国情为本，本文是在我国的背景与语境下展开研究的。 第二章商品房预售制度概述 2 1 商品房预售的起源及引入 2 1 1 商品房预售的起源 商品房预售制度起源于我国香港，由香港著名商人霍英东先生首创。 1 9 5 4 年，他控股的香港立信置业公司推出了以“分层销售、分期付款” 的方式出售尚未完全建成的楼房：它是先估定一个价格，然后在开工建 造时开始出售，此时投资大众须支付价款的1 0 ( 称为首期) 。待到建成 约一半时，投资者须再支付价款的1 0 ，到房屋建成时需交付剩余的8 0 ， 便可得到自己应得的一份。由于银行提供了按揭贷款业务，预购人通常 只须支付房价的一小部分，然后把预购房屋抵押给银行获得贷款，再用 银行贷款支付房价的其余部分。这样，香港的普通家庭不必等到存足购 房款项后再去买房，大大便利了大多数中等收入家庭和一般劳动阶层购 买住房。因此，这一房屋销售方式一经推出即受到香港市民的普遍欢迎， 其他房地产公司也相继采纳，逐渐演化成为今天的商品房预售制度。 由于房屋尚在施工建造之中就被“拆零砸碎”、分期分批地预售给购房者， 如落叶片片坠落，因此当地人将预售商品房形象地称之为“楼花”，而商 品房预售则被称为“卖楼花”。”1 房屋预售制度己被世界许多国家和地区所接受，并且成为一些国家 或地区房屋销售的主要方式。1 究其原因，一方面，对房地产开发企业 来说，房地产开发所需资金数额巨大、开发周期长，而且还要承担市场 变化的风险。采用预售的方法，不仅使房地产开发企业可以在施工过程 中获得一部分建设资金，加快了资金的回笼，减轻了借贷压力，而且大 大地推动了商品房的销售，将房产市场变化的风险部分转移出去。另一 方面，对于预购人而言，从房地产开发企业开始销售“楼花”到商品房 正式竣工交付使用之间尚有一段较长时间，房地产业的行情处于变动状 态，买“楼花”时的房价与正式竣工时的房价之间能形成差价，该差价 i 】陈劫超：“现行法规与商品房预售交易风险”，城市开发2 0 0 4 年第7 期。 2 】符启林：房地产法，法律出版社1 9 9 7 年第15 2 期 3 】符启林：房地产法，法律出版社，1 9 9 7 年第l5 2 期 4 也会促使人们乐于成为商品房预售合同的买方。 由此可见，商品房预售对买卖双方都具有积极作用。它是房地产开 发企业常采用的销售和筹资策略，能有效减少资金筹集的环节，节约筹 资的费用，降低销售风险。对于预购人而言，通过预售可以得到稳定的 房源和优惠的售房价格，特别是在开工之前付全款的客户，可以获得折 扣优惠。此外，商品房预售也为预购人投资增辟了一条新的途径，许多 预购人将房地产视为一项投资，目的是为了期待房地产升值，从而获取 升值后的收益。由于预售这种商品房销售模式具有融资功能，又使预购 人具有一定的获利空间，我国地处沿海的广州、深圳市得风气之先，最 先借鉴并应用到房地产开发中。随后，这一模式逐步扩展到全国各地。 据有关统计，目前在我国房地产开发资金中，预售款已占房地产全部建 设资金的5 0 以上。 2 1 2 商品房预售的引入 从某种意义上来说，商品房预售在大陆是经济体制改革的产物。邓 小平在7 8 年与8 0 年发表的两次谈话拉开了房改的序幕，向城镇居民出 售公有住房是住房制度的最初实验，与此同时，城镇居民多种形式的自 建住房得到较快发展，1 9 8 8 年，城镇居民个人建房投资额占全部城镇住 宅投资额的1 8 ，对市场经济的认同决定了作为商品的房屋的出现，作 为商品的房屋的出现决定了房屋预售制度在大陆的亮相。 1 9 8 6 年上海市房产管理局就发布了关于商品房预售的几点通知， 1 9 8 9 年深圳市政府公布了关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试 行规定，该规定的第三章对房地产预售做出了专门规定。1 中国的房改 走的是先试点后推广的道路，而房地产市场走的则是先探索后规制，或 者说是边探索边规制的道路，因此，沪深两地的两个文件表明房屋预售 制度在8 0 年代中期以前就在大陆东部沿海经济发达地区出现了。1 9 9 5 年1 月1 日起实施的城市房地产管理法，以及由建设部1 9 9 5 年实施 的第4 0 号令商品房预售管理办法表明了商品房预售的作法在大陆已 经比较完善了，已步入了健康发展的轨道。 世界银行曾对中国的住宅建设作出了这样的评价：从世界标准来看， 中国住宅建设的成就也是创纪录的，中国的住宅建设水平达到了中等发 展国家的水平。商品房预售制度在中国住宅建设的高速发展过程中起到 j 邓鹤：“房屋买卖合同效力与登记关系研究”中国房地产) 2 0 0 0 年第5 期 5 了不可忽视的作用，商品房预售制度在大陆从出现到受到认可，前后经 历只有十年左右的时间，这或许是商品房预售制度在房地产市场中重要 作用的一个佐证吧。因为一项制度的生命力来源于现实的需要和认可。 2 2 商品房预售的概念及特点 2 2 1 商品房预售的概念 商品房屋，是指由房地产开发企业进行综合开发，建成后出售的住 宅、商业用房以及其他建筑物。也就是说，商品房屋必须是进入流通和 交换领域，体现价值规律和“商品一货币”法则的房屋。 商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给 承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。“1 商品房预售，开发企业 应当与承购人签订商品房预售合同。抽1 关于商品房预售合同，我国法律 没有明确定义。有的学者认为，所谓商品房预售合同是指商品房预售方 和预购方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购 方，预购方向预售方支付定金和部分房款并按期接受商品房的书面协议。 【7 】 2 2 2 商品房预售的特点 通过对商品房预售概念的分析，商品房预售具有以下几个特点： 1 、商品房预售的标的物具有非现实性 在商品房预售中，交易双方是通过施工图纸用轴线来标明预售房的 位置、朝向、结构、面积等情况，此时的标的物尚不实际存在，预购方 与预售方签订生效的商品房预售合同后，预购方取得了合同债权以及房 屋所有权的期待权，并不能像商品房现售的买受人那样通过办理产权过 户手续取得房屋所有权的物权。标的物的非现实性决定了预购方不能拥 有房屋的所有权，同时预售方也因没有所有权的载体而没有现实的所有 权。 2 、商品房预售活动的法律关系复杂，具有关联性 商品房预售从广义上讲，实际上是指商品房的整个建设过程t 包括 例根据2 0 0 4 年建设部发布的城市商品房预售管理办法( 2 0 0 4 修讵) ，第2 条规定 根据我国城市商品房预售管理办法( 2 0 0 4 修正) ，第l o 条划定 房绍坤、杜甲华：“论商品房预售台蚓的几个问题”，烟台丈学学报l9 9 8 年第三期 6 商品房从开发到签订预售合同、再到房屋竣工交付以及预购人付足房款 ( 包括预购人与银行办理抵押贷款合同) 的全部过程，是一个法律关系比 较复杂的交易行为。在这个过程中，除预售人、预购人之外，还涉及预 售人与建筑商之间的法律关系：若银行提供“按揭”，则预售人、银行与 预购人之间又形成“楼花按揭”的贷款和抵押相结合的法律关系。通常 分为三个法律关系：预购人与开发商之间的商品房预售关系；商品房 开发商与建筑商之间建设工程承包关系：预购人与银行之间的抵押贷 款关系。在这三个合同关系中，开发商与建筑商的合同目的最终是为了 开发商能与购房人或预购人订立商品房销售( 预售) 合同，并且部分工程 款的筹集有赖于预购合同的履行；同时目前的个人住房抵押贷款制度要 求预购人只有在与开发商签订了预售合同之后才能申请银行的抵押贷款 合同。因此，这三个合同各自独立又互为关联，其中商品房预售合同是 其中的基础合同。虽然通常情况下存在开发商、预购人、建筑商、银行 四方主体，但是并不是所有的商品房预售都必然存在上述主体，例如有 的预购人对商品房具有完全的现实购买力，不需要银行或其他债权人提 供住房贷款即可在所购商品房建成后付清全部价款，就不存在抵押贷款 合同：某些资金充足的开发商靠自有资金及收取的预售款就可以完成开 发的商品房项目，亦无须从银行或其他债权人处融资。也就是说，只有 开发商和预购人是商品房预售中的绝对必要主体。 3 、商品房预售具有较强的国家干预性 房地产业是我国国民经济的重要支柱产业，商品房预售市场更是重 中之重，它能否得到顺利发展，关系到我国国民经济发展的大局。另外， 商品房具有明显的社会公共性特征，与每个公民的生活息息相关，其重 要性不言而喻。放任自流的“楼花”交易会引发过分的投机、欺诈等违 法行为。借鉴海外管理期房市场的经验，结合我国部分省市预售商品房 管理的实践，我国政府对期房交易市场一直持谨慎的态度，制定了一些 法律法规对其进行法律规制，如城市房地产管理法、城市商品房预 售管理法、商品房销售管理办法等。具体表现在：对预售方主体资格 的限定；实行预售合同登记备案制度；实行商品房预售权属登记制度； 商品房预售款专用制度等。 2 3 商品房预售合同的性质 由于房屋预售与房屋现售有着很多不同之处，所以其特点导致其与 其他几种合同有着或多或少的相似之处。对此，我国理论界一直存在着 不同的看法。笔者在此着重分析了理论界争议比较大的商品房预售合同 的几种性质，以求使读者更加深入的了解这一制度。 2 3 1 商品房预售合同是否为买卖合同 商品房预售合同是指商品预售方和预购方约定，预售方在约定时间 内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部 分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同的性质，不论在 德国还是在我国台湾地区均为实务上及学说上重大的争论问题。台湾实 务上向来认为商品房预售交易为买卖性质，我国大陆在司法实务中和理 论上也持此见解。德国法则将当事人就房屋建造中订立的“买卖合同” 认定为承揽的法律性质。 持买卖合同关系说者认为，开发商与购房人所约定者通常为财产权 转移问题，并没有给付劳务的约定，因而当事人的意思重在工作物所有 权的转移。”1 我国司法实务也肯定了此说，例如最高人民法院2 0 0 3 年发 布的解释第1 条规定，“商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚 未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人 支付价款的合同”。 持承揽合同说者认为，商品房预售是房屋委建行为，依此理解其性 质属于加工承揽合同。n 1 其主要理论依据是： 1 、按商品房预售合同系由购房人以分期付款方式，视工程进度支付 价款，开发商可将购房人前期支付的价款用于支付后期工程费用，因而 开发商所提供地基以及建材，其资金来源实际上均由购房人所预付，其 与承揽中订做人提供原材料并无不同，而承揽人以此资金代购材料仅不 过是代劳购买，系属台湾地区“民法”中规定的订做人预付必要费用的 情况。 2 、在商品房预售制度中，开发商多利用购房人的资金经营建筑业务， 其本身实际上具有商品预售制度关系人间之召集以及担当轴心作用，并 借此牟取利益的人，如因此即认为开发商为出资兴建房屋的人，显然与 泽箍：愤法原理 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，1 4 7 页 【9 1 祝铭山土编：商品房预售合同纠纷，中国法制出版社 8 社会现实不符。故应认为是由购房人提供资金，由开发商代购材料的承 揽合同，又因为在开发商与购房人之间，购房人出资最多，承担的风险 最大，现行法律对其又无特别保护，为法益衡平原则，在权利归属不明 时，应做出有利于购房人的解释。此种观点从利益平衡角度将商品房预 售合同定性为承揽合同虽然有一定道理，但这种定性还是值的商榷的。 因为商品房预售中预购人一般不会提供建筑房屋的原材料，也不像加工 承揽那样，有时由订做人提供图纸设计方案。预购人关心的是，商品房 能否按期竣工交付，至于谁设计、施工，是否由预售人亲自完成工程建 设预购人通常并不考虑。而且，对工程质量的检验是由法定的房屋质量 检测部门来完成的，并非由承揽人完成此项任务。因此，商品房预售不 是加工承揽行为。 商品房预售交易合同定性为买卖还是承揽，不仅在于给付义务有别， 更在于法律效果不同。如果是买卖合同关系，则买受人在与出卖人订立 房屋买卖合同后，尚须出卖方转移所有权于自己。在其转移所有权之前， 自己并不当然取得房屋所有权，也就是说，如买受人要取得房屋的所有 权，尚需出卖人转移所有权的行为，买受人房屋所有权的取得属于继受 取得。相反，如果是承揽关系，除承揽人( 即开发商) 以自己的材料并施 以劳务外，由订做人( 即购房人) 提供材料，承揽人施以劳务时，订作人 对工作物( 即房屋) 不论其是否完成，均对工作物拥有所有权。这种所有 权的取得为原始取得，因此，将商品房预售交易合同如何定性，对预购 人利益影响巨大。 笔者认为，认定一个合同的性质，固然要考虑利益的平衡，但主要 还是考察该合同的本质属性和特征。司法实务上把商品房预售合同定性 为买卖合同，虽然对预购人殊为不利，但关键是如何在立法上弥补这一 缺陷，完善对弱势一方权利保护的制度。 2 ，3 2 商品房预售合同是否为本合同 根据订立合同是否有事先约定的关系，可以区分为预约合同与本合 同。预约，谓约定将来订立一定契约之契约，本约则为履行该预约而订 立契约。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不能径依预约 之本约内容请求履行。1 由此可见，两者具有不同的性质和法律效力。 预约合同当事人的义务是订立本合同，所以当事人一方只能请求对方订 o l 土泽鉴：债法原理，中国政法大学出版杜2 0 0 1 年版， 1 4 7 页 9 立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同虽 然字面上含有“预售”，但实质是本合同而非预约合同。这是由于：在商 品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付 方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规 定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售 合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易 目的。因此，若当事人一方违反预售合同，守约一方可以依约定内容请 求对方履行。 另外，有时预购方和预售方签订的合同名称为“意向书”或“意向 协议书”，这就涉及到意向书性质的判定。意向书是否构成预约，属于合 同解释问题。如果订立意向书的当事人不希望受“意向”的约束，只是 表达了一种不受约束的愿望，那就不是预约。如果有成立本约的意思表 示，就可构成预约。1 2 3 3 商品房预售合同是否为分期付款买卖合同 在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款， 这种作法类似于分期付款买卖，所以，有的学者认为，商品房预售是一 种分期付款买卖合同。笔者认为，商品房预售合同不是分期付款买卖合 同。所谓分期付款买卖合同，指的就是出卖方将出卖物交付给买受方， 买受方将其应付的总价款，按照一定期限分批支付给出卖方的买卖合同。 “2 1 就分期付款买卖的出卖方义务而言，出卖方应当按照合同的约定交付 出卖物；就分期付款买卖的买受方的义务而言，买受方是支付价款的义 务，唯买受方的付款须按期付给，具体分期支付的价款数额及时期，由 合同法加以约定。之所以说商品房预售合同不是分期付款买卖合同， 其原因主要有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交 付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见。分期付款买卖合 同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物 的商品房尚不存在或尚在建造中，所以，在合同成立后，预售方不可能 当即将标的物交付给预购方；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标 的物后尚有二期以上的价款需要支付，但在商品房预售合同中，预购方 既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前 隋彭生：台i 川法要义 ，中国政法出版社2 0 0 5 年版。3 7 页。 2 1 胡德胜：。预售商品房买售人权利保护的法律问题”l 大法律信息嘲 1 0 分期支付价款，这种分期付款与分期付款买卖合同中的分期付款是不同 的：前者是取得标的物之前的分期付款，而后者是取得标的物之后的分 期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满 足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖 方融资，以满足出卖方资金不足的需要。 第三章预购人权利受侵害的表现形式 3 1 预售合同签订过程中受到的侵害 3 1 1 售房广告 消费者预购商品房往往都是从接触购房广告开始的，广告对潜在购 房人是否购买房屋起着重要的作用。广告中可能涉及商品房的质量、购 房优惠条件、商品房所在区域的环境等承诺，但往往购房人在入住之后， 才发现广告中的许多许诺成了泡影。深圳市巨银诚信投资发展有限公司 在其开发的诚信华庭项目销售过程中，在广告中使用“最全面地享有中 心区的良好规划、最近距离享有市政广场的景观”等夸大的广告用语， 由于这种夸大的虚假广告的行为，使得该房地产企业被建设部通报。这 种情况下能否基于房地产开发商在广告中的许诺而要求开发商承担违约 责任、对其赔偿，或者要求退房呢? 这就需要判定购房广告的性质是要约 还是要约邀请。如果认定广告属于要约，一旦消费者据其购买了房屋， 广告内容就应该构成房屋买卖合同的一个组成部分，开发商没有实现广 告中提到的承诺，则应视为违约。但如果认定广告属于要约邀请，则即 使消费者因此购买了房屋，广告的内容也不能作为合同的一部分，仅视 为一种参考，并不具有约束力。 关于购房广告的性质，解释进行了明确规定。像其他商业广告一 样，商品房预售广告除了特定内容，一般都属于要约邀请，而要约邀请 在法律上不作为合同义务，是没有约束力的。因此，售房人往往利用购 房人对这一法律问题的缺失与疏忽，在订立商品房预售合同的过程中， 只是在售房广告中许下很多美好的承诺，在合同中并没有进行规定，使 得购房人的合法权益无法得到保护。 此外，还应分清广告的主体是开发商还是代理商。与购房人签订预 售合同的是开发商，而代理商只是受开发商委托销售楼盘的中介机构， 带有短期行为的特征，这就很容易造成代理商为追求高利润而在购房广 告上夸大其词。在现实生活中就有很多这样的案例发生，例如“上海极 美花园案”，代理广告商在接受委托销售房屋的过程中，出于暴力诱惑， 过分夸大了预售房屋的地理位置、生态环境，许诺了千亩以上的人工湖、 1 2 高儿夫场等环境，在购房人入住时发现当时的承诺都只是空中楼阁，由 此发生争议只能诉诸法律。由于责任并不在销售方，所以会出现购房人 的合法权益无法保障的情况。 3 1 2 缔约过失行为 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依 据诚实信用原则所应尽的义务，致使另一方信赖利益的损失，并应承担 民事责任。“3 1 一般认为，缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件： 缔约过失责任发生于订约磋商过程中，合同尚未有效成立；缔约一 方违反了基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务； 因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤销，给相对人造成了信 赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人 身或财产损害：违反先契约义务的缔约一方主观上须有过错。 缔约过失行为主要有以下几种类型：假借订立合同，恶意进行磋 商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄漏 或不正当地使用商业秘密：其他违背诚实信用原则的行为。1 根据合同法、中华人民共和国城市房地产管理法和解释， 在商品房预售合同中，因为开发商的过错，致使合同无效的缔约过失行 为主要有以下几种情况： 1 、开发商无开发资格或无商品房预售许可证销售期房 一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预 购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无 效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决 书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避， 最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的 “五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地 规划许可证；开工许可证；商品房销( 预) 售许可证。这些证书是证明 开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑 其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。五年前，“香港步行街” 商业工程的开始动工在安徽省合肥引起广泛关注，房屋预售价也因此曾 一度飚升，创下每平方米l 万元的“天价”。谁也不曾想到在华丽工程的 】1 f 利明、栏建远：台i 一泣新论总则中国政法人学版社2 0 0 0 年版1 7 l 页 4 l 韩世远：合川法总论，法律出版社2 0 0 4 版，1 7 5 一1 7 7 贝 1 3 “泡沫”下却是一个无证开发的烂尾工程。消费者还须注意上述证明文 件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的开 发商名称一致。否则，就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上 沉重的法律包袱。 2 、房屋本身的合法性。 有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购 房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应 特别注意：开发商在集体土地上建设的预售房，根据中华人民共和 国房地产管理法等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房 的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有 土地使用权证才可用于商品房开发：非房地产开发企业建设、销售的 预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发 企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发企业建设的房屋， 并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸 如无法办理权属证书之类的事情。 3 1 3 合同缺陷 预售合同缺陷是指预售合同及其附件内容片面，损害预购人的利益。 预售合同常见的缺陷包括： l 、面积条款不具体。仅写明建筑面积，未写明公共分摊面积和实用 面积、套内面积；未进一步写明厅房、厨房、厕所的套内面积；未写明 发生面积争议后以何单位的测量数据为准；不合理地规定暂测面积与房 地产证记载面积的误差值为1 以内，则互不补偿；没有规定超出或少 于暂测面积1 以上，购房者有权解除合同，要求赔偿或延期付款( 因为 开发商打好地基后即己知实际面积) ，如果退款，退款期限及利息如何计 算；不合理地规定以房地产证记载面积作为房屋面积的最后认定， 因为房屋测绘所常常不亲自实地测量，仅凭开发商填写的报表就确定房 屋面积，并写入房地产证。正因为预售合同的面积条款有上述缺陷， 才会出现“缩小楼”。 2 、税费条款模糊。未注明交易管理费、产权登记费、测量费、公证 费、律师费、按揭