（法学专业论文）公司瑕疵设立制度研究.pdf

中文摘要 公司瑕疵设立是指在设立公司过程中，公司虽然形式上取得了营业执照， 具备了形式上的法人格，但是事实上却欠缺法律所规定的一些实体或程序要件， 从而使其法人格处于不稳定的状态。该现象在司法实践中极为常见，因为瑕疵 设立公司涉及的利益主体广泛，所以法律对于该问题的规制显得极为重要。本 文拟通过对公司瑕疵设立制度进行详细分析，从而为完善我国公司法律制度、 促进市场经济健康发展，提出一定的制度完善建议。 本文第一部分主要对公司瑕疵设立进行了概念及类型分析。本部分首先分 析了公司瑕疵设立的概念和公司瑕疵设立的法律特征；其次，本文分析了公司 瑕疵设立与相关概念的区别，以求做到概念上的清晰界定；再次，依据设立瑕 疵原因的不同对于公司瑕疵设立进行了类型分析，因为各国对于公司瑕疵设立 的制度规定基本上都是依据公司瑕疵设立的不同类型进行的规制，所以这部分 主要是为文章下面主体部分( 公司瑕疵设立效力模式分析以及法律责任分析) 的讨论作一个基础性的讨论。 第二部分是本文的主体部分之一，主要分比较法部分和经济分析两部分对 公司瑕疵设立的效力模式进行了分析。其中的比较法分析部分对于大陆法系和 英美法系的有关公司瑕疵设立的相关理论进行了分析，并对两大法系主要立法 模式即公司瑕疵设立有效模式和无效模式进行了比较分析，得出两大法系在价 值追求上都趋于效率价值优先，而兼顾安全价值。但考虑到公司法的发展以及 我国本身的因素，有效模式对我国更有借鉴意义。另一部分，即经济分析部分 则从法经济学角度对有效模式和无效模式进行了分析，在综合分析的前提下， 本文认为公司瑕疵设立有效模式更具有成本优势，我国应当采用公司瑕疵设立 原则有效主义效力模式。但是考虑到我国与英美法系法律体系及法律传统的不 同，对于公司设立有效模式进行了适当修正，指出我国应当建立以瑕疵矫正制 度为补充的瑕疵设立有效主义模式，并明确规定不可矫正瑕疵类型，在存在不 可矫正瑕疵时或可矫正瑕疵在超过法定矫正期限任仍未得到矫正时应当否认瑕 疵设立公司的法人格。 第三部分即本文最后一部分，在前文的论述基础上，分析了我国在公司瑕 疵设立原则有效主义的相关法律责任，并对瑕疵公司法人格的肯定和否定两种 不同情况下各个责任主体的内部民事责任和外部民事责任进行了系统分析，并 对中介机构的责任承担也做了适当分析。接着在分析的基础上，本文对于我国 相关民事责任立法提出了完善建议，指出我国应当建立系统的公司瑕疵设立责 任体系，并强化对于瑕疵制造者的责任规制，并明确规定验资机构等中介机构 的民事责任。 关键词：公司瑕疵设立事实公司瑕疵矫正民事法律责任 i i a b s t r a c t d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nr e f e r st h a ti nt h ep r o c e s so fs e t t i n gu pc o m p a n y , t h e c o m p a n yh a sf o r m a l l yo b t a i n e dt h eb u s i n e s sl i c e n s e ，a n dh a st h el a wp e r s o n a l i t y f o r m a l l y ，b u ti ti sa c t u a l l ys h o r to fs o m ei m p o r t a n te n t i t yd o c u m e n to rt h ei m p o r t a n t p r o c e d u r ed o c u m e n ts oi t sl a wp e r s o n a l i t yi sa tt h eu n s t e a d ys t a t e d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o ni se x t r e m e l yc o m m o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e b e c a u s et h eb e n e f i t b o d i e so fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nw h i c ht h ec o m p a n yi n v o l v e si ss om a n y , i ti sg r e a t i m p o r t a n tt h a tt h el a wr e g u l a t e st h i sp r o b l e m t h ea r t i c l em u l t i a n a l y s i sd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o ni no r d e rt oc o n s u m m a t ec o m p a n yl a wi no u rc o u n t r ya n dm a k et h e m a r k e te c o n o m yo fo u r c o u n t r yd e v e l o ph e a l t h i l y t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l em a i n l yl i m i t st h ec o n n o t a t i o na n dt y p ea n a l y s i so f d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n f i r s tt h i s p a r ta n a l y z e st h ec o n c e p t i o na n dt h el e g a l c h a r a c t e r i s t i c s e c o n d ，i tc o m p a r e st h ec o n c e p t i o no fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nw i t ht h e r e l a t e dc o n c e p f i o nt ol i m i tt h ec o n c e p t i o nc l e a r l y t h i r d ，i tc a r r i e so nt h et y p ea n a l y s i s o fd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o no nb a s i so ft h ed i f f e r e n tr e a s o n so nd e f e c t i v e v a r i o u s c o u n t r i e sr e g u l a t ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nb a s e do nt h ed i f f e r e n tt y p eo fd e f e c t i v e s ， t h e r e f o r e ，t h i sp a r tm a k e saf o u n d a t i o n a ld i s c u s s i o nf o rt i l e m a i n l yb o d y p a r t - p a r e mo fl e g a le f f e c ta n a l y s i sa n dl e g a ll i a b i l i t ya n a l y s i s t h es e c o n dp a r ti so n eo ft h i sa r t i c l e sm a i np a r t s i tc a r r i e so nt h ea n a l y s i so ft h e p a t t e r no fl e g a le f f e c to nd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nb yc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dt h e e c o n o m i ca n a l y s i s i nt h ep a r to fc o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，i tm a k e st h ec o r r e l a t i v e t h e o r i e so ft h et w om a i nl e g a ls y s t e m sc l e a r , a n dc a r r i e so nt h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i s o ft h ee f f e c t i v ep a t t e r n sa n dt h ei n v a l i dp a t t e r no ft h et w om a i nl e g a ls y s t e m s a tl a s t ， i ti so b t a i n e dt h a tt w om a i nl e g a ls y s t e m st a k et h ee f f i c i e n c yv a l u ep r i o r i t ya n dg i v e d u a la t t e n t i o nt ot h es e c u r i t yv a l u ei nt h ep u r s u eo fl a wv a l u e b u tc o n s i d e r i n gt h e d e v e l o p m e n tt e n d e n c yo ft h el a wo fc o r p o r a t i o na sw e l la so u rc o u n t r y so w nf a c t o r s ， t h ee f f e c t i v ep a t t e r ni sm o r es i g n i f i c a n ta n ds u i t a b l et oo u r c o u n t r y a n o t h e rp a r t ， n a m e l yt h ee c o n o m i ca n a l y s i sp a r ta n a l y s e st h ee f f e c t i v ep a ：t t e ma n dt h ei n v a l i d p a t t e r ni nt h el a we c o n o m i cw a y t h ea r t i c l ec o n s i d e r st h ee f f e c t i v ep a t t e r nh a st h e c o s ta d v a n t a g e ，o u rc o u n t r ys h o u l du s et h ep r i n c i p a l l ye f f e c t i v ep a r e m c o n s i d e r i n g t h a tt h es y s t e mo ft h el a wa n dl e g a lt r a d i t i o no fo u rc o u n t r ya r ed i f f e r e n tf r o mt h e i i i u k - u s l e g a ls y s t e m ，i ts h o u l dc a r r yo ns o m es u i t a b l er e v i s i o no f t h ee f f e c t i v ep a t t e r n ， e s t a b l i s hd e f e c t i v er e c t i f ys y s t e mw h i c hi st h es u p p l e m e n tt ot h ee f f e c t i v ep a t t e m ，a n d m a k et h et y p e so ft h ed e f e c t i o nw h i c hc o u l d n tb er e c t i f i e dc l e a r l yi nt h ec o r p o r a t i o n l a w i ts h o u l db ea l s oe s t a b l i s h e dc l e a r l yt h a tt h ec o m p a n y sl a wp e r s o n a l i t yw i l lb e d e n i e dw h e nt h ed e f e c t i v ec o m p a n yh a ss e r i o u sd e f e c tw h i c hc o u l d n tb er e c t i f i e d t h el a s tp a r t ，o nt h ef o u n d a t i o no ff o r e p a r t sd i s c u s s i o n ，a n a l y z e st h er e l a t e d l e g a ll i a b i l i t yu n d e r t h ep r i n c i p a l l y - e f f e c t i v ep a t t e mi no u tc o u n t r y , t h e n ，a n d a n a l y s e st h er e s p o n s i b i l f f i e so ft h em a i nb o d y si n t e r n a lc i v i ll i a b i l i t ya n de x t e r n a l c i v i l l i a b i l i t yu n d e rt h ed i f f e r e n ts i t u a t i o n so fp e r s o n a l i t y sa f f i r m a t i o na n dt h e p e r s o n a l i t y sd e n i a l ，t h i sp a r ta l s od i s c u s s e sf a c i l i t a t i n ga g e n c y sr e s p o n s i b i l i t y n e x t ， t h i sa r t i c l em a k es u g g e s t i o nf o rt h ec i v i ll i a b i l i t yl e g i s l a t i o n ，a n dp o i n t e so u tt h a to u t c o u n t r y s h o u l de s t a b l i s hc i v i l l i a b i l i t ys y s t e m a n d s t r e n g t h e n t h ed e f e c t m a n u f a c t u r e r sr e s p o n s i b i l i t y , a n dt h ef a c i l i t a t i n ga g e n c y sc i v i ll i a b i l i t ys h o u l db e a l s oe s t a b l i s h e dc l e a r l y k e yw o r d s ：d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n ；d ef a c t oc o r p o r a t i o n ；r e c t i f yd e f e c t i v e ； c i v i ll i a b i l i t y i v 引言 引言 公司是市场经济中最重要的主体，也是现今我国社会经济生活中最为重要 的一种企业形式。公司自诞生以来，因其自身具有的各项优点而迅猛发展，成 为社会财富和物质文明的创造者。有关公司的各项制度也对社会经济生活的正 常进行都有重要影响，公司瑕疵设立制度作为在公司人格创立阶段的一项重要 制度，影响更是不可忽视。 公司瑕疵设立指在设立公司过程中，公司虽然形式上取得了营业执照，具 备了形式上的法人格，但是事实上却欠缺法律所规定的一些实体要件和程序要 件，因而其法人格处于不稳定的状态。该公司虽然在外观上取得了公司的设立 登记，但实质上并不具备法律所要求的各项条件，其实质上存在与其外观不相 适应的风险抵御能力，对各个利益主体及社会都有潜在的危害性。在运营过程 中，公司很有可能将其风险转移。无论对利益相关者还是对市场交易安全都有 极大危害。我国公司法及相关法律解释对于公司瑕疵设立规定极为简单， 在整体上缺乏系统性和协调性，根本不能适应我国社会经济生活的需要，无法 解决由此引起的大量法律纠纷。如此导致在司法实践中，对于公司瑕疵设立案 件的处理存在很大随意性，使得瑕疵设立公司的法律地位处于极为模糊和不可 预期的不稳定状态，对众多利益相关者和市场经济制度造成负面影响，既不能 实现交易效率价值也不能实现交易安全价值。因而，对公司瑕疵设立制度进行 深入研究不论是在理论上还是在实践中都有重要意义。 公司瑕疵设立制度主要包括公司瑕疵设立的效力模式选择以及相应的法律 责任规制两个主要问题，本文拟通过对公司瑕疵设立制度从比较法角度以及法 经济学角度进行分析，以期探求适合我国的公司瑕疵设立效力模式。此外，作 为公司瑕疵设立制度不可或缺的一部分，相应立法模式下的法律责任规定也是 笔者重点讨论的部分。 目前我国也正就公司瑕疵设立制度进行讨论和研究，以求完善公司法律制 度。笔者认为，在此种情况下，应该抱着审慎的态度，认真考量各国相关法律 制度，借鉴其合理、科学的部分，并结合我国的具体情况，建立适合我国的公 司瑕疵设立制度，以完善我国公司法律制度。 公司瑕疵设立制度研究 一、公司瑕疵设立的概念及类型 ( 一) 公司瑕疵设立概念的界定 我国有学者认为公司瑕疵设立的概念是指在设立公司的过程中，发起人或 者其他参与公司设立活动的人未能遵守法定的实体条件或者程序条件而使公司 设立行为存有瑕疵的公司组建活动。或者认为是经登记机关核准登记并已获得 营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中存在着不符合公司法规定的条件和 程序的情形。圆通过对以上两种对公司瑕疵设立概念的表述，我们可以看出我国 学者所认为的公司瑕疵设立概念中包含了以下几项主要内容：即瑕疵的存在， 公司的登记成立以及瑕疵产生的时间。 瑕疵设立公司即公司的实质及程序要件不符合法律的规定，形式上公司通 过了国家有关机关登记而取得了营业执照，而这些瑕疵必须发生于公司设立过 程中。因而公司的瑕疵设立可表述为：在设立公司过程中，公司虽然形式上取 得了营业执照，具备了形式上的法人格，但是事实上却欠缺法律所规定的一些 实体要件和程序要件，因而其法人格处于不稳定的状态。 公司瑕疵设立的法律特征主要表现以下几个方面：首先，公司形式上具有 法人人格，已取得营业执照。登记颁发营业执照的过程是公司由社会形态走向 法律形态的过程，一经登记，公司在法律外观上即拥有了法人格，未经法定程 序不能被随意剥夺。其次，瑕疵必须发生于公司设立过程中，且可能会在公司 存续过程中对利益各方造成危害。最后，公司瑕疵设立会产生一定的法律后果。 法律会对公司瑕疵设立进行评价( 承认或否认其法人格以及在何种情形下承认 或否认并对各个利益主体产生什么样的法律影响) 。其主要表现是使公司人格处 于不稳定状态。 ( 二) 公司瑕疵设立概念与相关概念的关系 1 公司瑕疵设立与公司设立瑕疵 蒋大兴：两大法系公司瑕疵设立制度比较研究，载于王保树主编：商事法论集第五卷，法律出版 社2 0 0 0 年版，第1 7 3 页。 王建文：( 公司瑕疵设立制度理念比较研究我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构，载于商业 经济与管理，2 0 0 7 年第1 期，第“页。 2 一、公司瑕疵设立的概念及类型 从法律用语角度分析，公司设立瑕疵是公司设立过程中不满足法律规定事 实以及程序要件的情况，而公司瑕疵设立是指在公司设立过程中因为存在前者 而进行设立公司的动态过程。即前者是后者的原因，而后者是由前者引起并包 含前者的过程。有些观点认为公司瑕疵设立和公司设立瑕疵在本质上是相同的， 只是前者强调的是设立行为的过程，是动态概念：后者强调的是结果，是静态 概念。笔者认为这种说法从严格法律用语的意义上讲是欠妥的。 2 公司瑕疵设立与公司法人人格否认 公司法人人格否认的目的主要在于“临时”打破公司的有限责任，而最大 限度地保护债权人利益，所以又称为“刺破公司面纱”。它的适用前提是承认公 司具有独立的法人人格，是对法人人格被滥用后的一种事后规制，其法律效力 不具有普遍适用性，只针对个案中的特定法律关系，只是临时剥夺公司的独立 法人格，而刺破有限责任的面纱从而追究股东的责任。而公司瑕疵设立并不必 然导致公司法人格的否定，亦有可能是承认其法人格。 3 公司瑕疵设立与公司设立无效、公司设立撤销 公司设立无效指是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后， 由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司的设立应 当认定为无效。而公司设立的撤销也是指形式上已经获得营业执照但却存有条 件或程序上的缺陷，而通过撤销之诉否认该公司的法人格。可以说公司设立无 效和公司设立撤销都是处理公司瑕疵设立问题的法律规制方法，对此各国规定 各异：一种模式是不同公司类型以及瑕疵类型既对公司设立做无效规定，又对 公司做了撤销规定，如日本；另一种模式是单一规定无效模式( 如德国) 或单 一规定公司撤销模式( 如我国台湾) ，需要注意的是台湾采用的是行政撤销，而 非撤销之诉；还有一种模式是形式上既有无效模式也有撤销模式，但实质上是 单一立法模式，只将公司设立无效作为撤销的原因( 如法国) 。 我国有学者认为公司设立无效与撤销并无本质区别，无效基于公司瑕疵设 立不符合法律的根本性条件，而撤销则基于设立过程中存在一般瑕疵的情形。 无效和撤销本是民法中关于法律行为类型的重要区分，相对于法律行为无效， 可撤销法律行为给予了行为人更大的自治空间，符合私法自治精神。有学者主 赵旭东著：公司法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 页。 垒望堡篓丝兰型壁婴茎 张对瑕疵设立公司法人格单采无效处理机制即为已足，增采撤销机制纯属画蛇 添足，徒增法律成本。笔者亦赞同此观点，理由后文部分详述。 4 公司瑕疵设立与公司解散 公司解散是指已成立的公司基于一定事由的发生，而停止其积极业务活动， 并开始处理其未了结事务的法律行为。它和公司瑕疵设立二者的区别在于：首 先公司解散的事由主要发生在公司已经正当设立而在后来经营过程中，而公司 瑕疵设立中的瑕疵是发生于公司设立过程中，尽管二者都是以法定事由的出现 而导致公司人格不稳定或解散，但二者法定时候出现的时间是不同的；其次， 公司解散的法定事由比较多，可以是违法事由，也可以是合法事由( 例如合意 解散) ，而公司瑕疵设立的事由均为违反法律的事由；最后，公司的瑕疵设立并 不一定导致公司的解散，即瑕疵设立的公司有可能解散，也有可能保存其法人 格，而公司的解散事由一旦出现即出现解散的后果。 ( 三) 公司瑕疵设立类型分析 对公司瑕疵设立类型分析主要是为了明确公司瑕疵设立的外延，在内涵外 延均清晰的基础之上才能对公司瑕疵设立进行系统分析研究。公司瑕疵设立产 生于公司设立瑕疵，因而根据设立瑕疵的不同类型对公司瑕疵设立进行分类分 析是必要的。如此分类的必要性还在于无论是大陆法系还是英美法系，立法判例 都是依据公司设立瑕疵的不同对于公司瑕疵设立进行规范，因而这样的分类研 究对于各国的制度比较也是一个基础性的工作。总体上看，学者们对于公司瑕 疵设立的分类都基于公司设立瑕疵不同进行分类，而这些瑕疵类型可分为以下 两种。 1 公司设立的实质瑕疵 公司欠缺法律规定的一些实质条件( 公司设立所必需要件) 即公司设立的实 质瑕疵。公司设立的实质瑕疵主要包括主体瑕疵、出资瑕疵、章程瑕疵以及公 司设立目的瑕疵等。 ( 1 ) 设立入主体瑕疵该瑕疵主要表现在设立人的人数、资格及意思瑕疵 这几方面。 人数瑕疵在实践中出现的几率较小，且在登记时很容易被发现从而不予登 。赵旭东著：公司法学，高等教育出版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 页 4 一、公司瑕疵设立的概念及类型 记，除非工作人员违法登记，否则出现的可能性不大。人数瑕疵主要表现为公 司设立时的设立人数不符合法律明确的限制，如人数超过或少于法律规定等就 会构成人数瑕疵。 资格瑕疵指的是公司设立人被国家法律禁止或限制成为公司设立人( 如公 务员) 或者不具备公司法规定的完全民事行为能力的。对于资格瑕疵，除了全 体设立人都存在瑕疵外，法律应给予瑕疵设立的主体自行矫正的机会，允许存 在资格瑕疵的设立人退出公司。 意思瑕疵指的是某一或某部分设立人是受欺诈或胁迫或者对公司设立行为 内容有重大误解而参与发起设立公司。根据民法中的意思自治原则可赋予存在 意思瑕疵的设立人以选择权。如果存在意思瑕疵的设立人选择退出公司从而导 致该公司不符合公司成立要件时，则会导致瑕疵设立的公司解散；如果存在意 思瑕疵的设立人选择继续留在公司，则是其真实意思的表达，此时就不存在意 思瑕疵。 ( 2 ) 出资瑕疵 股东出资不符合法律的明确规定会构成出资瑕疵，如股东用以出资的财产 或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵。我国对资本信用的信赖心 理决定了现行公司法实行的仍然是法定资本制。虽然降低了公司的最低注册资 本额并允许分期缴纳，但实践中公司的注册资本额需要与其经营规模相适应， 公司在设立登记时注册资本额并未降低，所以出资瑕疵仍然是不可避免的。如 果公司设立时未达到公司法规定的最低注册资本额，应该否定公司的法人人格。 但法律应该允许公司对其出资瑕疵进行矫正，为公司的设立创造一个较为宽松 的环境，利于维护交易的稳定、提高交易效率。 ( 3 ) 公司章程瑕疵 公司章程对公司来说至关重要，是公司设立的必备条件，特别是其中的绝 对必要记载事项，因而公司章程本身的瑕疵也将导致公司设立的瑕疵。 对绝对必要记载事项若有缺少或记载不合法，其法律后果之一就是会导致 公司设立无效。认为公司章程欠缺任何绝对必要加以记载的事项，公司整个章 程即无效违反了公共政策所倡导的公司企业的维持原则，对公司的股东过于严 蒋大兴著：公司法的展开与评判，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 7 页。 公司瑕疵设立制度研究 酷，不利于鼓励投资积极性。可以赋予存在章程瑕疵的公司在法定期间内予以 补充、更正的权利。 另外，公司设立行为的效力不受相对必要记载事项和任意记载事项的影响。 ( 4 ) 公司设立目的瑕疵 公司设立目的瑕疵是包括两种情况：一是指公司设立目的违法或者违反公 序良俗；二是指公司设立以合法形式掩盖非法目的。世界各主要国家都将公司 设立目的瑕疵列为公司设立无效的事由之一，如欧共体、德国等。公司作为重 要的市场主体，对整个社会都有着巨大的影响，因而其设立目的的违法对社会 秩序也必然造成严重的损害，法律对这种设立瑕疵的评价也是严酷的。若公司 设立目的存在瑕疵，则会导致公司设立无效。 2 公司设立的程序瑕疵 法定的程序、步骤一方面保证了实质要件的实现，另一方面保证了国家对 公司的规范。所以公司设立过程中要遵循法定的程序要件。如果违反了程序性 要件，未按照公司设立顺序进行公司设立，便构成了设立的程序瑕疵。一般包 括违反法定顺序或者故意或过失遗漏某些设立程序。如股份公司申请公司设立 登记前未召开创立大会：未向有关部门申请发行股份就先向社会公开募股等。 程序瑕疵也会影响公司的人格稳定。英美法系认为即使公司在设立程序方面存 在瑕疵，只要符合公司法所规定的实质要件，就应维持公司的人格独立，公司 股东不应当被责令对公司债务承担个人性质的法律责任。 这符合效率价值要 求，符合公司法的发展趋势，也很符合我国现行公司法的立法理念。 笔者认为，公司设立程序既保证实质要件的实现，又规范公司的设立，对 整个公司设立过程有重大意义。程序性的瑕疵对于公司设立也有重大影响，将 导致公司设立后法人格的不稳定。对于其中故意违反程序设立行为应否定其法 人格即导致公司瑕疵设立无效的后果，但是对于过失导致遗漏程序等瑕疵，不 应导致瑕疵设立无效的结果，应当尽量维持公司法人格，实现公司法的效率原 则。 3 小结 通过以上的分析，笔者认为当出现轻微瑕疵，在不违反国家强行法规定情 。、 见张民安著：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第5 6 页、第3 2 页。 6 二：垒望矍壅堡皇竺塑鱼垄鲞型 况下，本着意思自治以及法人格维持的原则，一般情况下应当给予瑕疵公司自 行矫正的机会，而对于严重违反法律而且对经济社会危害比较严重的瑕疵，则 应当否认其人格。 7 公司瑕疵设立制度研究 二、公司瑕疵设立效力的相关理论分析 ( 一) 公司瑕疵设立效力的比较法分析 1 英美法系关于公司瑕疵设立效力的理论 在英美法系，通常认为即便是存在瑕疵，公司设立一般也是有效的，即承 认瑕疵设立公司的法人格。此种法律制度设置在价值上重在追求效率，鼓励公 司设立进而达到鼓励商事交易的目的。就规制公司瑕疵设立相关理论而言一般 认为有结论性证书原则、事实公司原理以及禁反言规则。 ( 1 ) 结论性证书原则 该原则又称确定性证书规则，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推 定有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。一旦公司获得设立证 书，即使在公司设立过程中存在瑕疵，违反了公司法规定，原则上也仍视为公 司已依法成立，不能以此怀疑甚至否认公司设立的效力，依法注册设立的公司 就是合法公司，所以证明设立存在瑕疵的证据不会被采纳。英国1 9 8 5 年公司 法对此规则作出了明确规定。但是为了公司瑕疵设立有效的绝对化对经济社 会造成损害，英国法判例中也存在对其适用的限定，例如：对违反法律或道德 目的的公司注册可以由代表王室的检察总长向法院申请撤销；对于从事违反法 律或公共政策目的的公司应予撤销；法院还可依相关厉害关系人的申请责令依 不法目的而设立的公司解散，但必须首先确认解散公司属于公平合理。这一立 法模式为大多数英美法系国家及地区采用，如加拿大、澳大利亚及我国香港地 区等国家和地区等。只是在具体的制度安排上，各国和地区又各有一些自己的 特色。 在美国，其公司法对于公司瑕疵设立的态度经历了由个案承认到原则承认 的过程。起初，美国传统公司法不适用结论性证书原则。若公司在设立过程中 存在不符合公司法关于设立条件与程序的规定，即便公司已经获得设立证书， 该公司也将被宣告无效且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而法律的 这种规定太为严苛，并危害了商事交易的可预测性，不利于对各方利益的保护， o 张民安著：公司瑕疵设立效力研究，吉林大学社会科学学报，2 0 0 3 年第l 期。 二、公司瑕疵设立效力的相关理论分析 所以后来各州的公司法和美国商事公司示范法大多规定，公司自设立证书 备案或颁发之日起成立。并且美国大多数州立法还增加了对此的规定，除州政 府起诉外，注册证书的颁发就是结论性证据，证明公司成立所有前提条件已被 遵守。所以说美国也逐渐确立了结论性证书规则。 ( 2 ) 事实公司原理 事实公司( ad ef a c t oc o r p o r a t i o n ) 是指这样一个组织，它不能满足所 有公司设立的强制性要求，但是满足了使其公司地位免受一般质疑的足够的要 求；它的公司地位是法官赋予的，它的地位只能由州在疑权诉讼程序中受影响。 它与法律公司一样受到保护并享有同样的权利。一般来说事实公司原则适用有 三个必备条件：第一，存在一个成文法，使得公司的设立是可能的；第二，存 在试图与成文法的要求相符合的一定程度的诚信尝试；第三，存在对于公司这 一实体所特有的权利的实际运用。通常情况下，第一个和第三和条件是很容易 得到满足的，因为一来是每个州都有自己的有关公司的成文法，二来在争议案 件中，一般都存在被告以公司名义行事的现象，所以对于“事实公司”原则的 适用条件来说，第二个条件是至关重要的，也就是被告的设立公司的尝试是否 达到了一个可以被认为是的程度。比如，向州秘书递交公司章程的尝试，即使 没有成功，通常情况下都会被认为是试图与成文法要求相符的足够的尝试。另 外，在一些案例或是评论中，认为应当增加善意为该原则适用的第四个条件。 然而，善意这一要求通常会被省略掉，因为存在试图与成文法要求相符合的诚 信的尝试这一要求通常实际上就包括了善意。事实公司背后的基本原理通常被 认为是：第一，在公司形式的有效性被挑战的诉讼，当满足事实公司的要求时， 该诉讼的价值很少受到影响；第二，如果任何权利或特权被篡夺，那么这种篡 夺的权利只能是州政府享有，而且只能由州政府反对。这一原则也被认为是增 加涉及公司的商业交易的确定性。因此，它的首要目的之一就是保护该组织， 组织的成员，组织的债权人，以及州政府的权利。事实公司原则的适用通常依 赖于案件的本质和特定情况下对于当事人的公平性。更为重要的是，人们通常 指出公平部分是在保护当事人的合同期望。对于公平的关注是该原则的另一重 要基本原理。 ( 3 ) 禁反言公司原理 公司瑕疵设立制度研究 禁反言公司只是一个基于衡平的原因而被赋予了公司特质的组织，它不同 于法律公司和事实公司。当一个瑕疵公司不符合“事实公司”原则的要求时， 它仍然有可能被适用于“禁反言的公司”原则从而赋予股东有限责任。所以说 在事实公司和法律公司都不存在的状况下，禁反言公司仍可能存在，但只能对 抗特定的第三方。根据该原则，与瑕疵公司交易的人，如果相信与之交易的是 一个公司的话，那么他就不能在随后发生的诉讼中否认公司的法律地位，来要 求股东承担个人责任，所以在适用这一原则时，公司根本无需作出满足成文法 要求的尝试。 一般禁反言原则在以下五种情况下适用：a 瑕疵设立的公司诉第三方，第 三方被禁止否认原告的公司地位。b 第三方诉瑕疵设立公司，该瑕疵公司不可 否认自己的公司地位。c 第三方诉瑕疵设立公司，对外表明公司地位的发起人 不可否认公司地位的存在。在上述三种情况下，适用禁反言公司原则是一项好 的公共政策，该原则防止那些交易中的公司或个人逃脱责任和义务，而仅仅是 因为公司未能满足设立要求的过失。d 由于第三方或是瑕疵公司在之前诉讼中 的诉状或答辩状使得第三方或瑕疵公司不能否认公司的存在。e 第三方诉瑕疵 公司背后的个人，但是不允许否认公司的存在。 ( 4 ) 对于上述三项原则的解读 对于英美法系国家在处理公司瑕疵设立问题所采用的三原则的关系，有人 认为事实公司原则和禁反言公司原则是对结论性证书原则的限定，但是严格的 说事实公司原则和禁反言公司原则和结论性证书原则并无直接联系。事实上将 该两项原则视为美国早期个案承认主义时期对于严苛否定瑕疵设立公司法人格 的限定更为贴切。从事实公司原则和禁反言公司原则的具体适用条件上看，该 两原则适用的前提都在于该瑕疵“公司 系非法律公司，即未经登记确认的公 司( 从事实公司理论我们可以看出英美法系对于公司设立的效率价值追求) 。这 是不同于大陆法系瑕疵设立公司制度的，因为大陆法系所指的瑕疵公司指的是 已经形式上通过登记取得营业执照的公司，对应于英美法系的法律公司。 因此，笔者认为，英美法系中的解决瑕疵公司问题所采用的三原则中只有 结论性证书原则适用与大陆法系及我国的问题解决密切相关，而其它两项原则 因为与我国公司瑕疵设立问题的适用前提并不一致，因而无直接联系。 1 0 二、公司瑕疵设立效力的相关理论分析 2 大陆法系关于公司瑕疵设立效力的理论 大陆法系国家( 地区) 对公司瑕疵设立效力问题采用了不同于英美法系国家 的做法，且在大陆法系内部对公司瑕疵设立的处理方式也有很大差异。对于公 司瑕疵设立的，法律原则上不认可其具有法人人格，但考虑到交易的安全性和 效率性，法律上允许利害关系人通过行政或司法程序主张公司撤销或者无效。 根据公司瑕疵设立否认的途径不同，可分为公司瑕疵设立司法否认主义和公司 瑕疵设立行政否认主义这两种。下文将分别述之。 ( 1 ) 公司瑕疵设立司法否认主义 采用瑕疵设立司法否认主义模式的国家和地区主要有：法国、德国、意大 利、日本、韩国、我国澳门等国家和地区。瑕疵设立司法否认主义是指对设立 存在法定瑕疵的公司，以提起诉讼的方式( 包括设立可撤销之诉或无效之诉) ， 即通过司法的程序否认公司设立。根据法定瑕疵存在范围的不同，在瑕疵设立 司法否认主义下，各国或地区的规定也不尽相同。有些国家不仅规定了瑕疵设 立无效的情形，也规定了瑕疵设立撤销的情形，如韩国和日本，采取的是公司 瑕疵设立区别否认主义，同时也对无效或撤销之诉进行限定；而有些国家则只 规定了瑕疵设立无效的情形，如法国、德国、意大利，采取的是公司瑕疵设立 无效否认主义。 适用公司瑕疵设立区别否认主义模式的国家将公司设立瑕疵进行分类，分 为主观性和客观性瑕疵。主观性瑕疵是指股东或社员个人设立行为的瑕疵。客 观性瑕疵是指违反强行法规定，或者违背股份公司本质的瑕疵。韩国公司法 及日本商法典都有相关规定。客观性瑕疵一般是导致公司设立无效的原因， 主观性瑕疵则可能导致公司设立无效或设立撤销两种情形。根据公司分类的不 同，不同的公司适用不同的法律规范。如对于具有资合性特征的股份公司，韩 国和日本两国法律都规定了其不适宜设立撤销之诉，只能提起设立无效之诉； 对于有限公司则根据瑕疵内容的不同可能适用设立无效之诉和设立撤销之诉两 种情况；对无限公司韩国和日本两国法律也都规定了可以提起设立无效之诉。 法国商事公司法第3 6 0 条、德国股份公司法第2 7 5 条和意大利 民法典第2 3 3 2 条规定对瑕疵设立公司作了相关规定。法国、德国、意大利三 国法律都规定了否认公司的成立必须通过无效之诉来实现。但对于提起无效之 坌望矍壅堡皇型塞堕壅 诉的主体及可提起无效之诉的法定瑕疵的规定三个国家都不尽相同。法国法将 提起无效之诉的主体规定的是一切利害关系人；德国法则将主体限定为股东、 董事会、监事会成员；而意大利法中对提起无效之诉的主体没有明确规定。但 总体上看：首先是各国都明确限定无效之诉的事由，规定了公司设立的法定瑕 疵( 包括实体与程序) ，且一般都是客观上的瑕疵，即违反了强行规定或者违背 股份公司本质的瑕疵；其次为减少无效之诉对利益相关人的损害，都规定了瑕 疵补正程序，并将其作为宣告无效的阻却程序；再次，除意大利外，都规定了 提起无效之诉受到起诉期间的限制，即无效之诉需在法定的期限内提起( 如法 国规定为2 年) ，否则不得提起；最后，三国法律都规定了无效判决不具有法律 上的溯及力，判决宣告前各方原有的权利义务关系不受影响。这些限定性的条 件都是为了促进效率，减少对利益相关人的损害。 ( 2 ) 公司瑕疵设立行政否认主义 我国台湾地区所采用的立法模式就是瑕疵设立行政否认主义，是指当公司 设立存在法律瑕疵时，采用的是行政撤销，而非撤销之诉，由行政主管机关通 过撤销公司设立的方式以否认公司设立。在我国台湾地区的实践中行政否认主 义下的撤销权往往也要借助法院审判，如公司设立登记存在违法情势时，必须 先由法院以裁判确定有关责任人的责任后，再由法院检察处通知行政主管机关 ( 中央主管机关) ，由行政主管机关撤销公司设立登记。台湾地区公司法第 9 条及第1 7 条明确规定了四种法定瑕疵，主要包括公司从事未经政府主管机关 许可的特定目的事业及设立登记时公司负责人的三种违法情事( 登记时有违法 情事；虚伪记载登记外的其他事项；以申请文件表明并未实际缴纳的股款已经 缴足) 。若己成立的公司存在上述任何一种法定瑕疵的，行政主管机关皆可依法 撤销公司设立。 ( 3 ) 对大陆法系公司瑕疵设立无效模式的问题分析 大陆法系关于公司瑕疵设立效力问题的解决模式虽有不同，但在实际操作 结果上并无大异，主要涉及两个问题：一是无效模式和撤销模式的问题；二是 行政和司法解决途径问题。 对于第一个问题，学者们就撤销模式存有争议。主张公司瑕疵设立撤销模 式的学者主张公司的设立行为也是一种法律行为，因此应当使用法律行为的规 三：坌望矍壅丝兰鏊垄竺塑茎垩笙坌塑 则，从而将可撤销法律行为的民法原理引入到公司法中。民法中区分可撤销法 律行为和无效法律行为的最大意义在于前者给予行为人在对法律行为瑕疵知情 的前提下拥有选择权，即可以选择法律行为无效或有效；而无效法律行为的无 效是自始不生效力，无关乎当事人的意思。可撤销的法律行为赋予撤销权人自 主权，可以决定法律行为是否生效，这在民法上充分实现了意思自由，使法律 对个人的意思自由干预限制在更小的空间里。从原理上分析，公司设立行为即 一系列法律行为的组合，因而也必存在法律行为的无效和可撤销，然而公司设 立行为是商事法律行为，是特殊的民事法律行为，有着不同于一般法律行为的 地方。首先，公司瑕疵设立行为中的可撤销必须通过法院的确认，即通常是通 过撤销之诉来达到撤销的目的，这不同于民法中依当事人意思即可达到撤销目 的，显然这是商事法中对于主体意思自由在更大程度上的限制。其次，公司瑕 疵设立行为即使通过撤销之诉被法院宣告撤销，其撤销也无溯及力，即撤销的 效力只针对将来，而不溯及撤销宣告以前的行为效力，这是考虑到了公司的社 会经济影响力和交易安全等因素，而民法中的撤销都是自始无效。而这些不同 于一般可撤销民事行为的特点正好是因为公司法在制度设计时充分考虑到了公 司人格维持以及交易安全。可见，相比较于民法中的可撤销法律行为充分照顾 个人的意思自由而言，公司法中的设立行为更关注法人格的成立与否，即整个 公司设立的最终结果都归结为公司法人格的肯定或否定，撤销之诉的主要价值 追求在于肯定或否定瑕疵设立公司的法人格，而非主要对于主体意思自治价值 的追求，从而撤销之诉和无效之诉其制度价值几乎相同。因而公司瑕疵设立撤 销模式在具体实现程序和结果与无效模式并无实质性区别，有画蛇添足之嫌， 并不可取。 对于第二个问题，笔者拟从两个方瓜分析。首先，从公司设立的法律性质 看，公司的设立是一个法人格诞生问题，属于法律问题。公司的设立过程可以 从两个角度来看待，从设立人角度来看，设立过