（民商法学专业论文）论医疗过失及其认定.pdf

摘要 医疗纠纷中，我们如何认定医生的医疗行为存在过失，是一个长期争论的话 题。在专业性、技术性色彩浓厚的医疗侵权诉讼中，如何运用民法理论确定认定 医疗过失的标准，其实质在于，当医生与患者之间存在纠纷时，如何平衡两者的 利益，让患者可以受到好的医疗照顾，让医生不会过分承担责任。 本论文主要由四部分构成： 第一章是关于医疗过失纠纷处理模式的讨论。通过比较分析的方法，探讨日 本、德国等国家的医疗纠纷处理模式，并对我国现行模式加以阐述。 第二章主要阐述了注意义务与医疗过失认定。该章通过对注意义务的来源， 注意义务的内容加以论述，并在此基础上提出医疗过失的认定就是对注意义务的 违反，从而进一步论述认定医疗过失的标准是“理性人 的标准。 第三章对医疗过失的典型类型进行实证分析。通过具体案件对医疗过程中典 型的医疗过失进行分析，阐述医疗过失在具体案件中的表现形式。 第四章分析了影响医疗过失认定的因素。该章内容主要围绕医疗水准、丧失 存活机会、地域差异以及阻却医疗过失的相关情形展开论述。 关键词：注意义务医疗过失医疗侵权 a b s t r a c t i ti sal o n g d i s p u t e dt o p i ca sh o wt od e c i d et h em a l p r a c t i c eo ft h e m e d i c a la c ti nm e d i c a ld i s p u t e h o wt oa p p l yt h et h e o r yo ft h ec i v i ll a w t od e c i d et h es t a n d a r do ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c ei nt h em e d i c a lt o r t l a w s u i tc h a r a c t e r i z e db yt h es t r o n gf l a v o u ro fp r o f e s s i o na n dt e c h n i c a l ? t h en a t u r el i e s i nh o wt ob a l a n c et h ei n t e r e s t so fb o t hs i d e sw h e nt h e d i s p u t eb e t w e e nt h ed o c t o ra n dp a t i e n ta r i s e ss oa st ol e tt h ep a t i e n tg e t b e t t e rm e d i c a lc a r ea n dn o tl e tt h ed o c t o ra s s u m et h ee x c e s s i v e r e s p o n s i b i l i t y t h et h e s i sc o m p r i s e so ff o u rp a r t s ： c h a p t e ro n et a l k sa b o u tt h et r e a t m e n tm o d eo ft h em e d i c a ld i s p u t e i t e x a m i n e st h et r e a t m e n tm o d eo ft h em e d i c a ld i s p u t ei nj a p a n 、g e r m a n e ， a n de l a b o r a t e st h ec u r r e n tt r e a t m e n tm o d eo fo u rc o u n t r y c h a p t e rt w ot a l k sa b o u tt h ed u t yo fc a r ea n dt h ed e t e r m i n a t i o no f m e d i c a lm a l p r a c t i c e t h r o u g ht h ed i s c u s s i o no ft h es o u r c ea n dc o n t e n to f t h ed u t yo fc a r e ，b a s e do nw h i c ht h i sc h a p t e rp u t sf o r w a r dt h a tt h e d e t e r m i n a t i o no ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c ei st h eb r e a c ho ft h ed u t yo f c a r e ， a n dt h i sc h a p t e rf u r t h e re l a b o r a t e st h a tt h es t a n d a r do ft h ed e t e r m i n a t i o n o fm e d i c a lm a l p r a c t i c ei st h es a m ew i t hs t a n d a r do f “r e a s o n a b l ep e r s o n ” c h a p t e rt h r e et a l k so ft h ec o n c r e t ea n a l y s i so ft h et y p i c a lc a s e so f m e d i c a lm a l p r a c t i c e t h r o u g ht h ea n a l y s i so fc o n c r e t ec a s eo ft h et y p i c a l m e d i c a lm a l p r a c t i c ed u r i n gt h em e d i c a lp r o c e s s ，i te l a b o r a t e st h ef o r mo f e x p r e s s i o no ft h em e d i c a lm a l p r a c t i c et h a te x i s t si nt h ec o n c r e t e c a s e c h a p t e rf o u ra n a l y z e st h ef a c t o r st h a ta f f e c tt h ed e t e r m i n a t i o no ft h e m e d i c a lm a l p r a c t i c e t h i sc h a p t e re x p a n d si t sd i s c u s s i o nc e n t e r e da r o u n d t h es t a n d a r do ft h em e d i c a lt r e a t m e n t 、t h e1 0 s so f c h a n c eo fs u r v i v a l 、t h e d i s p a r i t yo fr e g i o n a n dt h er e l e v a n ts i t u a t i o n st h a tc h e c kt h em e d i c a l m a l p r a c t i c e k e yw o r d s ：t h ed u t yo fc a r e ；m e d i c a lm a l p r a c t i c e ；m e d i c a lt o r t i i 1上jl 刖舌 一、本文的理论价值与实践意义 在早期社会，我们对医生就有着较高的期望，只是当时的医学尚不发达，人 们的权利意识也不深切，医患关系亦不单纯地表现为患者对医生技术、药物的信 赖。所谓的医疗过失，自然不会受到重视，医疗纠纷亦不多见。科技的进步，医 疗的日益发达，人们也开始逐渐认识到医疗过程中的不确定危险。与此相伴而行 的是人们主体意识和权利意识的高涨。患者在接受治疗过程中遇到发生与其预期 效果相异，甚至出现伤亡时，人们开始寻求法律的救济。于是医疗诉讼开始成为 各国重大的社会问题。 纵观各国医事立法发展的历史，一般都经历了从医疗者承担对公众的社会责 任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到对患者或其他受害者承担侵权责任 或者侵权责任与合同责任相竞合之责任的演变过程。这种变化是以医患关系平等 意识的提高为背景的，这一变化也正发生在今日之中国。近年来我国的医疗诉讼 数量激增，由于我国过去在医疗过失损害问题上一直以行政手段调整为主，相关 法律规定应付阙如，致使医患之间的矛盾缺乏良性的疏导渠道。 我国调整医疗损害赔偿的法律规范，散见于民法通则、合同法、医疗 事故处理条例以及最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等司法解释。就民 法通则而言，主要是有关违约责任、侵权责任的规定；合同法并未将医疗 合同作为一种典型的合同加以规范，其“总则”部分的内容可以调整医疗过失行 为；至于2 0 0 2 年9 月开始施行的医疗事故处理条例，虽属国务院制定的行政 法规，在规范医疗事故鉴定和从管理的层次规制医疗行业的执业行为有重要意 义，但就功能而言它同时也扮演着侵权特别法的角色；最高人民法院2 0 0 1 年2 月通过的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，它规定生命 权、健康权、身体权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损 害赔偿的，人民法院应当予以受理。若承认医疗损害赔偿可以定位于侵权行为法 领域，这一解释在司法实践中有着极其重要的作用；2 0 0 2 年4 月的最高人民 法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，对医疗纠纷中的举 证责任问题进行了分配。2 0 0 7 年7 月的中华人民共和国侵权责任法草案建议 稿( 第二稿) 第五章第三节专门规定了医疗事故责任。从医疗侵权、医疗过失 的认定、医疗事故鉴定、免责事由、医疗机构和人员的保密义务、违反强制诊疗 义务、缺陷医疗用品责任七个方面对医疗事故责任加以规范。 在医疗损害领域，能否适用合同或侵权理论以及如何适用，我国法学界对此 涉足尚浅。近几年来，借助外国相关论著，我国学者对医疗契约中医患双方的权 利义务，医疗损害责任的性质，医疗过失责任的构成要件，医疗诉讼证明责任的 分配以及医疗损害赔偿范围等问题进行了探讨。然而，这些研究大多数忽视了医 学的复杂性和专业性对医疗过失责任认定产生的影响，缺乏对司法实践的指导意 义。譬如，作为原告的患者借助“举证责任倒置”原则，能否在信息不对等的情 况下获得公平；法官面对完全陌生且专业性极强的医学证据，他( 她) 进行裁量、 判断的依据是什么。我国2 0 0 2 年4 月出台的医疗事故处理条例中，立法者 将医疗事故的鉴定主体由卫生行政部门该为医学会组织，体现了医疗事故鉴定的 中立性。法官也乐于使用医疗鉴定结论为案件的审理定下基调。然而，医疗事故 鉴定会出具的鉴定结论，只是作为民事诉讼中的证据材料，能否成为诉讼上有证 明力的证据最终还需法官决定。总而言之，医疗侵权中医疗过失问题仍是一个值 得我们探讨的问题：医疗行业的特殊性是否必然意味着医疗过失认定的特殊性? 若是，其特殊性又体现在哪些方面? 在我国现行法律框架下，应该确定何种机制 来认定医疗过失? 在这种机制中，法官在医疗过失认定过程中如何进行价值判断 与利益平衡? 这些问题的思考也正是本文选题的重要理由。 二、国内外研究现状 由于各国的社会经济发展水平和医疗体制不一，再加上法系差异的存在，所 以，各国并无统一的医疗损害赔偿模式。在不同的赔偿模式下，认定医疗过失亦 存在差别，甚至按照有些国家的处理模式，根本就无须考虑医疗过失的有无。 ( 一) 国外研究现状 国外关于医疗损害赔偿模式的研究观点主要有：侵权蜕、违约说、侵权与违 约竞合说以及无过失补偿说。 采取侵权学说的代表性国家是英国。英国国内的学说认为健康制度是以否认 医生和病人之间存在合同关系为基础展开的，因而，医疗损害主要被规定在侵权 行为中。在医疗过失的认定上，英国在判例法上以“医疗成员之平均、通常具备 之技术”为标准。 采违约说的国家是法国。法国民法否认责任竟合的原则，认为合同关系的存 在排除了侵权行为法的适用空间。因而，在医疗损害赔偿的调整上，侵权行为法 仅在以下四种情形下才能适用：无合同关系( 如医生拒绝了对病人的治疗或病人 未同意接受治疗) ；损害与医生义务并无特定联系( 如病人在候诊室滑倒) ；属于 刑法调整范围；主张损害赔偿的是第三人( 如病人的配偶、子女) 。 相当多的国家是承认违约责任与侵权责任竞合的，采取违约与侵权竞合说的 国家主要有大陆法系的德国、日本，英美法系的美国。在此种学说下，违反注意 义务或善良注意义务就同时成立“不法侵害他人权利和“契约不履行”的双重 责任。因而，侵权与违约都是构成损害赔偿诉讼的发生原因，允许病人选择提起 违约之诉或侵权之诉。德国法上，追究医生损害赔偿责任的一般法律构成，为民 法上的契约责任及侵权行为责任。一旦付诸诉讼，则主要由侵权行为法调整，主 要原因是违约损害赔偿的范围不包括非财产性损害。日本法，与德国法有着大致 相同的构造。日本学者能见善久将医疗者的义务集中在“高度注意义务”和“忠 实义务”两个方面。日本判例，常称“最善之注意义务或万全之注意义务”为认 定医疗过失的一般标准。在美国，很多州根据侵权行为原则确立医生的过失责任， 只在“医生的告知义务，患者的承诺( i n f o r m e dc o n s e n t ) 这一原则上体现了 契约合意对医疗过失责任的阻却。在认定医疗过失的一般标准上，英美法系通常 是以“医师成员之平均、通常具备之技术”( t h es k i l ln o r m a lt ot h ea v e r a g e m e m b e r ) 为标准的。 采无过失补偿说的代表性国家或地区有新西兰、以瑞典为代表的斯堪的纳维 亚半岛国家以及美国的弗吉尼亚和佛罗罩达州。这种学说认为在医疗损害赔偿中 不必考虑一方的过失，而由遭受意外人身伤害者向某种类型的公共基金要求获取 一定的赔偿额。在美国，只有弗吉尼亚和佛罗里达州先后于1 9 8 7 年和1 9 8 8 年针 对新生儿脑部伤害采取无过失补偿制度，成为美洲大陆第一个采用医疗无过失的 法域。 ( 二) 国内研究现状 我国大陆地区对医疗损害赔偿责任的观点主要有：竞合说、侵权说、违约说。 v 支持竞合说观点的学者认为，医疗损害赔偿案件中赔偿责任的竞合是一种客观存 在的法律现象，它是由于民法将民事责任划分为侵权责任和违约责任所造成的。 因此，必须首先承认责任竞合的存在，由病人或其家属根据医疗事故中的具体情 况选择其中的一种请求权。支持侵权说观点的学者，如张新宝认为，在我国，由 于现行合同法律法规并无调整医疗单位和病人之间诊疗关系的规定，理论界也通 常不将医疗事故责任归为违约责任，为了较好地保护受害者的合法权益，我国的 医疗事故责任原则上应定位为侵权责任，只有当将来合同法就医疗合同作出专门 规定时，方可兼采折衷的观点，赋予受害者或其家属选择权，适用责任竞合理论。 支持违约说观点的学者主要是从立法建议的角度来提的，他们认为尽管依照目前 的立法，侵权模式对患者一方并无重大不利，但仍存在一定的局限性，可借鉴某 些国家( 如荷兰) 的做法，将医疗合同作为一个典型合同纳入未来民法典债编之 中，具体规定患者双方的权利义务内容，以对患者选择医疗纠纷的解决方案起到 一种例示性作用。 我国台湾地区对医疗损害赔偿责任的研究现状表现在：有学者，如王泽鉴认 为医生未尽医疗上应尽的注意义务，侵害病人的权利时，应负医疗过误的侵权责 任或契约责任。也有学者，如邱聪智则从侵权行为理论的发展过程来看，过失理 论上的注意义务，由结果预见义务转而强调结果回避义务。因此，在过失理论上， 结果回避义务是否违反，自然构成判断过失主要依据之一。医生或医疗机构，是 以从事医疗行为为其业务。因此，医疗过失，在本质上就是一种业务过失。这种 标准，在学术上称之为医生的正当技术水准及注意义务的判断标准。只是，医疗 行为常受各种内外因素的影响，医生的注意能力亦不能强调其同一。 综观上面的论述，侵权与违约竞合说为大多数国家所认可。学说与司法实践 一般都认为，在承认侵权责任与违约责任相竞合的前提下，应由患者自己选择提 起何种诉讼。侵权模式或违约模式孰优孰劣，很难一概而论，需结合个案，参照 侵权责任与违约责任的构成要件和法律效果予以选择。对于支持违约说的学者而 言，他们认为违约责任在举证责任倒置上对患者一方更有利。然而，在英美医疗 责任理论上，儿合乎某些特定事实者，往往因事实本身而推定其有过失；德国则 有所谓“初步证明”原则，即因某种医疗过程的外表事实情况而推定医师的医疗 过失。因此，患者提起何种诉讼，其关键因素并不在于举证责任的分配上而在于 法律所允许的赔偿范围。我国现行法律并未将非财产损害纳入违约损害赔偿责任 的范畴，因而，患者要就自己受到的非财产损害寻求救济，只能提起侵权之诉。 正是基于以上的认识，本文从侵权的角度来考察医疗过失认定问题。 三、论文的研究方法 本文采用的研究方法主要有以下几个方面： 实证分析的方法：从本文的选题来看，如果离开了具体的案例，难免有纸上 谈兵、隔靴搔痒之嫌。故本文将对一些典型的医疗侵权案例进行分析，在实证研 究中体现理论主张。所采用的案例以已决案例为主，兼及未决案例；以国内案例 为主，兼及国外案例。此外，本文对我国现行的相关立法的合理性也进行了分析。 可以说，实证分析方法是本文最主要的研究方法。 比较的方法：对外国立法、判例、学说进行考察，从而使本文对该问题的探 讨处于较为广阔的背景之下，以期在比较中能找到合理的方案。比较的方法是本 文采取的另一研究方法。 逻辑的方法：本文对医方的注意义务进行类型化尝试，对有关学说进行分析， 均采用了逻辑的方法。 v i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：塑蛊兰 日期： 第一章医疗过失纠纷处理模式 一、日本关于医疗过失纠纷的处理模式 在日本，判例是保护病人的主要依据，但判例也存在局限，即它不是一种确 定的规则。从判例当中，病人很难对自己所涉及的医疗纠纷进行有效的预见，而 且对于病人来说，证明医生具有过失是非常困难的。在同本判例中，存在着两种 医疗过失纠纷的处理模式，具体如下： ( 一) 违反安全关照义务 所谓安全关照义务，是指在一定的法律关系中当事人一方对另一方人身、财 产安全依法承担的关心照顾义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。日本最 高裁判所1 9 8 6 年5 月3 日判决的“早产婴儿视网膜伤害案”适用了此类型。 该案中的原告1 9 7 0 年1 0 月2 7 同在被告医院出生，为早产儿。按照医院的 通常做法，对早产婴儿应当提供氧气，以免因缺氧造成婴儿的脑部受伤乃至死亡。 但供氧在某些情况下会对婴儿的视网膜造成伤害，有时甚至会引起婴儿视力的丧 失。有日本专家针对这种情况发明了一种治疗视网膜伤害的方法，并建立了所谓 的激光治疗。这样，如果婴儿在早期被发现有眼睛受伤害，采用激光治疗方法就 可以防止其继续加重。本案中的原告在出生后马上就接受了氧气治疗，并在育婴 箱罩生活了1 3 天。在1 9 7 0 年11 月2 5 日出院时，接受了眼科检查，医生认为其 没有任何眼疾的症状。但出院后不久，其父母发现其眼睛有问题，他们又找到这 位眼科医生进行诊断，结果发现原告已经失明，并无可挽救。原告在本案中提出， 如果医生在其离开育婴箱之后就能够将其眼疾查出，应该还有治疗的余地，因此， 医生应当对其眼睛的失明承担责任。那么本案中是否可以认定该医生对此类疾病 的治疗方法存在过失呢? 所谓的激光疗法在当时虽然已经为很多医生熟知，但仍 处于试验阶段。这种治疗方法在1 9 7 5 年前后才f 式确立，基于此种判断，法官 否定了原告的请求，认为治疗标准必须按照治疗当时医疗实践的水平确定，而激 光疗法在原告出生时并不是一个已正式确立的治疗方法，因此，医生对此病人不 负从事“立即”和“适当 地对眼睛进行检查的义务。在本案中，医生并未违反 安全关照义务。 刘_ ：国：安全关照义务论，载于法学研究1 9 9 9 年第l 期，第5 5 页。 l ( 二) 违反信赖义务 传统医疗责任的基础在于医生的过失或者其行为低于照顾护理标准。而对于 一些新型医疗纠纷的案件，其争议在于医生在医疗过程中的谨慎义务。主要存在 以下两个思想： 第一，病人可以主张医生的谨慎应出于对病人利益的维护。如果医生在维护 病人利益方面没有尽到谨慎义务，将视为违反忠实义务，这种模式又称为“忠实 模式”。关于谨慎义务，日本东京地方法院1 9 7 6 年1 月2 同曾对一则有关谨慎 义务的医疗纠纷作出判决。该案中原告的妻子感觉胃部剧痛，怀疑自己得了胃癌， 在被告医院进行了一个综合性检查。医生认为，其症状是因为结石所引起的，指 出没有必要进行进一步的检查。但在后来病人证明其具有黄疸病的症状之后，医 生也对其先前的诊断表示怀疑，但没有改变其看法，并仍然拒绝进一步的检查， 但建议病人可以到另一家医院接受检查。结果，病人被确诊为胃癌并且已经扩散。 病人的丈夫和孩子主张医生应给予精神损害赔偿金。法院认为，这种病症相当难 以诊断，即使医生在病人有黄疸病的症状后就立即发现其有癌症，病人的死亡也 不可避免。也就是说，医生违反义务与病人的死亡之问并无因果关系，但是最终 法院还是判决被告支付i 0 0 力同元的赔偿金。本案法官认为，依照现有的医疗水 平，病人自然希望得到适当的医疗服务，即使死亡是不可避免的。而本案中，病 人因为医生的过失忍受了巨大的精神痛苦，这种过失剥夺了病人在医疗服务中能 够被良好照顾和护理的权利。因而由于医生的行为表明其没有真诚地为病人的利 益服务，即构成对信赖义务的违反。另外，如存在利益冲突，如果医生只注重自 己的利益而非病人的利益，就同样涉及到违反忠实义务的问题。 第二，病人可以主张医生的谨慎应受到一定的限制。医生必须向病人告知相 关信息，使病人可以自己作出决定。这种模式即是“告知”模式或“告知后同意” 模式。医生的告知、说明通常是患者用来状告医生的医疗行为存在过失的诉由， 而患者的同意是针对医疗侵权行为的免责特权。“告知后同意 不仅是实施治疗 前的一个必要程序，而且也是在诊断、护理、希望患者参与医学实验前所需要对 患者进行的一种完全、充分的信息披露。另外，“告知后同意”不只是让患者签 署诸多文件而获得一种形式上的同意，而且应由医生根据每个病人的具体情况与 。宁红丽、易军：医疗过失责任，载于王利明民法典侵权责任法研究，人民法院_ 版 f ：2 0 0 3 年版， 第4 4 6 页。 2 之进行有针对性的交流沟通，在此过程中，医生应当尽量使用通俗易懂的语言， 以便患者的同意能够准确地做出。 二、德国关于医疗过失纠纷的处理模式 ( 一) 缔约过失模式 缔约过失责任的实质是基于对相对人的信赖而发生的债之关系，是当事人为 了将来能够建立合同关系而实施的行为，其基础是法律行为。具体而言，双方基 于诚实信用创设一定的关系，其目的是为了订立合同，因而违反诚信的要求就可 能产生缔约过失责任。依照诚实信用原则，我们需要特别注意以下两点：第一， 在缔约的交涉阶段，存在着某些对于当事人而言属于特别重要的信息，而这些信 息如果没有相对人的帮助就无从知晓，在这种情形下，相对人基于诚实信用原则 就负有说明义务。例如，在患者身体不适合去医院就医时，欲决定自己是否需 要接受治疗，特别是是否需要接受手术，必须依靠医生的信息告知。因为，在实 施治疗与接受治疗的医生与患者之间，患者所具备的医疗信息是非常之少的，而 且接受治疗对其人身、财产都将产生影响，所以医生必须基于诚实信用原则履行 相关说明、告知义务。第二，缔约中的交涉双方，医生作为一名专业人士，其对 于患者“最大法益 的身体和生命负有保护义务。作为说明的内容，医生对患者 应在医疗上给予保护，而患者也在期待这种保护，在这个意义上，保护义务可以 视为说明义务的基础。本文认为，医生与患者之间存在着一种特别的信赖，从 这种特别的信赖出发，医生应对患者提供以保护为中心的医疗服务，从而衍生出 医生对患者负有保护说明的义务。这也就意味着，医生说明或告知的范围，其实 也就是其提供保护的范围。 ( - - ) 积极侵害债权模式 德国的债务不履行制度，传统上是以供给契约为调整对象的，将其适用于医 师之契约责任，在理论上并不完全符合，但学界通说认为，医疗契约之侵害行为 可以类推适用民法第2 8 0 条、第2 8 6 条、第3 2 5 条、第3 2 6 条规定的积极侵害债 权制度。有学者指出，在契约缔结之后的说明义务是对契约如何解释的问题，因 此必须对医疗契约进行补充解释。依德国民法典第1 5 7 条的舰定“对合同的 宁红丽、易军：医疗过失责任，载9 t n n ) 民法典侵权责任法研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版， 第4 4 7 页。 _ lj f i t n l 各：医生的说明与患者的同意，成文堂1 9 9 8 年版，第3 4 页。 3 解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯”，应当从医疗契约中基于扩 大解释演绎出医生的说明义务。 ( 三) 附保护第三人效力之契约 德国法中所谓的附保护第三人效力之契约，亦即第三人利益契约模式，是指 在第三人与债权人和债务人之债的关系中，其虽不享有主要的给付请求权，但有 要求债务人注意自债之关系所产生的特定保护及照顾义务的权利。德国法认为， 第三人利益契约也是债务不履行救济的一个类型。在医疗合同中，如第三人为缔 约一方之配偶或者子女，则成立真正的利益第三人契约。如，在妊娠手术中初生 的婴儿就是真j 下的利益第三人，应受到保护。 ( 四) 无因管理模式 无因管理作为债之发生的法定原因之一，医生也可能因为无因管理行为而承 担损害赔偿责任。例如，医生为丧失意志的患者进行治疗，或者在未取得法定代 理人同意的情况下，为无行为能力人或限制行为能力人进行治疗，由于医疗行为 的实施导致了患者人身、财产的损失。在这种情形下，由于在医生与患者之间并 不存在医疗契约关系，所以有学者认为，根据造成的伤害，患者可以基于无因管 理之债请求损害赔偿。医疗事务的无因管理一般都发生在患者生命或身体处于紧 急危险状态，医生在管理患者的医疗事务时，其必须履行哪些义务，该义务的标 准又是什么，对患者的生命健康有着重大影响，同时也与医生的权益密切相关。 三、新西兰及瑞典等国家或地区的无过失补偿模式 采取这种模式的代表性国家和地区为新西兰、瑞典以及美国的弗吉尼亚州和 佛罗里达州。有些国家通过制定法明文规定对某些特定损害适用“无过失责任 原则；有些国家虽无明文规定，但针对某些特殊危险案件需要承担无过失责任时， 通过法的解释论使之实际承担责任。这种模式的主要特点是在医疗损害赔偿中 不考虑医方的过失，而由遭受意外人身伤害者向某种类型的公共基金要求获取一 定金额的补偿。1 9 7 3 年，新西兰开始施行意外事故补偿法，依该法规定，因 车祸、医疗等意外事故受生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，均可 依法定程序向意外事故赔偿委员会请求支付一定金额。瑞典的病人伤害保险制度 要求补偿与医疗照护之间存在直接相关的伤害，病人需要证明伤害与医疗行为之 夏芸：医疗事故赔偿法来自日本法的启示，法律版社2 0 0 7 年版，第8 页。 4 间有相当的因果关系，但无需证明医生的行为存在过失。在美国，自2 0 世纪7 0 年代和8 0 年代分别发生一次“医疗危机”后，主张在处理医疗纠纷中以无过失 补偿制度根本地取代传统的过失制度的不乏其人。但在立法上，只有弗吉尼亚州 和佛罗罩达州先后于1 9 8 7 年和1 9 8 8 年针对新生儿脑部伤害，舍过失责任而采用 无过失补偿制度，成为美洲大陆第一个采用医疗无过失的法域。 在近现代社会中，交通安全、环境污染、医疗事故、产品责任等等一系列社 会问题的凸显带来了某种共同的问题：尽管行为人是在正常合法的从事生产和社 会活动，但同时也制造了危险来源，因此，需要对基于此种危险而导致的损害承 担责任。所以，在这种情况下，“在研究责任的时候，无须探求有无过失或疏忽， 而仅在研究最后应由哪一个负担危险的责任。只需证明所发生的损害，损害一经 证明后，责任就自动成立了”。同时，无过失补偿制度的社会福利色彩十分浓 厚，且是与发达的保险业和完善的社会安全保障制度相伴生的，它是对医疗过失 责任不足的弥补。 四、我国关于医疗纠纷的处理模式 长久以来，我国对医疗纠纷处理模式的讨论始终没有停止。侵权说、违约说、 竞合说，学者们仁者见仁、智者见智。的确，医疗纠纷模式的价值选择直接体现 着一个国家医事立法的客观走向，关乎广大人民群众的切身利益。 ( 一) 主要观点 1 、侵权说。张新宝认为，在我国，由于现行合同法律法规并无调整医疗单 位和病人之间诊疗关系的规定，理论界也通常不将医疗事故责任归为违约责任， 为了较好地保护受害者的合法权益，我国的医疗事故责任原则上应定位为侵权责 任，只有当将来合同法就医疗合同做出专门规定时，方可兼采折衷的观点，赋予 受害者或其家属选择权，适用责任竞合理论。张新宝还从专家责任角度对医生的 注意义务作了分类：高度注意义务、忠实义务、保密义务。 2 、违约说。持这类观点的学者主要是从立法建议的角度来提的，即认为尽 管依照目前的立法，侵权模式对患者一方并无重大不利，但仍存在一定的局限性， 藉制定民法的锲机，可借鉴某些国家( 如荷兰) 的做法，将医疗合同作为一个典 型合同纳入未来民法典债编之中，具体规定患者双方的权利义务内容，以对患者 国【法】莱翁狄骥著，徐砥甲译：拿破仑法典以来私法的普通变迁，中国政法人学版社2 0 0 3 年版，第 1 3 1 页。 5 选择医疗纠纷的解决方案起到一种例示性作用。 3 、竞合说。持这种观点的学者认为，医疗损害赔偿案件中赔偿责任的竞合 是一种客观存在的法律现象，它是由于民法将民事责任划分为侵权责任和违约责 任所造成的。因此，必须首先承认责任竞合的存在，由病人或其家属根据医疗事 故中的具体情况选择其中的一种请求权。还有学者认为，虽然存在侵权责任和违 约责任的竞合，但认为过失认定是医疗诉讼中最主要的问题之一，而在过失认定 的举证责任分配上，适用违约责任更有利于保护患者的利益。 ( 二) 立法现状与司法实践 有关医疗损害赔偿的法律规范，我国主要有民法通则、合同法、医疗 事故处理条例以及最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问 题的解释、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等司法解释。民法 通则主要涉及违约责任、侵权责任的相关规定；合同法虽然没有把医疗合 同作为一种典型合同加以规范，但其“总则”部分仍可用以调整医疗过失行为； 2 0 0 2 年9 月开始施行的医疗事故处理条例，是一部由国务院制订的行政法规， 但就其功能来说它同时也扮演着侵权特别法的角色。在条例出台前，扮演相 同角色的是医疗事故处理办法，这一办法因其多处规定与民法通则 的精神相抵触，以及行业保护色彩过浓而颇遭非议。医疗事故处理条例虽较 医疗事故处理办法有较大的改进，但仍有一些规定不尽合理，如第2 条规定 “在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组 织器官损伤导致功能障碍的事故”对医疗事故的定义限制过大，使得病人因医务 人员的过失遭受的不在上述损害之列的其它严重损害无法得到赔偿；在司法解 释方面，最高人民法院于2 0 0 1 年2 月通过了关于确定民事侵权精神损害赔偿 责任若干问题的解释，该解释第一条规定，生命权、健康权、身体权等人格权 利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以 受理；2 0 0 2 年4 月，最高人民法院又颁布了关于民事诉讼证据的若干规定， 其中第四条第八项明确规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗 行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” 值得注意的是，2 0 0 2 年1 2 月2 3 日在九届全国人大会常委会第三十一次会 许传玺：中国侵权法现状：考察与评论，载于政法论坛2 0 0 2 年第l 期，第4 0 页。 6 议上提交审议的民法典草案( 侵权行为编) ，并未将医疗侵权作为一类特别的 侵权行为予以规定。但是，2 0 0 7 年7 月的中华人民共和国侵权责任法草案建 议稿( 第二稿) 第五章第三节专门规定了医疗事故责任。从医疗侵权、医疗过 失的认定、医疗事故鉴定、免责事由、医疗机构和人员的保密义务、违反强制诊 疗义务、缺陷医疗用品责任七个方面对医疗事故责任加以规范。尽管如此，目前 我国调整医疗损害赔偿的立法还不成体系，医事立法与相关配套的行政法规尚不 完善，不同法域之间的规定不协调，同一法域之间的各个法律、法规之间的关系 也没有理顺。这种立法现状，使各级法院处理医疗损害赔偿诉讼的方式也呈现“千 姿百态”的特点：有的适用民法通则关于违约责任的规定和合同法，判 医院承担违约责任；有的适用民法通则关于侵权的规定，判医院承担侵权责 任；有的以医疗事故处理办法作为裁判依据，对于依办法不属于医疗事 故的情形，不支持患者的诉讼请求；此外，还出现了依消费者权益保护法进 行裁判的案例。 ( 三) 本文的观点 本文认为，患者无论提起违约损害赔偿之诉还是侵权损害赔偿之诉，绝大多 数情况下最终目的均在于获得赔偿，故在选择之际最应关注的因素是法律所允许 的赔偿范围。无论是传统的民法理论还是我国的现行立法，都未将非财产损害纳 入违约损害赔偿责任的范围。而医疗损害的一大特点恰恰在于过失医疗行为对患 者造成非财产损害，如肉体的疼痛和精神上的痛苦。患者要就自己受到的非财产 损害寻求救济，只能提起侵权之诉。 上文曾提及有学者认为违约责任在举证责任分配上对患者一方更为有利，即 违约责任采举证责任倒置，而侵权责任则采“谁主张、谁举证”的举证原则，因 而认为适用违约责任更有利于保护患者的利益。这种立论并未正确反映出当今 世界各国处理医疗损害赔偿在举证责任分配上的通常做法。在英美医疗责任理论 上，凡合乎某些特定事实者，往往即因事实本身而推定其有过失。而德国则有所 谓“初步证明”( p r i m af a c i eb e w e i s ) 原则，这也是一种“事实推定”的证据 法则，即因某种医疗过程的外表事实情况而推定医师的医疗过失。在我国，类 。手敬毅：医疗过失责任研究，载于粱慧星主编：民商法论丛( 第9 卷) ，法律版社1 9 9 8 年版，第 6 8 8 页。 邱聪智：医疗过失j 侵权行为，载于民法研究( 一) ，人民大学 l 版j ! 2 0 0 2 年版，第3 1 2 页。 7 似的证据法则在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中也有规定。尽 管有学者认为，初步证明、事实推定和举证责任的转移三者之间存在区别。但 此三者的制度设计初衷及施行的效果均为减轻受害人的举证负担，提高受害人获 得赔偿的机会，因而，在举证责任的分配上，适用违约模式并未显示出什么优势。 基于以上认识，本文从侵权的角度来考察医方过失认定问题。在我国，医疗 侵权绝大多数情况下属于特殊侵权行为中的一种类型“职务侵权行为”。 其特点在于责任主体与行为主体并不同一，即责任主体是医院，行为主体为医务 人员。要在侵权领域讨论医生的医疗行为是否存在过失，首先需要对医疗侵权归 责原则加以价值选择，目前我国的医事立法及其相关配套的行政法规尚不完善， 医疗侵权归责原则应坚定地以过错责任原则为核心。医疗侵权责任中的医疗过失 行为，不只是简单的表现为医生对其实施的医疗行为的结果应当预见或能够预见 而没有预见，抑或虽然预见了却轻信这种危害结果能够避免的主观心理状态。事 实上，法律之所以规定医生应承担相应的责任，不仅在于其行为时的主观心理状 态，更重要的是基于其行为在客观上已经背离了法律和道德对其提出的应对患者 尽到适当的注意义务。 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 4 2 8 6 页。 张俊浩：民法学原理( 下册) ，中国政法大学版社2 0 0 0 年版，第9 1 8 页。 8 第二章注意义务与医疗过失认定 当用侵权责任去解决医疗损害赔偿的时候，我们所面临的问题是：如果我们 课与医生过多的责任，可能会不当的限制医生医疗活动的自由；但如果我们过少 的课与医生责任，可能会使得患者遭受到不应该遭受的损害。侵权行为所做的事 情就是在这两个权益平衡之间画条界线，让患者可以受到好的医疗照顾，让医生 不会过分承担责任。 正因为如此，在侵权责任的内容上采取了过错归责原则，该归责原则就是认 定医生在给患者治疗的时候是存在过失的，如果没有过失我们就不应该让医生承 担责任。随之而来的是，如何认定医生是否存在医疗过失。侵权责任的成立要件 包括：加害行为、故意或过失、违法性、因果关系。在医疗过失的纠纷中，存在 三个颇受争议的问题：过失的认定问题、违法性是否被阻却、因果关系的问题。 一般医疗过失当中要有加害行为，这种加害行为在医疗过失当中可能是一个作为 行为，也可能是一个不作为行为。台湾地区法院有这样一个判决，甲医生为乙患 者进行诊断，结果发现患者患有“腮线肿瘤”的疾病，于是给乙患者实施手术。 手术中发现乙患者还患有“颜面神经瘤”的病症，为了避免切除后发生永久性颜 面神经麻痹，甲医生决定不予切除。后乙患者主张，甲医生在手术前，没有实施 超音波和m r i 检查，以至于手术前没有检查出患者患有“颜面神经瘤”的病症， 认为医生存有过失。在该案中甲医生有不作为的行为。在医疗行为当中，一般情 形下可能因为医生的作为而发生医疗过失，但也存在因为其不作为而发生医疗过 失的情形，这都可能构成侵权行为。 通常认为，医疗行为存在过失，医生才承担赔偿责任。也就是说医生在整个 医疗过程中负有注意义务，而且医生违反了注意义务。因而，对于医疗过失的认 定，医生应尽的注意义务是判断过失的标准。目前法学界认为的过失就是行为人 负有注意义务而违反注意义务，且采用的标准就是理性人的标准。 一、医生注意义务的来源 考察医生注意义务的来源，亦即考察医生注意义务的产生根据。在英美法中， 侵权法中的注意义务源自于损害赔偿之诉。当时的诉讼须依据某种特定的令状进 9 行，因而，损害赔偿之诉令状( a s s u m p s i t ) 要求加害人与受害人之间存在某种 特别紧密的关系，注意义务的概念最初便肇端于该令状。基于此，医生应该“良 好而真正的尽自己应尽的职责”。之后，1 9 2 5c a r d o z o 法官在纽约上诉法院的 p a l s g r a r f 判决，其将“不可预见的原告作为“义务范围”处理。其次是1 9 3 2 年a t k i n 法官在d o n o g h u ev s t e v e n s o n 一案中发展出来的“邻人规则”( n e i g h b o r p r i n c i p l e ) ，确立了英国法上注意义务的概念，即有效划定法律所应保护的人的 范围及损害赔偿的种类。a k t i n 法官强调在可预见的损害行为，对于直接而密切 受害的当事人负有注意义务。固日本学者认为注意义务应包括结果预见义务和结 果回避义务两个方面。结果预见义务要求行为人集中注意力、保持意识紧张，应 认识到行为可能产生危害结果的义务。如医生施行手术前应充分注意医疗器材是 否完全消毒；手术施行之技术是否适当等。结果避免义务则要求行为人在预见到 危害结果可能发生的情况下，应采取有效措施防止、避免结果发生。如果行为人 已经认识到危害结果可能发生却未能有效履行结果避免义务，最终未能防止结果 发生的，仍属违反注意义务。本文认为，医生注意义务来源主要包括一下几个方 面： ( 一) 医疗行业的专业性 医生是一种专家，医生受到其所从事的行业长期而又严格的专f - j i ) t l 练，其所 从事的工作具有高度的专业性，因而从业者必须获得有关机关授予的资格证书和 执业证明。其工作中心不是体力劳动，而是精神的、智力判断的工作。 可以说， 医疗行业的专业性是医生注意义务的重要渊源。医疗行业的专业性具体体现在以 下几个方面： l 、医疗行为的侵袭性。用针注入药物，用锐利的刀具切开身体、身体组织， 使人陷入深度睡眠，给人体照射x 射线和超声波等等，这些都表明医疗行为本身 是一种对患者的生命、身体进行伴有一定危险性的侵害行为。因而，医生在实施 医疗行为时必须承担一定的注意义务。 2 、医疗行为的自主性。医学是一门复杂的学问与技术。更甚者，某一专科 的疾病与治疗，非但不是一般民众能轻易了解，即使是其他科别的医生也不一定 j o h ngf l e m i n g ，t h el a wo f t o r t s ，s e v e n t he d i t i o n ，t h el a wb o o kc o m p a n yl i m i t e d ，1 9 8 7 ，9 3 。 圆陈聪富：侵杈归责原则j 损害赔偿，元照f l 版礼2 0 0 4 年版，第1 4 页。 程啸：医疗事故纠纷中的医疗者义务，载十i i 利明民法典侵杖责任法研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第3 8 8 页。 1 0 能彻底掌握。随着“知情同意”理论的出现，越来越多的病人要求参与医疗。但 是，“倘若医生为医疗行为时不能自主，则无异于医匠，听从定作人之指示而为， 其责任范围将减少