（民商法学专业论文）论胎儿利益的民法保护——以胎儿人身损害赔偿请求权为重点.pdfVIP

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果a 论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名： 兰兰三垒二日期：刊 论文使用授权声明 本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 作者签名 摘要 近年，涉及胎儿尤为胎儿人身损害赔偿的诉讼频频见诸于报端，引起人们关 注，并引发了人们从道德伦理、法律、社会公共政策等多个角度对该类事件进行 探讨。就法律层面而言，我国相关领域的立法不够完善，处理该类问题有时无法 可依。本文主要运用比较研究的方法，探讨了大陆法系、英美法系国家在胎儿利 益民法保护问题上的有关理论、学说见解以及司法判例或案例，其中更是将胎儿 人身损害赔偿问题作为重点，区分不同侵权情形进行分析，希望对我国相关理论、 立法以及司法实践的完善有所裨益。 本文共分六部分。 第一部分为引言。介绍了论文的意义和目的。 第二部分为胎儿的概念。文章首先从法学上和医学上对该概念进行对比，之 后得出法学上胎儿概念的特点，最后尝试对法学上胎儿概念的内涵加以明确。 第三部分讲胎儿利益保护的民法理论基础。文章从罗马法、大陆法系、英美 法系三方面对胎几利益保护的民法理论基础加以探讨，其中，罗马法主要是一些 概括性的原则；英美法系的理论探讨集中在一点上，即胎儿是否是一个法律上的 “人”；大陆法系的理论基础主要包括民事权利能力说和法益说，笔者逐一对它 们进行介绍、分析，经过比较，认为我国采用法益说，更为妥当。 第四部分介绍胎儿利益保护的立法实践。立法情况的介绍也分大陆法系和英 美法系两个部分，其中，大陆法系包括总括的保护主义和个别的保护主义两种立 法模式，英美法系则主要介绍英国的“生丽残障民事责任法”。 第五部分讲胎儿的人身损害赔偿请求权。首先介绍对胎儿利益的民法保护主 要包括对其财产权和人身权的保护，本文则以胎儿的人身损害赔偿请求权为探讨 的对象。其次，文章分五个部分对胎儿人身利益受到侵害的情况一一加以分析。 这五种情况包括一般情形和特殊情形，其中，一般情形包括三种，即：胎儿受侵 害致身体受损、胎儿受侵害致健康受损、胎儿受侵害致死亡，特殊情形包括两种， 即w r o n g f u ll i f e 、w r o n g f u lb i r t h 之诉，以及父母作为侵权主体的情形。 胎儿受侵害致身体受损的情形非常少见，而一旦发生，较易处理。胎儿受侵 害致健康受损的情况在司法实务中最为常见，对此，无论是大陆法系还是英美法 系，各国均赋予胎儿以损害赔偿请求权，这种损害赔偿请求权也可以纳入我国现 行民法体系的框架之内，此时要注意侵害行为的发生时间以及诉讼时效问题。胎 儿受侵害致死亡的情形分为胎儿受侵害活着出生、随即死亡的情形，和胎儿受侵 害致母亲流产或娩出死体的情形。这两种类型中胎儿的损害赔偿请求权问蹶，英 美法系认识不同，未能达成一致，建议我国切合实际，对这两种情形采取一致的 处理态度，将损害赔偿请求权赋予胎儿的母亲。 w r o n g f u l1 i f e 和w r o n g f u lb i r t h 之诉在案例中常常并存，其中，前者即 胎儿的损害赔偿请求权常常遭到否定，父母的损害赔偿主张常部分被加以肯定， 我国有个案对这两种诉讼进行探讨，文章对此进行了分析并加以评论。对于父母 能否作为胎儿损害赔偿主体的情形，有较少的个案和个别国家的立法，对此，文 章经过分析，得出应当以否定为原则、以肯定为例外的结论。 第六部分为我国胎儿利益保护的立法现状及其建议。文章梳理了民法典“建 议稿”相关部分的建议内容，对它们进行了介绍和评析。 关键词：胎儿；损害；赔偿 中图分类号：d 9 2 3 8 2 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s 诵t ht h ed e v e l o p m e n to ft h em e d i c a lt e c h n o l o g ya n dt h e i m p r o v e m e n to ft h el e g a la w a r e n e s s ，t h ec a s e sa b o u tt h ef e t u sw e r er e p o r t e da n dt h e p r o t e c t i o nf o rf e t u s 。sb e n e f i tb e c o m e st h ef o c u so fa t t e n t i o n m a n yp e o p l ed i s c u s si s f r o mt h ev a r i o u sa n g l e s ，s u c ha sm o r a l i t y , e t h i c ，l a wa n dp u b l i cp o l i c ye t c i nc h i n a , t h ei n v o l v e dl e g a lr e g u l a t i o n sa r ei m m a t u r e ，s ot h ej u d i c i a lp r a c t i c ei no b rc o u n t r y h a v em e tw i t hs o m ep r o b l e m s s ot h ed i s s e r t a t i o n , b a s i c a l l ya d o p t i n gt h em e t h o do f c o m p a r a t i v el a w , i n l m d u c e sa n da n a l y s e st h et h e o r i e sa n dj u d i c i a lp r e c e d e n to ft h e p r o t e c t i o nf o rf e t u s sb e n e f i ti nc i v i ll a w a m o n gt h e m ，t h ea u t h o rp u t sa ne m p h a s i so n t h ef e t u s sr i g h to ft h ec l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o rb o d i l yi n j u r e ，i nt h eh o p et h a tt h e r e s e a r c hc a nm a k es o m ec o n t r i b u t i o n sb o t ht h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l yt ot h e c o n s t r u c t i o no f c i v i ll e g i s l a t i o ni nc h i n a t h ew h o l ec o n t e n tc o n t a i n ss i xp a r t s p a r to n ei sap r e f a c e i ti n t r o d u c e st h es i g n i f i c a n c ea n dt h ep u r p o s eo ft h e d i s s e r t a t i o n p a r tt w od e s c r i b e st h ed e f i n i t i o no ff e t u sf o ri ti sap r e c o n d i t i o no ft h e d i s s e r t a t i o n f r o ma na n a l y s i so f t h ed e f i n i t i o ni nl a ws e n s ea n di nm e d i c i n es e n s e ，t h e a u t h o rc o n c l u d e st h ep o i n to ft h ed e f i n i t i o no ff e t u si nl a ws e n s e l a s t l y , t h ef e t u s s d e f t n i l i o ni sc o n f u m e d p a r tt h r e ed i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ep r o t e c t i o nf o rf e t u s sb e n e f i ti n c i v i ll a w i nr o m el a w , i ti st h er e c a p i t u l a t i v ep r i n c i p l e i nt h ec o u n t r i e sa d o p t i n g a n g l o a m e r i c al e g a ls y s t e m ，t h ep o i i i ti sw h e t h e rt h ef e t u si sal e g a lp e r s o n i nt h e c o u n t r i e sa d o p t i n gc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，t h et h e o r yo nc a p a c i t yf o rc i v i lr i g h t sa n d t h et h e o r yo fl e g a lb e n e f i t sa r er e s e a r c h e dd e e p l y t h ea u t h o ra n a l y z e ss e p a r a t e l yf o r t h ea d v a n t a g ea n dt h ed i s a d v a n t a g e i nt h ea u t h o r so p i n i o n ，t h et h e o r yo fl e g a l b e n e f i t si sa p p r o p r i a t e p a r tf o u ri n 廿o d u c e sl e g a lr e g u l a t i o n so fv a r i o u sc o u n t r i e s p r o t e c t i o nf o rf e t u s 。s b e n e f i ti nc i v i ll a w i nt h ec o u n t r i e sa d o p t i n gc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e m ，t h er e g u l a t i o n s i n c l u d et h eg e n e r a lp r o t e c t i o na n dt h ei n d i v i d u a lp r o t e c t i o n i nt h ec o u n t r i e sa d o p t i n g a n g l o a m e r i c al e g a ls y s t e m ，c o n g e n i t a ld i s a b i l i t i e s ( c i v i ll i a b i l i t y ) a c t1 9 7 6i s e m p h a s i z e d p a r tf i v ed i s c u s s e st h ef e t u s sr i g h to ft h ec l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o rb o d i l y 3 i n j u r e f i r s t l y , t h ep r o t e c t i o nf o rf e t u s sb e n e f i ti nc i v i ll a wi n c l u d e st h ep r o t e c t i o nf o r t h ep r o p e r t yf i g h ta n dt h eb o d i l yr i g h t s e c o n d l y ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ef e t u s sr i g h t o ft h ec l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o rb o d i l yd a m a g ei nt h eg e n e r a ls i t u a t i o na n di nt h e s p e c i a ls i t u a t i o n t h eg e n e r a ls i t u a t i o ni n c l u d e sa c t i o nf o rp r e n a t a l 蠲u l e ，a c t i o nf o r w r o n g f u ld e a t ha n da c t i o nf o rd e a t h t h es p e c i a l s i t u a t i o ni n c l u d e sa c t i o nf o r w r o n g f u ll i f e ，a c t i o nf o rw r o n g f u lb i r t ha n d a c t i o nf o rp a r e n t - c h i l dt o r t t h ep r e n a t a li n j u r em a yl e a dt ot h ec o r p o r e a li n j u r eo rt h eu n h e a l t h yc o n d i t i o n t h ec o r p o r e a li n j t i r eh a p p e n sr a r e l ya n dt h ea c t i o ne a s yt od e a lw i t h t h ep r e n a t a l i n j u r el e a d i n gt ot h eu n h e a l t h yf e t u ss e e l n sf a m i l i a ra n dt h ej u d g ea f f m nt h e f e t u s s r i g h to ft h ec l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o ri n j u r ei nm o s tc o u n t r i e s t h i sk i n do fr i g h t s h o u l db ea f f i r m e di nc h i n aa n dt h e nw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h et i m eo f t h ei n j u r e a n dt h el i m i t a t i o no fa c t i o n a c t i o nf o rw r o n g f u ld e a t hm e a n st h ef e t u si sb o r na l i v e a n dd i ei m m e d i a t e l y a c t i o nf o rd e a t hm e a n st h eb a b yi sas t i l l b o r nf e t u s i nt h e s et w o s i t u a t i o n , w h e t h e rt h ef e t u s sr i g h to ft h ec l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o rb o d i l yi n j u r e s h o u l db ea f f i r m e di sd i s c u s s e da n dt h e r ei sn o tac o i n c i d e n c eo fo p i n i o ni nt h e c o u n t r i e sa d o p t i n ga n g l o - a m e r i c al e g a ls y s t e m i nt h ea u t h o r so p i n i o n t h ef e t u s s r i g h to ft h ec l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o rb o d i l yi n j u r es h o u l db et r a n s f e r r e dt oi t s m o t h e r a c t i o nf o rw r o n g f u ll i f ea n da c t i o nf o rw r o n g f u lb i r t ho f t e nh a p p e ni nac a s e i n m o s tc a s e s ，m o t h e rc a nm a i n t a i na c t i o nf o rw r o n g f u lb i r t h ，b u tc h i l dc o u l dn o t m a i n t a i na c t i o nf o rw r o n g f u ll i f e t h ea u t h o ri n t r o d u c e sa n da n a l y s e st h es i m i l a rc a s e i nc h i n a f o rp a r e n t - c h i l dt o r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e sa n da n a l y s e ss o m ec a s e sa n dt h e l e g a lr e g u l a t i o n s i nt h ea u t h o r so p i n i o n , i nm o s tc a s e s ，t h ef e t u s sr i 曲to ft h ec l a i m f o rc o m p e n s a t i o nt oi t sp a r e n ts h o u l dn o tb ea f f i r m e d p a r ts i xi n t r o d u c e sl e g a lr e g u l a t i o n so ft h ep r o t e c t i o nf o rf e t u s sb e n e f i ti nc i v i l l a wi nc h i n a l a s t l y , b a s e do nt h ea b o v er e s e a r c h , t h ea u t h o rm a k e s s u g g e s t i o n sa b o u t t h ec i v i lc o d eo f o u rc o u n t r yi nt h en e a rf u t u r e k e y w o r d s ：f e t u s ；i n j u r e ；c o m p e n s a t i o n c l a s s i f i c a t i o nn o ：d 9 2 3 8 4 引言 胎儿是每个自然人成为“人”的必经阶段，每个人都要经历作为胎儿汲取营 养、生长发育的初级阶段才能成长为一个独立的个体，这个阶段的发育、成长状 况直接影响着一个人未来生命的素质和生活的质量，而这个阶段又是一个人免疫 力、抵抗力最弱、最容易受到伤害的时期。在现代社会，给胎儿乃至整个人类带 来危险的因素有增无减，胎儿的安全、健康以及其他权益时常陷入危险的境地。 在我国，随着医学技术的发展、相关公共政策的出台以及人们以法律作为武 器保护自身权益的意识的觉醒，涉及胎儿权益的案件越来越多，我国立法上却存 在一定的空白，这给司法实务处理相关问题带来了很多不便。对比世界上其他国 家，无论是大陆法系抑或英美法系国家都对胎儿利益的民法保护进行了理论上的 探讨和司法实务上的努力实践。其理由在于，对于胎儿的利益不加以保护，其实 就是不保护自然人本身的权益，这既有悖于保障人权的现代法治精神，又违反了 法律的公平理念。基于以上考虑，本文对胎儿利益民法保护这一既具理论意义， 又具现实意义的问题加以探讨，以期对于我国的立法和司法有所裨益。 第一章胎儿的概念 对于“胎儿”的概念，医学和法学的认识有所不同。 在医学上，胎儿的发育过程包括三个阶段，即受精卵，胚胎期、胎儿期。其 中，在受精后6 周( 即妊娠8 周) 内称为胚胎，是其主要器官结构完成分化时期。 从受精后第7 周( 即妊娠第9 周) 起称为胎儿，是其各器官进一步发育渐趋成熟 时期。1 1 在法学上，我国法律对于胎儿的定义没有明确规定，理论上也并未形成通说。 有学者认为，“胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎之时起，至出生完成之时止， 谓之胎儿”。“也有学者认为，“胎儿，指自然人未出生但在受胎之中的生物体状 态”。嘲 根据以上定义，可见，法学上对于“胎儿”的定义着重于两点。 首先，并未对胎儿作出受孕周数的限制。也就是说，法学上的“胎儿”( f e t u s ) 等同于未出生者( t h eu n b o r nc h i l d ) ，包括自然人出生前在母体内的整个阶段。 法学与医学的判断标准相区别，其原因在于立法者若采医学标准，显然不利于保 护胎儿的利益。例如，在继承法中，保留胎儿的份额，是考虑到胎儿未来成为自 然人的可能，他的生活状态将和取得的遗产份额息息相关，这里不必考虑母体的 孕周，因为胎儿生存几月对于它未来存活的可能性大小没有显著的意义，因此也 就不影响他取得应得的遗产份额。 其次，胎儿尤为胚胎必须在母体内。胎儿通过母体子宫受孕、分娩是人类繁 衍的自然、常态生殖方式，但随着包括辅助生殖在内的医疗科学技术的不断发展， 出现了冷冻胚胎，尚未植入子宫的冷冻胚胎是否属于法律意义上的胎儿、是否应 该由法律加以规制值得探讨。在美国就曾经发生过关于体外受精的冷冻胚胎是否 享有继承权的纠纷。案中冷冻胚胎的父母双亡，留下1 0 0 万美元的遗产，由此引 发了两个冷冻胚胎应该被销毁还是保存、以及它们有没有继承权的讨论。有学者 认为，该案中不应当让胚胎存活，更不能继承遗产。理由是，一个胎儿出生后便 没有父母，对他的成长太残酷。“1 事实上，将冷冻胚胎视为民法上的物更为妥当。原因在于，首先，冷冻胚胎 是一种客观的物质存在，它既没有生命现象，又没有思维，具有有体性、独立性、 无人格性，客观上符合物的各种要求。其次，在辅助生殖技术实施过程中，为了 省却物力、财力，提高成功率，常常存在几个受精胚胎，如果它们都被赋予与胎 儿同样的法律地位，将只能引起混乱，而对于解决现实问题毫无裨益。当然，冷 冻胚胎虽然为物，但具有其特殊性，比如不能作为继承的财产，它的所有权人行 6 使所有权必须遵循公序良俗原则等。 综上所述，法律意义上的胎儿是指自受精时起到出生时止，在母体中被孕育 的生命体。 7 第二章胎儿利益保护的民法理论基础 第一节罗马法上的观点 在罗马法时期，“胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿( c o n c e p t u s0 n a s c i t u r u sp r oj a mn a t oh a b e t u r ) 。对此准则，学者认为必须谨慎地加以理解， 并在接受时给予适当的限制；按字面去理解是不真实的，而且同罗马人宣布的另 一些准则相矛盾，这些准则否认即将出生的婴儿具有人格。真正的原则是这样的： 胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它仍然是一个潜在的( i nf i e r i ) 人，人们 为它保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能 力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。0 1 根据这一原则，如果胎儿出生时完 全符合出生条件，其开始享有权利能力的时间，即可上溯到受胎之时。因此，继 承开始时已受孕的胎儿，不失继承的权利；女奴所生的子女，如她在怀孕到出生 前曾一度取得自由权的，就是自由人：堕胎要受刑事制裁：受死刑宣告的孕妇， 要在胎儿出生后才能执行：孕妇临产前死亡的，应救出婴儿后再埋葬或火化。为 了保护胎儿的利益，可设置“胎儿保佐人”( c u r a t o ra dv e n t r e m ) 。嘲 在立法上，欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿绝不是母亲 的一块组织，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升 为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，但世俗法仍将胎儿的某些利 益排除在法律权利保护的范围之外。棚 第二节大陆法系的观点 在大陆法系，有关胎儿利益保护的民法理论围绕权利能力为核心而展开，这 种讨论源自于社会生活的要求。在实践中，一旦胎儿利益受到侵害，尤其是受到 人身损害时，常常会产生民事责任请求权，而这种救济权利的产生建立在原权利 受到侵害的基础上，也就是说，问题变成了法律是否赋予了胎儿最基础的人身权 及其他权利? 而回答这个问题，就追溯到民事权利能力这个民法的基石理论上， 依通说，自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，当然不具有民事权利 能力，也就不具有民事权利及其衍生出来的民事责任请求权。但这种认识显然与 现代社会保护胎儿利益的趋势相违背，突破该理论成为解决问题的唯一方法，由 此出现了两大学说。 8 一、民事权利能力说 作为保护胎儿利益的理论依据，有学者认为民事权利能力理论应当从自然人 出生时间上有所突破，将权利能力始终前置，即“任何一个生存的自然人，其权 利能力始于受孕之时”。啪由于此种认识从根本上改变了民事权利能力理论，赞 同者似不多见。更多的学者对民事权利能力理论加以修正，并提出相互区别的两 种具体主张：一是附解除条件说，认为胎儿在出生前就取得了权利能力，倘若将 来为死产时，则溯及地丧失权利能力；二是附停止条件说，即胎儿在出生前并未 取得权利能力，直至其完全出生时，方溯及地取得权利能力。此种学说是日本民 法的通说，为日本判例所采用。”这两种不同的理论认识将导致实务中的区别。 比如，依照附解除条件说，一旦胎儿因他人故意或者过失行为遭受损害，即享有 损害赔偿请求权，这种权利可由胎儿的父母以法定代理人的身份行使。胎儿出生 后为死产的，依照不当得利规定，其父母应返还作为法定代理人受领的损害赔偿。 而如果依照附停止条件说，胎儿在未出生之前，其父母不能以法定代理人的身份 请求损害赔偿，只有胎儿出生后为活产的，才能就其未出生前所受的侵害行使赔 偿请求权。 对于这两种主张，我国对胎儿权利保护的唯一立法规定继承法采取 了附解除条件说。该法第二十八条规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份 额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”其中，“遗产分割时， 应当保留胎儿的继承份额”，赋予了胎儿享有遗产继承的权利；“胎儿出生时是死 体的，保留的份额按照法定继承办理”，也就是说，胎儿出生若为死产，则溯及 地丧失继承遗产的权利能力。但该说是否可以据此推广应用到胎儿侵权案件的其 他领域中，学者从法理上并未达成一致意见。 从实务审判的角度分析，学者倾向于采取附解除条件说。“”其理由是，胎儿 身体或健康受侵害往往与其母亲遭受人身损害相联系，采取附解除条件说可以对 基于同一侵权事实造成的人身损害合并进行审理，有利于胎儿出生后及时得到救 济，符合诉讼经济和诉讼效率原则。另外，考虑到胎儿出生可能为死体，判决的 损害赔偿金可以不即给付，而向人民法院或者公证机关提存。如胎儿出生为死体 的，因其权利能力溯及于出生前丧失，人民法院或者公证机关可以将提存的损害 赔偿金直接返还给赔偿义务人，避免依不当得利返还所可能发生的纠纷。 二、法益说 对于法益，有学者的认识是“生活利益本来很广泛，其中受法律保护者，称 9 为法律利益，简称法益。”“”台湾学者曾世雄先生则对法益进行了较为详细的阐 述。他认为，民法仅就人类社会生活中依凭的部分生活资源加以规范，规范之方 法有提供完整之保护，有提供局部之保护，有放任自生自灭之分。提供完整之保 护者，当生活资源之享有未尽顺遂时，即以法律之力量强制介入担保其实现，提 供局部之保护者，仅止于承认生活资源享有之合法性，当生活资源之享有未尽顺 遂时，法律视情形，或强制介入担保其实现，或袖手旁观期待因其他救济方法之 出现，间接带动重归顺遂。放任自生自灭者，在法律上不被承认合法，然亦不认 之为违法。上述三类型之生活资源，分别依附于“权利”、“法益”或以“自由资 源”之外观出现。他进而得出结论，法益者，法律上主体得享有经法律消极承认 之特定生活资源。消极承认，指一方面肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱之 保护。1 4 就胎儿与法益的关系，德国学者p l a n c k 提出了生命法益说。他认为，胎儿 利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。生命法益先于法律而存在， 是人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体 因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻 碍。任何对人类自然生长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。另外，当孩 童生而健康受损，即认为其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予 之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何 谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创 造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自 然的效力。这一主张，曾被德国法院在输血感染病毒案中作为保护胎儿利益的判 决理由，被著名的法理学及刑法学者w e l z e l 称为代表“自然法之复兴”。而在 之后的侵害胎儿健康的案例中，德国法上认为，相关案件所涉及的，不是胎儿所 受损害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受损害的赔偿问题。胎儿终必出生 为人，胎儿与其后出生者系属同一体。此种自然事实，侵权责任法亦须顾及，故 侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人健康之侵害，被害人得依德国民法规 定，请求损害赔偿。“”这两种理论上的看法影响了德国司法实务的发展，法益说 在早期案例的判决中发挥了重要的作用，在后期，法官与学者则采取一种更为务 实的态度，将胎儿受到的损害拟制为出生后的自然人受到的损害从而赋予其相应 损害赔偿请求权，并使之成为通说。 在我国，学者杨立新所持观点与之类似，他提出了颇有影响力的“人身权延 伸保护说”。他认为，法律以对民事主体人身权的保护为基础，向前延伸以保护 民事主体的先期人身利益，向后延伸以保护民事主体的延续人身利益。这种双向 的人身利益保护，以人身权利的法律保护作为基础和中心，在时间顺序上与之相 1 0 衔接，构成了对民事主体人身利益法律保护的完整链锁，构成协调的统一整体， 形成对人身权及人身法益的严密而完备的保护体系。这其中，人身权延伸保护的 客体是人身法益，而非权利本身。所谓法益，是指应受法律保护的利益。人身法 益，实际上是指法律所保护的人格利益和身份利益。当民事主体享有民事权利能 力时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配；当民事主体还 未诞生前以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于其已具各若干生命的 条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期或延续的人身利益是 客观存在于世的。立法者不承认其为权利，但承认其为合法利益，并予以法律保 护，因而成为法律保护的客体。“”依该理论，胎儿享有先期人身法益，其延伸保 护范围包括以下几种类型：一为先期身份法益，首先是亲属法上的身份利益，包 括亲权利益和亲属权利益，监护权利益基于亲属法部分的内容，也应包括在内。 二是先期身体法益。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形体具有先期身体利 益，应予保护，当其成活出生，成为身体权的客体。三为先期健康法益。从胎儿 成功孕育于母体之中之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期健康利益， 依法予以保护。四为先期生命法益。此外，胎儿是否享有先期名誉法益，尚未见 成说。其他人身利益，对胎儿无法予以延伸保护。“” 对比上述两种理论，生命法益说中包含了生命法益和健康法益。而人身权延 伸保护说中胎儿的先期人身法益包括身份法益、身体法益、健康法益、生命法益、 甚至名誉法益等四至五种，两者内涵相近，只是后者的外延更为全面和完整，理 应采之。 三、对两种学说的认识 以权利能力理论作为保护胎儿利益的理论基础符合多数人对于传统法学理 论的认识，似乎也更容易被纳入我国的立法体系，有它的优越性，但其缺点也不 容忽视。 首先，承认胎儿的权利能力，则意味着承认胎儿具有生命权。这样一来，流 产将产生侵害生命权的法律后果，而这对于实行计划生育的我国而言，更意味着 与我国计划生育国策和优生优育导向的冲突，这个问题难以解决。 其次，有的学者更对权利能力制度本身提出了质疑。有学者认为，权利能力 制度首次确立于法国民法典时，其目的在于打破封建等级制度，要求每一个人的 法律地位相同并受到法律的同等保护，而现代各国民法普遍规定自然人的权利能 力始于出生、终于死亡，法律地位人人平等的目的已经实现。所以在现代社会， 权利能力对于自然人而言已失去了意义。如果在胎儿利益的保护上仍然固守权利 能力制度，不仅难以周到地保护胎儿的利益，而且会因固守权利能力制度而限制 法律的进步与发展。“”还有学者认为，权利能力即民事主体资格制度是基于法律 形式逻辑结构的需要而创制，权利能力作为私法主体资格的“人格”，描述的仅 仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位( 故不仅自然人由此“人格”， 团体亦得有此“人格”) ，但其根本无法全面表达和彰显人的一般法律地位，即法 律人格所记载的“人之成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等等宏大而深刻 的人权思想。“”台湾学者曾世雄先生认为，权利能力的设计是否为民法上不可或 缺的制度，不无疑问。“”首先，从权利能力发展形成的过程，了解其根源可溯及 至罗马法上的p e r s o n a 及法国法上“人格”的概念，当初的目的无非在于提供适 用或不适用民法的标准。权利能力的设计，秉承了罗马法上p e r s o n a 及法国法上 “人格”，细化为纯法律概念的制度。设计的目的依旧在于提供适用或不适用民 法的标准：有权利能力者，适用民法，无权利能力者，不适用民法。目的既然如 此单纯，则于民法总则中直接予以规定适用主体的范围，同样可以达到目的。民 法在其规定与适用于何主体之间，加设权利能力的制度，似属多余。其次，民法 之外的其他法律体系，并无相当或类似于权利能力设计，例如刑法无主体能力的 规定，学说上虽有，但毕竟属于学理上的见解；其他如宪法、行政法等公法外出 现的第三领域的社会法，均未见相当或类似权利能力的设计，但这些法律体系却 也能适用自如。这种现象，已足以引发民法学者的思考：权利能力制度，并非不 可或缺，甚至实属多余。因此，曾世雄先生认为，民法总则在来日的规划上，有 两个方向可供选择：其一，根本删除权利能力制度，以直接规范民法适用主体的 范围替代；其二，依旧保留权利能力制度，但对于组织体的权利能力应作重大修 正，不以登记成法人为要件，改以实际社会生活需要为衡量的基础，使法律规定 与社会生活相一致。 相比较而言，如果采用法益说，则更为妥当。 首先，众所周知，人的存在是一种社会存在，人只有在社会生活中才能实现 人之为人的价值与尊严，所以，民法以人为终极目标，为出生后的人构筑了一个 广泛的权利体系，充分保障人自由活动的空间和范围。人是一种社会存在，但是， 他首先是一种生物学存在。在人出生前，这种生物学存在己经在胎儿身上得以体 现。胎儿是人成长发育的初始阶段，胎儿与出生后的人具有生物学上的同体性， 这是勿庸置疑的事实。胎儿的健康状况影响并决定着出生之后人的健康状态，胎 儿与父母的亲子身份关系将延续至出生后的民事主体身上。由于胎儿与出生后的 人之间具有无法割断的自然联系，所以，出生后的民事主体通过权利所享有的某 些物质性人格利益与身份利益在胎儿阶段就己经客观存在，即为先期人身法益。 因为胎儿与出生后的人具有共同的生命物质基础，这种先期人身利益与民事主体 人身权利所保护的利益在客观上一脉相承，先后相序，法律对民事主体的人身权 1 2 利给予保护，就必须同时对胎儿阶段存在的先期人身利益予以保护。否则，必然 会使这种先期人身利益成为一种自然的利益，无法抵御外来的侵害，进而损害人 身权利的本身。 其次，法律上保护的利益有很多，按照受法律保护力度的不同可将利益划分 为两类，即法益和权利。如前所述，两种利益形态受法律保护的力度不同。其中， 权利是民事主体“享受特定利益的法律之力”，“。1 以特定的利益为其内容，以法 律上之力为其外形。权利形态下法律对利益的保护最为有力，而法律对法益保护 的力度则弱于权利。 可见，胎儿在客观上具有的身体、生命的形式是一种先期的身体、生命法益， 这种客观存在同时伴随着健康法益、身份法益等，法律对此理应加以保护，但不 能据此认为胎儿的身体、生命与自然人的身体、生命完全相同，因为法益和权利 即使有某种程度的相似之处，却仍然有内涵上的区别，对于它的保护是具有选择 性的、是和立法者的意旨以及社会生活的实际情况更为密切相关的、也是更具有 理论上的灵活性和司法实践中的实效性的，因此，在我国，实施计划生育国策和 保护胎儿生命法益两者并不相互冲突，相反，维护胎儿的法益正和我国优生优育 的立法理念相一致。另外，要强调的是，胎儿享有被赋予的特定的法益，但这些 利益的具体实现及其维护则取决于胎儿是否活着出生，取决于它未来是否能够成 为一个真正的民事主体。可见，法益说以法益作为胎儿应受法律保护的基点，不 要求胎儿必须具备权利能力而仅要求存在既定的利益即对其进行法律上的保护， 这种理论认识跳出了权利能力理论的樊篱，对于保护胎儿的利益更为适合和恰 当。 第三节英美法系的观点 在英美法系，对于胎儿利益保护问题的理论探讨集中在一点上，即胎几是否 是一个法律上的“人”( al e g a lp e r s o n ) 。对此，有人认为胎儿是法律意义上的 “人”，有人则认为对胎儿的损害，只能视为其母亲的身体受到损害，因此只能 由胎儿的母亲享有赔偿请求权。 在美国的普通法上，传统观念将胎儿视为一个法律上的实体( al e g a l e n t i t y ) ，但直到2 0 世纪，这种拟制仅适用于刑法和财产法。其中，刑法要求在 提起胎儿受到侵害之诉时，胎儿必须是已经安全出生的，丽财产法将胎儿拟制为 已经出生，从而赋予他取得财产的能力。相比较而言，侵权法很少赋予胎儿以权 利，直到2 0 世纪初，法院才逐渐扩大对胎儿的保护并且开始允许对胎儿受到的 侵害给予赔偿。从1 8 4 4 年发生的第一个关于胎儿侵害的案件d i e t r i c hv n o r t h a m p t o n 流产案到后来的多个案件都对胎儿是否是法律上的“人”进行了探 讨，这在后文相关案例的具体叙述中可见一斑。通过这些案例，可以看出，立法 者及学者的态度逐渐发生了变化，即起初认为胎儿是母体身体的一部分而非法律 中所称的“人”( p e r s o n ) ，从而否定原告的损害赔偿请求权，后来逐步肯定了胎 儿的独立性，从而赋予其损害赔偿请求权。 在英国，有不少学者认为，“母亲和胎儿是两个相互区别的共生的生物体， 而不是一个生物体的两个方面。母亲的腿是她身体的一部分，胎儿却不是胎 儿( 对关于杀人犯和暴力犯罪的法律的目的而言) 不具有任何相关类型的人格， 而是一个独特的生物体”。汹3 英国上议院在有关的法案中则认为，虽然胎儿直到 出生时止都是依靠母亲而生存的，但是从受孕时起，他就是一个独立的、区别于 母亲的生物体。m ， 事实上，胎儿乃是集母体依附性与自身独立性于一身的统一体。一方面，胎 儿依靠胎盘汲取母体输送给它的营养物质，同时排泄出自身的代谢产物，这体现 出它对母体的依赖性。另一方面，胎儿对于母亲又是相对独立的个体，这在人身 安全与健康方面，表现得更为突出。比如，母体感染某种病毒，由于机体抵抗力 强，不会受到大的影响，却可能对免疫力、抵抗力较低的胎儿造成疾病、畸形等 不良的后果。又或者，母体患病，需要服用的药物对胎儿有害，又没有替代疗法， 此时，对母体的保护并不肯定意味着对胎儿的保护，两者的利益在某种程度上甚 至是相互冲突的。可见，无论认为胎儿是母体的一部分，还是认为j i 台j l 是独立的 个体，均有失偏颇而无法有效保护胎儿的利益。事实上，英美法学者之所以热衷 于对此问题的探讨，乃是因为其判例法的传统致使类似于权利能力、法益等相关 理论的缺失所致，而此问题的澄清对我国胎儿利益保护的理论、立法及司法实务 意义不大，故本文不再赘述。 1 4 第三章胎儿利益保护的立法实践 第一节大陆法系的立法模式 近代时期，大陆法系国家以立法的形式对胎儿利益加以保护，主要有两种立 法模式。 一是总括的保护主义，即对胎儿的利益整体性地加以保护。如瑞士民法典 第3 1 条规定：“( 一) 权利能力自出生开始，死亡终止；( 二) 胎儿，只要其出生 时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”魄1 匈牙利民法典规定：“人，如 活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前第3 0 0 天算作受孕时间，但是允 许证明受孕时间早于或迟于第3 0 0 天，出生日包括在3 0 0 天之内”。1 9 5 0 年捷 克斯洛伐克民法典第五条规定：“如果断定胎儿出生后将是活的，胎儿的权利 应当看作和已出生的人一样。如果不能断定胎儿出生后是活的还是死的，这时应 当推定是活的。”1 我国台湾地区所谓“民法典”第7 条规定：“胎儿以将来非 死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”第1 1 6 8 条明文规定，“胎 儿为继承人时，非保留其应继份，他继承人不得分割遗产。” 二是个别的保护主义，即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情