（经济法学专业论文）论反垄断法的民事诉讼.pdf

中文摘要 中华人民共和国反垄断法于2 0 0 8 年8 月1 日正式颁布实施。这是一部以保护 市场公平竞争秩序，维护消费者和社会公共利益的经济法，其颁行后的执行成为社会各 界关注的焦点。反垄断法的执行分为公共执行和私人执行，本文从经济法的视角出发， 研究反垄断的私人执行制度，也即反垄断法的民事诉讼制度相关情况。首先对美国、日 本、欧盟等反垄断法发展较完善国家的反垄断民事诉讼( 或称反垄断私人执行) 制度的 概况进行了解，尤其注意对美国的三倍赔偿制度，日本公正委员会的审决前置程序，还 有欧盟反垄断私人执行的发展趋势等的研究。其次，分析我国反垄断法的发展现状，我 国现阶段的垄断不是市场经济自由、充分发展导致的垄断，更多的是基于计划经济惯性 而存在的行政垄断，所以，就我们国家的反垄断法的执行来看，本文认为，我们应尽快 建设并完善反垄断法的民事诉讼制度，在市场经济和国际经济一体化浪潮中，提供广大 企业一个自由和公平的竞争环境。私人执行不仅能够节约执法成本，提高执法效率，更 重要的是，私人参与反垄断执法的过程是法治观念成长的一个过程，而这对我国社会法 制观念的提升是大有裨益的。最后，本文就反垄断民事诉讼制度中的几个基本问题进行 了分析并提出了自己的观点以及解决办法。 关键词 反垄断民事诉讼，反垄断私人执行，行政垄断，代为诉讼理论 a b s t r a c t ”p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n t i m o n o p o l yl a w ”i na u g u s t1 ，2 0 0 8o f f i c i a lp r o m u l g a t i o n i m p l e m e n t a t i o n t h i si s o n ep r o t e c t st h em a r k e tf a i rc o m p e t i t i o no r d e r , m a i n t a i n st h e c o n s u m e ra n dt h es o c i a lp u b l i ci n t e r e s te c o n o m i c a ll a w , a f t e ri ti s s u e sa n de x e c u t e se x e c u t i o n i n t oc o m m u n i t ya t t e n t i o nf o c a lp o i n t t h ea n t i m o n o p o l yl a we x e c u t i o nd i v i d e si n t 0t h ep u b l i c e x e c u t i o na n dt h ep e r s o n a le x e c u t i o n , t h i sa r t i c l ee m b a r k sf r o mt h ee c o n o m i cr u l e sa n d r e g u l a t i o n sa n g l eo fv i e w , s t u d i e st h ec o u n t e r - m o n o p o l yp e r s o n a lt oc a r r yo u tt h es y s t e m , i s a l s ot h ea n t i m o n o p o l yl a wc i v i la c t i o ns y s t e mr e l a t e ds i t u a t i o n f i r s tt oa n t i m o n o p o l yl a w d e v e l o p m e n tp e r f e c tc o u n t r y sa n ds oo nu s ，j a p a n ，e u r o p e a nu n i o nc o u n t e r - m o n o p o l yc i v i l a c t i o n s ( o rs a i dt h a tc o u n t e r - m o n o p o l yp e r s o n a le x e c u t i o n ) s y s t e m ss u r v e yc a r r i e so nt h e u n d e r s t a n d i n g , e s p e c i a l l yp a y sa t t e n t i o nt ou s st h r e et i m eo fc o m p e n s a t i o ns y s t e m , t h e j a p a n e s e f a i rc o m m i t t e ee x a m i n e sd e f i n i t e l yt h ep r e t a g ep r o c e d u r e ，b u ta l s oh a st h e e u r o p e a nu n i o nc o u n t e r - m o n o p o l yp e r s o n a le x e c u t i o nt r e n do fd e v e l o p m e n ta n ds oo n r e s e a r c h 。n e x t ，a n a l y z e so u rc o u n t r ya n t i m o n o p o l yl a wt h ed e v e l o p m e n tp r e s e n ts i t u a t i o n ， o u rc o u n t r yp r e s e n ts t a g em o n o p o l yi sn o tt h em o n o p o l yw h i c ht h em a r k e te c o n o m yf r e e d o m ， t h ef u l ld e v e l o p m e n tc a u s e ，w h a ta r em o r ei sa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yw h i c he x i s t sb a s e do n t h ep l a n n e de c o n o m yi n e r t i a , t h e r e f o r e , a st oo u rc o u n t r y sa n t i m o n o p o l yl a w se x e c u t i o n ，t h i s a r t i c l eb e l i e v e dt h a tw es h o u l dc o n s t r u c ta n dc o n s u m m a t et h ea n t i m o n o p o l yl a wa ss o o na s p o s s i b l et h ec i v i la c t i o ns y s t e m ，i nt h em a r k e te c o n o m ya n di nt h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m y i n t e g r a t i o nt i d e ，p r o v i d e sg e n e r a le n t e r p r i s ef r e ea n dt h ef a i re n v i r o n m e n to fc o m p e t i t i o n t h e p e r s o n a le x e c u t i o nn o tc a no n l ys a v et h el a we n f o r c e m e n tc o s lr a i s e st h el a we n f o r c e m e n t e f f i c i e n c y , m o r ei m p o r t a n t l y , p e r s o n a lp a r t i c i p a t e si nt h ec o u n t e r - m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n t t h ep r o c e s si sap r o c e s sw h i c ht h eg o v e r n m e n tb yl a wi d e ag r o w s ，b u tt h i si so fg r e a th e l pt o o u rc o u n t r y s o c i e t yc o n c e p to f l a w s p r o m o t i o n f i n a l l y , t h i s a r t i c l ec a r r i e di n c o u n t e r - m o n o p o l yc i v i la c t i o ns y s t e m si ns e v e r a lb a s i cq u e s t i o n sh a sa n a l y z e da n dp r o p o s e d o w n v i e w p o i n ta sw e l la st h es o l u t i o n k e yw o r d c o u n t e r - m o n o p o l yc i v i la c t i o n ，c o u n t e r - m o n o p o l yp e r s o n a le x e c u t i o n ，a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y , r e p l a c e st h el a w s u i tt h e o r y 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅口本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：趁l 厦星! 指导教师签名：兰雪垄! 至 i 跏胡年6 月f 汨鼬四年6 月厂2 日 i i 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得话北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论支作者签名：引岔办 幽。写年6 月i 州北人学硕十学位论文 引言 中华人民共和国反垄断法于2 0 0 8 年8 月l 同正式颁布实施。这部制止垄断行 为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康 发展的基本法律，从1 9 9 4 年起被列入人大立法议程算起，立法经过了1 3 个春秋；而从 1 9 8 7 年8 月当时的国务院法制局成立反垄断法起草小组算起，这部法律的立法整整经过 了2 0 年，其制定过程中利益权衡的审慎做法以及人们给予这部法律的厚望可窥一斑。 在反垄断立法中，实体方面的内容固然受到各国( 地区) 立法机关的重视，但关于实施 机制的设计却更受到立法机关和社会大众的关注。为什么会出现这种局面? 主要原因是 实施机制对反垄断法具有特殊意义。同样是反垄断法，有些国家( 地方) 法律的实施情 况较好，对于规范市场竞争秩序，维护社会公平正义和促进经济健康发展发挥了重要作 用，而有的国家实施情况则很不理想，没有发挥法律应有的功能。这不能归因于反垄断 法实体法，而应归因于反垄断法实施机制。实施机制之所以对反垄断法具有关键意义， 是因为反垄断法具有不同于其他法律的特性。【l 】违法的垄断行为具有较高的专业性和复 杂性。新颁布的反垄断法只有八章五十几个条文，各项制度的规定是比较原则和抽 象的，加上我国缺乏反垄断司法实践，可以预期，反垄断法司法救济中将充满障碍 和困难，尤其是反垄断法规定的民事诉讼只有第五十条一个法律条文，这样粗疏的规定， 给法院反垄断司法实践带来操作上的困难，因此需要在司法实践中不断研究探索相关法 律适用问题，建立健全相关法律制度。 1 选题背景 反垄断法于2 0 0 8 年8 月1 日正式实施，这部规制市场经济的“经济宪法”， 国人一等就是十几年，充分说明制定时利益权衡的审慎做法以及人们寄予的厚望。现在， 人们的注意力已经从立法转移到这部法律的实施上来。关于实施，反垄断法规定了两种 执行制度：一种是以国务院反垄断执法机构为主的行政执法，另一种就是司法救济。就 司法救济来看，涉及垄断行为刑事责任的仅限于刑法的二百二十三条规定的串通投 标犯罪，因此，未来关于反垄断的司法救济就主要是行政诉讼和民事诉讼。然而，从反 垄断法实施以来的情况看，反垄断行政诉讼的救济途径障碍重重。就在2 0 0 8 年8 月1 【l 】漆乡俊反垄断法研究中的全球视野与中国化命题 平李国海教授著 d b o l h t t p ： w w w c s d r i o r g c l a s s d c t a i l a s p ? i n f o i d = 51 ，2 0 0 8 一10 2 5 引言 日反垄断法实施当天，国家质检总局便被北京兆信信息技术有限公司等北京四家防 伪企业以违反反垄断法为名，告到北京市第一人民中级法院，随后，深圳市培诺通 讯技术有限公司，贵阳高新华美龙技术有限公司，上海中商网络有限公司，江苏南大数 码科技有限公司等防伪企业也向北京第一中院递交了同样的诉状。2 0 0 8 年9 月2 日，法 院以“超过法定起诉期间”为由，裁定不予受理。这起被誉为“反垄断行政诉讼第一案” 的结局发人深思，反垄断行政诉讼实践中的难度比立法阶段停留在理论上的困难要大的 多，因为反垄断行政诉讼所针对的就是反垄断的行政执法行为，没有反垄断的行政执法 行为就没有反垄断行政诉讼。这样的行政诉讼，一则法院尚无经验审理，案件疑难复杂， 经济与法律问题相互交织，专业性很强；再则诉讼的结果涉及面广，对当事人甚至第三 方的利益调整很大，法院极有可能表现出过分谨慎，反垄断行政诉讼障碍重重。 相比于北京四家防伪企业诉国家质检总局的行政诉讼案，“北京新市民 李方平律 师诉网通价格歧视的民事案件却于九月十八r 被北京市朝阳区人民法院正式立案。对比 这两起案件的原告人数、侵权范围、损害程度和目前结局，人们不得不把寻求反垄断司 法救济的目光投向反垄断之民事诉讼。反垄断法第五十条规定：经营者实施垄断行 为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这样的规定是原则性的，要具体操作还需 解决很多细节问题。从世界范围来看，反垄断法执行比较成熟的国家和地区，特别是欧 盟和欧盟成员国已经关注或者强化了私人主体在实施反垄断法中的作用，采取立法来促 进私人实施反垄断法的积极性，在其私人执行的制度建构上有许多值得我国借鉴之处， 根据前述，笔者认为我国应该构建较为完善的反垄断民事诉讼制度。 2 选题意义 反垄断法在市场经济国家有着极其重要的作用，对我国目前的社会主义市场经济公 平竞争秩序的维护，消费者权益的保护，民众给予其以厚望。然而，反垄断法同时也是 一把“双刃剑 ，能否在建立和维护国家的市场经济秩序中真正起到立法者的目的，则 取决于它的实施。认识了反垄断的立法目的，也就明白了建立反垄断民事诉讼制度的重 要意义。立法的目的直接受制于国家的经济政策、产业结构、法治观念和其它国情要素。 中国当前的经济处于一种从以行政命令为主的计划经济到到以市场配置资源为主的市 场经济制度的转型之中，企业和政府权力之间有着这样那样的联系，因此，中国的垄断 目前来看，主要的表现就是行政垄断，民营企业和民营资本目前没有占据主导性地位， 而且一直以来也处于政府的“引导、监督和管理”之下。这样的经济政策和经济环境， 2 两北人学硕+ 学位论文 只有反垄断执法机关的行政执法手段，实施效果不容乐观。特别是在我国目前仍然存在 政企不分，尤其存在一些与基础民生有关的大型国企。在政企不分的情况下，几乎所有 与国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或监管机构，每一个主管部门或监管机构 都有自己的权力配置、执行程序以及执法手段，他们的执法显然与反垄断执法机构的目 的、手段等不同，但是掣肘必然发生，这就更增加了我国反垄断行政执法的难度。美国 反垄断法的私人执行制度值得我们学习和借鉴。谢尔曼法第七条规定：“任何因反托 拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机 构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费 和合理的律师费用”。议员们在审议该法时，对政府机关负责反托拉斯法的执行，可能 会因为其处事犹豫不决致使不会采取任何行动争议很大，所以，鼓励私人执行被认为至 关重要。相比我国执法现状，我国反垄断法第五十条的规定也显示了我国立法对维 护市场公平竞争、保护消费者利益，推进和完善我国市场机制的决心很大，反映了反垄 断民事诉讼在法治化进程中的意义和影响。综上，本选题实践性强，社会意义重大。 3 研究方法 总体上来说，本文运用比较分析的方法，首先分析中国目前反垄断法民事诉讼发展 现状，然后有选择的研究了美国、日本以及欧盟等的民事诉讼可借鉴之处，然后加以比 较，得出结论。但是，就中国反垄断法民事诉讼现状的阐发来说，笔者却是依靠大量的 文献资料和网上论文甚至社论，密切追踪反垄断私人执行情况的进程。 4 研究思路 在选好题目的基础上，占有尽可能多的资料，把握当前研究的动态，进行制度建设 上的比较分析，并积极进行社会实践调研，使自己的研究建立在理论和事实的基础之上。 在文章的架构上，首先对本文所要论述的反垄断民事诉讼进行界定并分类。然后，论述 中国目前反垄断民事诉讼现状：列举现实案例，分析私人执行是一种趋势。第三，有针 对性的对美国、欧盟、日本的民事诉讼制度演进过程以及现状进行论述、比较，为后文 做准备。第四，再回过头来研究我国反垄断法的民事诉讼制度制度的建构和完善所具备 的有利的方面和制约性的因素。第五，就我国建构的反垄断法的民事诉讼提出笔者的观 点和建议。最后结束本文。 5 研究现状 引言 这一领域目前研究成果不多。在反垄断法的立法和审查阶段，中国社会科学院 王晓晔教授、中国政法大学的时建中教授等研究人员做出了突出的贡献，相关著述也比 较多，但是，就本文涉及的反垄断私人执行问题，目前而言，浙江理工大学的王健教授 研究的比较多，他不仅研究中国目前的反垄断执法现状以及执法环境，更着重于介绍和 总结反垄断法发展比较成熟国家的成功经验。在经济法网上，就反垄断法的执行，王健 教授先后发表了反垄断法私人执行的局限性及其克服( 2 0 0 8 年9 月1 6 ) 、反垄断法 私人执行制度初探( 2 0 0 7 年7 月1 3 ) 、中国反垄断法应确立二元执法体制( 2 0 0 7 年 7 月1 0 ) 、威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度( 2 0 0 6 年5 月1 0 ) 等多篇文章，还 有日本反垄断法的私人执行制度历史演进与最新发展( 东方法学) 等论文。 另外，还有本文多次引用的他发表的其他文章，其务实严谨的学术风格值得学习。还有， 刘宁元、蒋晓红等教授在这一方面也有著述。 2 0 0 8 年1 1 月在上海举行的经济法年会的上，中国政法大学的教授时建中说，反垄 断法的任何一条都有深入研究的必要。华东政法大学教授徐士英说，经济法学界始终存 在一个缺陷，即总论和部门法的研究没有很好地结合。竞争法是非常典型的体现经济法 理论的部门法。在转型经济的国家，经济法的产生恐怕不能简单地以西方国家经济法的 产生原因来解释。讲授西方经济法时，我们需要考证其产生的根源、市场权限的表现， 以及它的市场体制是否出了问题。市场缺陷是表象，更深层次的是市场体制的效率下降， 需要另外一种体制来补充，或者用另外一种市场体制来纠正原有市场体制的缺陷，使体 制的效率上升，即改变资源配置的方式。【l 】还有盛杰民等教授的发言，都在向我们表明 竞争法作为经济法的一个法律部门，其实施体制备受关注，急待研究。对于反垄断法的 行政执行，担忧之情比较普遍，正如目前现状那样，由于行政执法部门过于谨慎的做法 使鲜有反垄断案件起诉到法院。基于中国目前的市场经济不是自然成长起来的市场经 济，是由计划经济转型而来，民众的法制意识比较淡漠，在建设法治国家的情境之下， 尽快建设并完善反垄断法的民事诉讼制度，不仅仅是维护公平竞争的市场环境，还可以 提升国民的法制意识，为我们国家的法制化作出贡献。 反垄断法是保护公平竞争的法律，属于经济法的部门法，这一部门法执行体制 的架构急迫而重要。至于反垄断民事诉讼制度，在2 0 0 8 年8 月1 日，反垄断法颁行的 第一天，全国虽有几起反垄断案件，但被法院立案受理的只有一起案件。由于先前没有 【l 】毛步听，王泽群，陶甄等整理2 0 0 8 年经济法年会大会第二期简报 d b o l h t t p ：e l a w f y f z e n b l o g e l a w i n d e x 鹤 p x ? b l o g i d = 4 0 2 31 4 ，2 0 0 8 - 11 - 5 4 两北人学硕十学位论文 这方面的执法司法经验，也没有具体案例和配套司法解释，很快反垄断法无法操作的一 面就得以显露，被人称为“不长牙的老虎”。到0 8 年9 月l 同，新华网转载来源于法 制r 报的文章最高法解读：反垄断法实施缘何鲜见案件到法院，其中时建中的回 答值得研究。他说，反垄断实施初期，法院案件少，这完全可以理解。这是因为在我们 这样一个没有反垄断传统的国家，注定了反垄断法的施行不是一件轻而易举的事情，尤 其是反垄断法施行的初期。【l 】在这段话的基础上，我们能不能这样分析? 如果持续目前 这种少有案件到法院的状况，那么，是不是就具体案例就少，经验不多，配套司法解释 不完善，备受注目的反垄断法的社会实效将会大打折扣，它要真正发挥作用也许至 少还得等二十年；如果我们先确定大的原则，建立反垄断民事诉讼制度，鼓励公民参与 反垄断执行，一则这是我们建设法治国家的应有之意，再则，这对于促进市场经济建设， 保障公平竞争的市场环境，完善经济民主和经济自由都大有裨益。因之，本文认为，我 国应尽快出台相关司法解释，建立并完善反垄断法的民事诉讼制度，便于民众参与反垄 断执行，提升我们民族整体的法治意识，维护市场公平、自由的竞争环境。 【1 】袁定波最高法：反垄断法实施满月缘何鲜见案件至i d b o l h t t p ：w w w c o m p e t i t i o n l a w c n s h o w a s p x ? i d - - 4 0 7 0 & c i d = 5 ，2 0 0 8 0 9 一0 1 。 第一章反垄断法的k 事诉讼的界定 第一章反垄断法的民事诉讼的界定 1 1 反垄断法的私人执行 反垄断法的民事诉讼是反垄断法的执行方式之一。反垄断法的执行可以用公共和私 人两种资源，由公共官员对反竞争行为采取的任何行动都可以称之为公共执行，由私人 市场参与者发动的反垄断法执行称之为反垄断法的私人执行。【l 】关于什么是反垄断法的 私人执行，可谓见仁见智。浙江理工大学法政学院教授王健对反垄断法的私人执行著述 较多，笔者也比较认同他的观点。他在一篇文章中写到，广义上的私人执行是指因私 人当事人倡导或介入而进行的反垄断法执行：中义上的私人执行是指在诉讼程序中，涉 及反垄断法执行的任何私人当事人作为诉讼参与人来指控违法者；狭义上的私人执行是 指在诉讼程序中，私人当事人基于反垄断法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉。 【2 】按照这样的理解，广义上的私人执行只要有私人当事人倡导或者介入反垄断执行就是 私人执行，这样的理解太过宽泛，可以说几乎包括了所有的反垄断执行。中义上反垄断 私人执行实际上包括了反垄断行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等诉讼程序。只有狭义的 反垄断执行才和本文所要研究的反垄断民事诉讼在内涵和外延上是同一的两个概念。本 文如果不做特别说明，反垄断法的私人实施、反垄断法的私人执行与反垄断法的民事诉 讼具有同样的含义。另外需要加以说明的是，反垄断法、竞争法、反托拉斯法等概念是 各国不同的称谓，在本文中具有同样的含义，不作区分。 1 2 反垄断法的民事诉讼 考察反垄断法的民事诉讼概念，一般意义上来讲，反垄断法的民事诉讼是指采用民 事诉讼程序，适用反垄断法的诉讼。【3 】这一定义比前面提到的狭义的反垄断私人执行主 体要宽泛的多，只要“采用民事诉讼程序，适用反垄断法”的诉讼就是本定义所说的反 垄断民事诉讼。进一步说，反垄断法的民事诉讼的原告范围包括因违反反垄断法的行为 而遭受损失的任何人，包括中小企业、消费者、反垄断法执行部门，甚至还有代表国家 公共利益的检察机关等。 本文所论述的反垄断法的民事诉讼在原告主体上不仅仅指法人、自然人，而且包括 【l 】王建反垄断私人执行制度初探【j 】法商研究，2 0 0 7 年第2 期( 总第1 1 8 期) ：1 0 4 一1 1 2 。 【2 】同上 【3 】刘宁元中外反垄断法实施体制研究【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年l1 月，第1 3 页。 6 弧北人学硕+ 学位论文 了代表受害人提起公益诉讼的检察机关。值得一提的是，反垄断法的民事诉讼是法制意 义上的反垄断法制度设计的民事诉讼，这个学理上的概念必须放在实践中予以研究，否 则就是无本之木、无源之水。在实践中，反垄断法的民事诉讼时常被简称为反垄断民事 诉讼。反垄断民事诉讼是反垄断法实施体制中的重要一环，从世界反垄断整体情况来看， 这一制度的创立和普遍被接受，不仅体现了国家对私人执行力量的倚重，也是经济民主 的一个成长过程，已经被实践证明是很有必要的。在一些国家的实践中，私人起诉案件 的数量高于政府起诉案件的数量就是最典型的例证。 1 3 反垄断法的民事诉讼分类 反垄断民事诉讼通常由遭受垄断损害的当事人提起，根据提起反垄断民事诉讼当事 人的不同，反垄断民事诉讼可分为国家的反垄断民事诉讼和私人的反垄断民事诉讼。n 1 1 3 1 国家的反垄断民事诉讼 国家的反垄断民事诉讼以政府执法部门作为民事诉讼的原告，追究被告的垄断行为 给国家财产或者公众利益所造成的损害。美国是世界各国中唯一明确建立反垄断民事诉 讼机制度的国家，美国反垄断法规定，无论何时，因托拉斯法所禁止的事项而遭受财产 和事业损失，可向法院起诉，向被告追索自己遭受的实际损失和律师费用。司法部反托 拉斯司代表美国提起民事诉讼。 1 3 2 私人的反垄断民事诉讼 私人的反垄断民事诉讼以私人( 包括自然人、法人、各类社会组织) 为原告，依据 反垄断法直接向法院提起民事诉讼，追究行为人的法律责任。这一类诉讼在各国反垄断 法执行体制中已广泛建立。例如，根据美国反垄断法，任何人因反垄断法所禁止的事项 而遭受财产或者营业损失，可针对确定的被告向有管辖权的法院提起民事诉讼，如果胜 诉，法院将给予其损害额三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。【2 】根据德国反垄断法，任何 人因反垄断法所维护的权益受到他人损害，权利人可向有管辖权的法院申请禁令救济或 者提起民商事诉讼，要求违法者赔偿因违法行为所造成的损失，而不管是过错还是过失 都可获得赔偿。f 3 】日本和韩国也主张反垄断民事诉讼，只是做法略有不同。根据日本反 【l 】刘宁元中外反垄断法实施体制研究【m 】北京：北京人学出版社，2 0 0 5 年1 1 月，第1 4 页。 【2 】颜运秋反垄断法的终极目的及其司法保障 【d b o l h t t p ：w w w 1 4 8 8 c o m c h i n a i n t o l a w s l a w p o i n t d e f a u l t a s p ? p r o g r a m l d = 2 2 & p l o i o = 2 8 2 5 ，2 0 0 6 - 3 2 7 。 【3 】蒋晓红反垄断法的私人实施在欧盟及其成员国的发展 【d b o l 】h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l c d e f a u l t a s p ? i d = 3 7 3 8 6 ，2 0 0 8 l - 1 5 。 7 第一章反垄断法的民事诉讼的界定 垄断法，受害人可以直接向法院主张诉讼上的权利，但这种主张须建立在反垄断专门机 关已经对违法事实做出审决的基础之上，即在反垄断专门机关未对有关违法事实做出审 决之前，受害人不得主张诉讼上的权利。韩国也有类似的规定。【l 】 目前中国的反垄断法颁行时间较短，缺乏相关执法司法实践。考察中国的反垄 断案件的执法情况，首先必须对我国的垄断现状有一个清醒的认识，我国经济生活中存 在的垄断主要是行政垄断。对行政垄断的反垄断法执行，必定存在很大的障碍，又加之 我国社会普遍的法律意识正在成长阶段，需要借鉴市场经济发达国家反垄断法私人执行 的经验，鼓励民众参与反垄断法的执行。本文针对中国目前的反垄断现状，研究美国、 欧盟、日本等市场经济比较完善的国家地区关于反垄断的民事诉讼制度的发展进化过 程，借鉴其成功的制度安排，预防反垄断民事诉讼制度安排中不利的一面，取长补短， 建立和完善我国反垄断民事诉讼制度。 【i 】刘宁元论反垄断法实施体制运作的推动力量 d b o l 】h t t p ：w w w c o m p c t i t i o n l a w c n n 1 3 5 7 c 1 6 a s p x ，2 0 0 6 6 - 2 1 阴北人学硕十学位论文 第二章中国反垄断民事诉讼现状 中国的改革开放发端于经济领域，经济体制改革是一个经济民主的过程，在这个 过程中，经济法制从无到有，逐步得以完善，市场机制与现代法制逐步融合。【l j 原来的 计划经济实质上就是权力经济，本质上是专制经济，排斥经济自由和经济平等，抑制了 经济活力。以市场配置资源的市场经济以经济民主为其存在的本质，自由和平等是其内 在的理念和外在的表达形式。垄断是市场经济发展到一定程度的产物，由于我国计划经 济时期社会经济资源的配置并不依赖于市场机制，竞争所需要的全国统一市场不存在， 自然成长的市场经济不存在，垄断也就无从产生。随着经济体制改革的展开，竞争机制 被引入经济生活，经济规模迅速增长，全国统一市场初步形成，也就具备了垄断产生的 土壤。与西方国家不同的是，由于经济体制改革之前我国长期实行计划经济，而这种经 济体制的一个重要特点便是政府对企业及其产品流通的直接控制，实行以市场经济为目 标的经济体制改革以后，政府仍然习惯于将自己那双看得见的手伸向任何能伸向的地 方，甚至设立行政性公司，实行地区封锁、部门垄断，行政垄断行为极为普遍。这些行 政垄断行为都严重地损害了市场机制发挥作用，对社会主义市场经济的健康运行形成严 重威胁，必须对之进行重点规制，这也是反垄断法得以颁行的重要条件。市场机制就是 竞争机制，自由竞争被视为一个市场自己解决存在问题的过程。就是在这个过程中，企 业间的决策可以得到协调，企业的生产和经营信息可以相互传递，企业的生产能力可以 根据市场需求得以调整，各种利益得到协调。【2 】显然，我们国家市场自由竞争存在欠缺。 此外，在我国经济生活中也出现了一些非行政性限制竞争的垄断行为，如联合限价( 1 9 9 9 年家电行业召开峰会制定价格攻守同盟协议便是典型代表、方便面协会) 、董事兼任等， 对我国市场经济的健康发展造成了消极影响。市场经济追求效益的天性使得经济力量集 中加剧，强势的经济力量自然图求有利的环境，包括寻求权力支持、政策倾斜支持，提 高其它竞争对手的准入门槛，这些做法不只是破坏竞争秩序，降低社会整体福利，还与 中国目前经济体制改革的目的相背离。正是在继续深化改革，完善社会主义法治建设的 背景下，反垄断法艰难面世，由于权力经济厚重的惯性，人们对这部被称为“经济 宪法 的法律充满期望和疑虑，它颁布实施后的执行现状备受关注。 【l 】冯果权力经济向法治经济的变革中国经济法制建设三十年【旦i 顾与前瞻经济法学家( 2 0 0 7 ) 【m 】吴志攀 主编北京：北京大学出版社，第l 页到第7 页。2 0 0 8 年l o 月。 【2 】王晓哗我国反垄断立法的宗旨 d b o l h t t p ：嗍i o l a w o r g c n s h o w a r t i c i e a s p ? i d = 2 3 4 2 ，2 0 0 9 一卜6 。 9 第二章中国反垄断民事诉讼现状 反垄断法的民事诉讼作为反垄断法的重要救济途径也为人们关注的热点之一。这一 方面是因为在改革开放3 0 年之后的今天，随着市场经济的逐步建立，计划经济的淡出， 人们的法治意识增强了，另一方面也是市场经济内在价值追求的外显。市场经济要求市 场称成为配置资源的手段，在市场之手成长的过程中，与之相陪伴的就是权利意识的成 长，人们就会运用法律提起诉讼，包括行政诉讼、民事诉讼甚或刑事诉讼来维护自己的 权益不受侵犯。就世界范围来看，反垄断刑事诉讼正在逐渐淡出历史。在中国，对反垄 断行为提起刑事诉讼也不是私人首选的维权方法，而行政诉讼只对具体行政行为进行审 查的法律规定又在很大程度上限制了了人们选择行政诉讼的机会。人们更多选择的是进 行反垄断民事诉讼。此外，经过几十年的发展，在现行司法制度之下，中国的民诉制度 发展得相对比较完善。 2 1 现实案例 在反垄断法正式实施的2 0 0 8 年8 月1 日当天，兆信公司、惠科公司、网盟公 司、恒信公司4 家防伪企业以国家质检总局在推广“中国产品质量电子监管网 过程中， 违反了“反垄断法”为由对国家质检总局提起了行政诉讼。在随后的8 月1 1 日，上海 中网网络有限公司、江苏南大数码科技有限公司两家防伪企业，以同样的事实和理由， 也通过同一代理律师向北京市第一中级人民法院对国家质检总局提起诉讼。这两起案由 相同的案件，虽然属于行政诉讼案件，但对它提起原因和结局的分析有助于我们对反垄 断民事诉讼制度的研究。 国家质检总局两次被置于反垄断法的被告境地，人们纷纷猜测民告官能不能赢时， 2 0 0 8 年9 月4 日，北京市第一中级人民法院向四家防伪企业代理律师周泽送达书面裁定， 称因超过诉讼时限，该院对诉案“不予受理。【l 】尚且不能立案，也就不存在赢与输的 问题。事实上，国家质检总局推广电子监管网的相关行为一直处于持续状态，因此，原 告的起诉根本不存在超过期限的问题。这种结局既难服众又在意料之外。中国社会主义 市场经济发展到今天取得了举世瞩目的成绩，经济民主甚至其他领域内的民主已经成为 一种趋势，民主的两个支撑点一个是自由，一个是平等。但是，计划经济强大的惯性和 几千年遗留下来的权力本位和官僚本位思想根深蒂固，并在我们的立法和执法以及司法 中顽固的存在。真要是法院对这反垄断法第一案立案然后判决吗? 如果民企败诉，民间 舆论难以平息；如果质检总局败诉，这种事情更难想象，难以发生。“不予受理 也就 【i 】杨军“反垄断法第一案”接近散场 d b o l h t t p ：n e w s s i n a c o m c n c 2 0 0 8 0 9 1 2 1 0 1 5 1 6 2 8 0 3 2 2 s h t m l ， 2 0 0 8 - 9 - 1 2 。 l o 西北人学硕十学位论文 成了必然的结局。但是这种结局还是带来了一些进步，产生了一个结果是，正在审议中 的食品安全法草案删除了国家对食品、食品添加剂和食品相关产品实行监管码制度的规 定。以后就不存在监管码制度了，企业也没法接着告质检总局了。中国反垄断行政诉讼 第一案走入一种无法言说的结局，被冷落的反垄断法被一些人称作“不长牙的老 虎 。 然而，也在反垄断法颁布实施的2 0 0 8 年8 月1 日，北京律师李方平诉中国网 通( 集团) 有限公司北京市分公司差别对待一案，0 8 年9 月1 8 日在北京市朝阳区法院 正式立案。李方平以中国网通北京分公司对客户实施差别待遇，违反反垄断法第1 7 条为由，依据反垄断法第五十条向朝阳区法院申请立案。反垄断法第5 0 条规定， “经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。李方平认为，北京 分公司凭借其在北京地区绝对的垄断地位，对预付费用户实施差别待遇，其做法违背了 公平、等价、诚实信用的民法原则，同时也符合反垄断法第1 7 条第6 款规定的垄 断行为，即“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差 别待遇”。类似将预付费用户和后付费用户区别对待的业务类型，李方平在起诉书中列 举了8 项之多。据此，李方平将北京分公司告上法庭，要求确认网通实行差别待遇的格 式合同条款和业务公告违法，并请求法院判令北京分公司接受其办理“亲情1 + ”业务， 并赔偿l 元。李方平诉中国网通北京分公司一案虽然因诉讼材料等原因拖延，但最终于 2 0 0 8 年9 月1 8 日立案。【l 】 以上列举的两起案件均在反垄断法实施首日起诉，从原告的人数以及财力来看， 显然，北京兆信公司、惠科公司、网盟公司、恒信公司等防伪企业比律师李方平涉案人 数较多；从对社会造成的影响来看，也比律师李方平诉网通北京分公司案要大。但是， 李方平提起的民事诉讼最终至少得以立案，而原告人数较多的防伪企业诉国家质检总局 案却没有被立案。这样的结果出乎我们的意料吗? 其深藏在事件背后的原因又是什么? 上至我们的经济立法，产业政策，经济法制，下至中国的微观经济活动，隐藏背后的经 济法治理念到底对采取反垄断诉讼有哪些影响? 又能在多大程度上影响诉讼方式的取 舍和案件的发展方向? 这都是我们应该研究的问题。 2 2 现状成因 中国三十年的改革实践，在保障私权、控制政府权力、推动由权力经济向法制经济 【l 】马晓芳律师诉北京嘲通违反反垄断法昨天正式立案 d b o l h t t p ：t e c h s i n a c o m c n t 2 0 0 8 - 0 9 - 1 7 0 2 5 0 2 4 5 9 5 0 6 s h t m l 2 0 0 8 - 9 1 7 第二章中国反垄断l 屯事诉讼现状 转变方面取得了显著的成就，法治化进程明显加快，但是，这一过程也许彳刚刚开始， 整个社会法制观念和法律意识的提高还需要很长的时间。我们必须看到，计划经济极强 的惯性很难退出经济领域，经济民主经济自由的理念还没有融入我们民族的灵魂和血 液。尽管三十年的政府行政角色已经发生了根本性的变化，经济立法活动增多，但经济 体制的改革其实是在经济领域实现一定程度上的经济民主，这与经济领域的垄断存在一 定程度上的冲突，经济集中可以带来规模效益，但是如果大公司利用优势地位，甚至滥 用优势地位，谋取不正当的利益，损害社会福利，这样的经济集中就应该受到反垄断法 的规制。 由于我国长期实行计划经济体制，由此造成了行政权力对经济生活的过度干预和垄 断现象，虽然经过三十年改革开放的洗礼，但滥用行政权力进而形成各种垄断组织、垄 断企业的行为并未完全消除，各级权力机关和执法人员头脑中的特权思想以及由此产生 的滥权行为也未能彻底转变，这就给反垄断法的实施带来很大的困惑和阻力，这一点我 们必须清楚的认识到，因此，在实施反垄断的工作中，我们的重点在规制滥用行政权力 的行政垄断上。行政垄断是目前中国反垄断法难以回避的一个巨大的障碍，应在各级权 力机关大力倡导维护公平竞争责无旁贷的思想观念，严格规制滥用行政权力排除、限制 竞争的行政垄断的行为和现象。 行政垄断是指，行政主体违法行使行政权力实施的排斥或限制市场竞争，破坏社会 主义市场秩序的行为。【l 】行政垄断是计划经济体制的一个基本表现。近年来，随着我国市 场经济体制的建立和发展，经济领域内的竞争局面已基本形成，但是在一些基础民生行 业和领域，行政垄断现象依然严重。行政垄断最大危害是经济转型的过程中形成一些庞 大的利益集团，这些利益集团利用垄断地位，采取各种合理、不合理的做法，排斥其他 利益集团参与竞争，妨碍市场要素自由流动，从而进一步强化其垄断地位并获得超额利 润，妨害公平竞争。垄断行业，诸如电力、热力、燃气、电信、民航、石油、石化、邮 政、铁路等行业的行政垄断现象历来令人关注。还有就是公用事业部门的垄断业侵害着 社会大众的整体福利，诸如高等教育、医疗卫生、体育、文化、娱乐、出版等行业的垄 断现象也愈加引起公众的愤慨和关注。就通常情形而言，既得利益愈多，反竞争的惯性 就愈大。但是，随着经济法制的一步步完善，尤其是政企分开、产权明确的公司化改革 浪潮之后，反行政垄断的私人执行有了新的发展，从原来的熟视无睹、无所感觉到后来 【l 】孙德岩论行政垄断概念的界定【j 】河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 5 年0 5 期，3 8 - 4 6 。 1 2 西北人学硕十学位论文 的五角钱诉讼，再到2 0 0 8 年8 月1 同李方平诉北京网通歧视的一元索赔案，可以清晰 的得出，司法民主j 下在成长之中，公民的法治意识逐步提高。 今天看来，郝劲松诉铁道部春运涨价程序违法案，【i 】如果能够进行变通处理，不以 铁道部为被告，而是以铁路运输公司为被告进行反垄断民事诉讼，也未必一定会败诉。 为什么说原告必定会败诉呢，因为若原告胜诉，说明原告提出的诉讼请求之一，即主张 铁道部做出的春运通知程序违法得到法院的支持，但是我国法院并没有权力通过司 法审查确认一个部门规章无效。根据我国宪法第8 9 条规定，国务院有权改变或撤销各 部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。部门规章是属于抽象行政行为，其因 程序违法而无效，这不能由法院来认定，而是国务院予以依法撤销或废除。由于我国没 有