（诉讼法学专业论文）我国司法鉴定启动权研究——以刑事诉讼为视角.pdf

摘要 司法鉴定启动权是诉讼过程中，诉讼主体对案件中涉及的专门性问题所享有的提出 鉴定申请、决定进行鉴定和选任鉴定人的权力( 利) 。司法鉴定启动权是司法鉴定制度 的基础性权力( 利) ，直接反映出一国在诉讼制度上的价值取向。 本文主要以刑事诉讼为切入点，重点考查我国司法鉴定启动权在刑事诉讼领域的配 置和运作，力图发现该权力( 利) 在实现维护正当程序和保障公民权利、自由这一刑事 诉讼基本价值方面存在的问题，并在此基础上对如何优化我国司法鉴定启动权提出了若 干构想。 全文共约3 8 0 0 0 字，除前言和结语外，分为四个部分。第一部分研究司法鉴定启动 权的一般理论。首先，简述了理论界关于司法鉴定启动权概念的几种观点，在此基础上， 从动态和静态两个角度分别探析了我国司法鉴定启动权的内涵，并对司法鉴定启动权的 基本类型进行了归纳。第二部分探讨司法鉴定启动权应遵循的基本原则。结合刑事诉讼 的基本理念，提出司法鉴定启动权合理运作应遵循的几个基本原则，包括控辩力量均衡 原则、启动法定原则、鉴定有效参与原则和鉴定效率原则。第三部分分析我国司法鉴定 启动权的立法现状及其存在的问题。从司法鉴定启动权的主体及其权能、启动权行使的 条件和程序等角度对我国刑事诉讼司法鉴定启动权的立法现状进行了概括与分析，从中 发现在司法鉴定启动权运作中，存在着权能配置严重失衡、鉴定人和鉴定机构的制度设 置难以适应启动权发展现状、对司法鉴定启动权的监督制约机制贯彻不畅、司法鉴定启 动权的保障救济机制落实不利等诸多问题，并从司法鉴定启动权的指导思想不适应其发 展要求和司法鉴定启动权理论基础薄弱两个方面剖析了司法鉴定启动权存在问题的原 因。第四部分提出完善我国司法鉴定启动权的若干构想。从具体微观角度提出完善我国 司法鉴定启动权的若干构想，包括：重新选定我国司法鉴定启动权配置的类型；完善我 国司法鉴定启动权运作的配套保障机制；构建我国司法鉴定启动权运作的监督制约机 制；健全我国司法鉴定启动权运作的保障救济机制。 关键词：司法鉴定；启动权；权力( 利) 设置；运作；监督；救济 a b s t r a c t i d e n t i f i c a t i o no ft h er i g h tt os t a r tj u d i c i a lp r o c e e d i n g si nt h em a i np r o c e e d i n g so nt h e c a s es p e c i f i c a l l yi n v o l v e di nt h ei s s u e sr a i s e db yt h ei d e n t i f i c a t i o no ft h ee n jo y m e n to f a p p l i c a t i o na n dt ot h ei d e n t i f i c a t i o na n ds e l e c t i o no fe x p e r tp o w e r ( r i g h t ) f o r e n s i c i d e n t i f i c a t i o no ft h ep o w e rt ot r i g g e rt h ej u d i c i a ls y s t e mi st h ec o r ei s s u e ，ad i r e c tr e f l e c t i o no f t h ep r o c e e d i n g so fac o u n t r y sv a l u es y s t e m i nt h i sp a p e r ，t h em a i ne n t r yp o i n tt oc r i m i n a l p r o c e e d i n g s ，t h ef o c u so ff o r e n s i c e x a m i n a t i o no fc h i n at os t a r tt h ep r o c e d u r eo fh o wt h ec o n f i g u r a t i o na n do p e r a t i o no ft h e a t t e m p tt od i s c o v e rt h ep o w e r ( r i g h t ) i nt h er e a l i z a t i o no ft h em a i n t e n a n c eo fd u ep r o c e s sa n d p r o t e c t i o no fc i v i lr i g h t s ，f r e e d o mo ft h eb a s i cc r i m i n a lv a l u eg a p s ，a n do nt h i sb a s i st o i d e n t i f yh o w t o o p t i m i z et h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ei no u rc o u n t r yt h er i g h tt os t a r ta n u m b e ro fi d e a sp u tf o r w a r d t h ef u l lt e x to fat o t a lo fa b o u t38 ，0 0 0w o r d s ，w i t ht h ee x c e p t i o no ft h ef o r e w o r da n d c o n c l u s i o n ，t h ed i v i d e di n t of o u rp a r t s i d e n t i f i c a t i o no ft h ef i r s tp a r to ft h ej u d i c i a lp o w e rt o t r i g g e ra l lo v e r v i e wo f t h eg e n e r a lt h e o r y f i r s t , ab r i e fi n t r o d u c t i o no nt h et h e o r e t i c a lc o n c e p to fj u d i c i a lp o w e rt ot r i g g e rt h e i d e n t i f i c a t i o no fs e v e r a ld e f m e do nt h i sb a s i s ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fa c t i v ea n dp a s s i v e ， r e s p e c t i v e l y ，t w oo fc h i n a sj u d i c i a la p p r a i s a lo ft h em e a n i n go ft h er i g h tt os t a r t ，f i n a l l y ，t h e r i g h tt os t a r tt h ej u d i c i a li d e n t i f i c a t i o no f t h eb a s i ct y p e ss u m m a r i z e d t h es e c o n dp a r ti st h ej u d i c i a lp o w e rt ot r i g g e rt h ei d e n t i f i c a t i o no ft h eb a s i cp r i n c i p l e s t ob ef o l l o w e d c o m b i n a t i o no ft h es e c o n dp a r to ft h eb a s i cc o n c e p t so fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ， f o rj u d i c i a lp o w e rt ot r i g g e rt h eo p e r a t i o no fi d e n t i f i c a t i o ns h o u l df o l l o waf e wb a s i c p r i n c i p l e s ：t h ep r o s e c u t i o na n dt h ed e f e n s eb a l a n c eo f p o w e rt os t a r tt h es t a t u t o r ya n d i d e n t i f i c a t i o no fe f f e c t i v ep a r t i c i p a t i o na n di d e n t i f i c a t i o no fe f f i c i e n c y t h et h i r dp a r to ft h es t a t u sf r o mt h e l e g i s l a t i v ec o u n c i l ，a n df r o mt h ej u d i c i a l i d e n t i f i c a t i o no ft h em a i nb o d yo ft h er i g h tt os t a r ta n dp o w e r ，t h ep o w e rt ot r i g g e rt h e e x e r c i s eo ft h ec o n d i t i o n sa n dp r o c e d u r e sf o rt h ef i e l do fp o i n to fv i e wo fo u rc r i m i n a lj u s t i c e l e g i s l a t i o nt oi d e n t i f yt h er i g h t t os t a r tas y s t e m a t i cs u m m a r yo ft h es t a t u sq u o ，f r o m i d e n t i f i c a t i o nf o u n di nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c et os t a r tt h er i g h to p e r a t i o n ，t h e r ei sa s e r i o u si m b a l a n c ei np o w e ra l l o c a t i o n i d e n t i f i c a t i o na n da c c r e d i t a t i o nb o d i e sf e n di td i m c u l t t oa d a p tt h es y s t e ms e tu pr i g h tt os t a r tt h ed e v e l o p m e n to ft h es t a t u sq u o ，i m p l e m e n tt h ew e a k s u p e r v i s o r ya n dr e g u l a t o r ym e c h a n i s mt op r o t e c tt h er e l i e fm e c h a n i s m ss u c ha st h e i m p l e m e n t a t i o no ft h en e g a t i v ei s s u e sa n ds t a r tf r o mt h ei d e n t i f i c a t i o no ft h er i g h to fi u d i c i a l n g u i d a n c et h o u g h t n o tm e e ti t sd e v e l o p m e n tr e q u i r e m e n t sa n dt h ej u d i c i a lp o w e rt ot r i g g e rt h e i d e n t i f c a t i o no ft w oa s p e c t so ft h ew e a kt h e o r e t i c a lb a s i sf o ra n a l y s i so ft h ej u d i c i a lp o w e rt o t r i g g e rt h ei d e n t i f i c a t i o no f t h ec a u s eo ft h ep r o b l e m ，t h e r ea r em a n yl i e s p a r tf o u rf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fac o m p l e t es e to fs p e c i f i cm i c r o - i d e n t i f i c a t i o no fo u r j u d i c i a lp o w e rt ot r i g g e ran u m b e ro fc o n c r e t ei d e a s i n c l u d e ：r e - s e l e c t t h er i g h tb o o to f c h i n a sj u d i c i a li d e n t i f i c a t i o no ft h et y p eo fc o n f i g u r a t i o n ；i m p r o v ei d e n t i f i c a t i o no fo u r j u d i c i a lp o w e rt ot r i g g e rt h eo p e r a t i o no ft h es u p p o r t i n gp r o t e c t i o nm e c h a n i s m s ；b u i l do u r c o u n t r yt h e 打g h tt o s t a r tt h eo p e r a t i o no ft h ej u d i c i a li d e n t i f i c a t i o no ft h em o n i t o r i n g m e c h a n i s m ；s o u n da d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ei no u rc o u n t r yt h er i g h tt os t a r tt h eo p e r a t i o no f i d e n t i f i c a t i o no ft h er e l i e fm e c h a n i s m k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e ；r e s t o r e ；p o w e r ( r i g h t ) s e t ；o p e r a t i o n ；s u p e r v i s i o n ；r e l i e f i i i 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 庠观形 日期幻年狷佃 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 陈趔彩 日期：z z 胡年月，旧 导师签名：亏珲碜装 日期：二匆年一月i 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回童迨窒 提交后滞后：口半年；口一年；口二年发布。 论文作者签名：箨晓彩 日期：2 叼年旯l 日 导师始谭眵亥 日期：砷年占月，日 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 i 上- j l 月l j吾 随着现代科学技术的迅猛发展，刑事犯罪越来越趋向复杂化和智能化。司法鉴定活 动对于扩张诉讼主体的认知能力、辨清有关专门性问题，从而查明案件事实起着至关重 要的作用。司法鉴定启动权是整个司法鉴定活动得以开始的基础性权力( 利) ，对司法 鉴定功能的发挥具有关键性作用。在刑事诉讼领域，司法鉴定启动权的配置和运作还表 现为强大的国家公权力和公民个体权益的博弈，体现一国对保护个人权利、实现程序公 正价值的基本态度。 我国司法鉴定启动权从刑事诉讼视角来看，其权力( 利) 配置存在浓厚的超职权主 义色彩，权力( 利) 运作过程中也存在与诉讼价值目标不相适应的地方。2 0 0 5 年2 月 2 8 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过了全国人民代表大会 常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定，以最高国家权力机关立法的形式对司法鉴 定启动权的配置进行了规范。随后，2 0 0 7 年司法部令1 0 7 号司法鉴定程序通则以部 门规章形式对司法鉴定启动权运作主体、条件和程序作了进一步细化的规定。 令人遗憾的是，目前为止，尚无一部统一的法律对司法鉴定启动权进行系统、全面 的规范，导致司法鉴定启动权在权力( 利) 配置和运作中对诉讼当事人权利的保护虚化， 难以体现程序正当的诉讼理念，更难以适应司法改革的发展趋势。因此，从理论和实践 角度深化司法鉴定启动权的研究，变得迫切而富有意义。 基于以上考虑，笔者尝试在本文中就以下问题作初步探讨：司法鉴定启动权是什 么? 司法鉴定启动权运作的应然状态是什么? 司法鉴定启动权在我国刑事诉讼立法中 的实然状态又是怎样的? 为何会出现这样的差距? 我们应当如何缩小差距，使之能够更 加接近于应然状态? 为解决这些问题，笔者将司法鉴定启动权置于刑事司法改革的大背景中，以实现程 序公正、保障人权价值为基本出发点，从实证主义角度对其权力( 利) 的配置和运作机 制的完善进行了制度层面的探讨，以期为司法鉴定功能的充分发挥和司法权威目标的实 现提供理论支持和制度保障。 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 一、司法鉴定启动权的一般理论 ( 一) 司法鉴定启动权的概念及其内涵 1 司法鉴定启动权的概念 关于司法鉴定启动权的概念，学术界可谓众说纷纭，不同的学者从不同的角度对司法 鉴定启动权作出了界定。有学者认为，司法鉴定启动权问题的实质是司法鉴定决定权的分 配。也有学者认为，司法鉴定启动权，也就是司法鉴定的委托权，即谁可以委托司法鉴定 机构和司法鉴定人进行司法鉴定这样一项证据获取权。还有学者认为司法鉴定启动权是 指在诉讼过程中，诉讼参与人享有提出鉴定事项和决定鉴定人选的资格。其实质是谁有权 提起鉴定及由谁进行鉴定的问题。圆 关于司法鉴定启动权的概念，现有的学说主要集中在对该权力( 利) 本身的探讨上， 从静态意义上即权力( 利) 的具体内容角度对司法鉴定启动权进行解读，而没有将该权力 ( 利) 置于整个诉讼证明活动之中进行分析，没有从动态意义上对司法鉴定启动权的运作 过程进行探讨，当然就存在着片面性，也降低了我们对该权力( 利) 进行研究的价值。 笔者认为，司法鉴定启动权是指在诉讼过程中，诉讼主体对案件中涉及的专门性问题 所享有的提出鉴定申请、决定进行鉴定和选任鉴定人的权力( 利) 。包括司法鉴定启动申 请权、司法鉴定启动决定权、鉴定人委任权以及它们在诉讼中的配置状况和运作过程。 2 司法鉴定启动权的内涵 ( 1 ) 司法鉴定启动权的具体权能及其配置 从静态角度而言，司法鉴定启动权既包括具体权能也包括该权能的配置状况。司法鉴 定启动权在诉讼程序中表现为三项具体权能：一是司法鉴定启动申请权，即诉讼主体向一 定机关提出对某一专门性问题进行鉴定的请求权，也包括重新启动鉴定请求权。司法鉴定 启动申请权从程序意义上启动了司法鉴定的决定、委托和鉴定人的选任程序。 二是司法鉴定启动的决定权，即有权机关或个人对是否进行鉴定活动行使决定的权力 ( 利) 。它在整个司法鉴定启动权的权能体系中处于核心地位，既是司法鉴定启动申请权 的归宿，又是鉴定人委任权行使的依据。 三是司法鉴定人的委任权即有权机关或个人以特定方式挑选、指派符合法律规定、具 有专业知识的鉴定人从事具体鉴定活动的权力( 利) 。鉴定委任权依附于鉴定决定权而存 在，其设置方式以鉴定决定权的设置为基础。 司法鉴定启动权的配置指司法鉴定启动申请权、启动决定权和鉴定人委任权在各诉讼 一国蒋奎：论司法鉴定启动权的配置，范方平主编：构建统一司法鉴定管理体制的探索与实践，司法部司法鉴定 体制改革工作办公室组织编写，北京：中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第1 2 9 页。 。唐伟民、吴忠：浅析司法鉴定的启动权问题，管理科学2 0 0 7 年第2 期。 以下简称：司法鉴定启动申请权、启动决定权、鉴定人委任权 2 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 主体之间的分配状况。对此，两大法系国家有着不同的规定。大陆法系国家调查案件事实 和认定案件事实的权力在不同诉讼主体之间并不实行严格分离。调查案件事实既是侦查人 员的权力，也是法官的权力。鉴定作为法官依职权探知案件事实的一种手段，司法鉴定启 动决定权和鉴定人选任权被视为审判权的一部分，当然地掌握在法官手中。鉴定申请权则 在控辩双方之间平等分配。而英美法系国家在调查和认定案件事实权力分配上，不同诉讼 主体之间实行严格分离。鉴定作为控、辩双方调查事实的方式，司法鉴定启动决定权和鉴 定人选任权由控辩双方行使。 ( 2 ) 司法鉴定启动权的运作 从动态角度上讲，司法鉴定启动权是司法鉴定启动申请权、启动决定权和鉴定人委任 权在诉讼中如何行使的程序和规则。主要包括：司法鉴定启动权的主体在诉讼证明活动中 行使司法鉴定启动申请权、启动决定权和鉴定人选任权所依据的条件和应遵循的程序。 司法鉴定启动权的主体是在司法鉴定启动程序中享有权力( 利) 、承担义务的个人或 机关。在刑事诉讼领域它具体指的是侦查人员、检察官、法官以及诉讼当事人包括犯罪嫌 疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告，在一定情况下还包括法定 代理人。 司法鉴定启动申请权、启动决定权和鉴定人委任权行使的条件即诉讼中所涉及的，必 须交付具有专门知识的人才才能解决的情形。从各国法律来看，对这种情形的理解不尽相 同。如美国联邦证据规则第7 0 2 条规定，只要科学、技术司法鉴定或其他专业知识将 有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，也就是说只要事实裁判者缺乏某一特定领域 的知识，就可以聘请专门证人。司法鉴定启动申请权、启动决定权和鉴定人委任权行使 的程序，因其所处国家的诉讼模式和诉讼文化的不同，各国有着不同的法律规定。本文在 司法鉴定启动权配置的基本类型部分再作系统介绍。 ( 二) 司法鉴定启动权的特征 总的来说，司法鉴定启动权的特征和它的种概念司法鉴定的特征密不可分；同 时，又基于司法鉴定启动权在一国诉讼制度和证据制度中的地位、作用，因而体现出了 与我们传统意义上的权利或者权力所不同的特性。 1 司法鉴定启动权是一项法律性权力( 利) 首先，司法鉴定启动权主体及其权能和行为方式由法律明确规定，在法律未修改以 前，任何人不得自行增减或者变动，任何机关或个人违反法律规定行使司法鉴定启动权 的行为都应当受到法律的惩罚；其次，司法鉴定启动权作为实体性权力( 利) ，是一国 证据法律规范的重要组成部分，为诉讼证明活动服务；最后，司法鉴定启动权在权能配 。蒋丽华：刑事鉴定质量控制法律制度研究，北京：中国检察出版社2 0 0 7 年版，第4 2 页。 3 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 置中，应当体现司法民主、司法独立和司法公正理念，为诉讼当事人的权利行使提供必 要的程序性保障，为个人合法权益受到侵害的诉讼当事人提供有效的程序性救济。 2 司法鉴定启动权是一项程序性权力( 利) 首先，司法鉴定启动权存在于侦查、审查起诉、审判程序中，在证据的收集、查实、 认定过程中发挥作用，它作为一项程序性权力( 利) 描述了司法鉴定启动权在诉讼中运 作的全过程。包括首先由有关机关或个人提起鉴定程序；其次由有权机关决定进行鉴定， 并选择鉴定人；如果对首次鉴定持有异议的，还有由有权机关或个人再决定重新启动鉴 定等一系列过程的总和。 其次，司法鉴定启动权存在于诉讼制度中，与一国诉讼程序相适应。司法鉴定启动 权的主体也是诉讼主体，主要表现为控、辨、审三方；司法鉴定启动权行使存在于侦查、 审查起诉和审判阶段，必须依据相应阶段的程序性规定。 最后，司法鉴定启动权在权能配置和运作中必须贯彻正当程序理念，着力实现控辩 力量均衡，保证诉讼当事人具有一定自主权，能够充分参与司法鉴定启动权运作。 3 司法鉴定启动权具有公权力和私权利双重属性 司法鉴定启动权从性质上融合了以国家为代表的公权力和以个人为代表的私权利 双重属性。有人对司法鉴定权下了这样的定义：加诸于司法鉴定活动及其结果之上，能 够影响到司法鉴定的开启、司法鉴定的实施及司法鉴定活动结果的一系列国家权力与个 人权利的总和。同样，作为司法鉴定权子系统的司法鉴定启动权，也具有这样的双重 属性。当司法鉴定被视为证据方法时，司法鉴定的启动就是一种举证的过程，司法鉴定 的启动权作为公民个人辩护权的延伸也就相应的具有私权利的属性；当司法鉴定也被视 为侦查人员、检察官、法官发现犯罪、认定事实的辅助性手段时，司法鉴定的启动就是 一种查明犯罪事实、审核认定证据的过程，鉴定启动权作为国家追诉犯罪、维护社会秩 序的侦查权、追诉权和审判权的一部分，具有公权力属性。 ( 三) 司法鉴定启动权配置的基本类型 司法鉴定启动权配置的基本类型与一国的诉讼制度和诉讼习惯紧密相联。在当今世 界各国的刑事诉讼法律制度中，以强调发挥司法机关的职权作用还是当事人在诉讼中的 积极主动性这一基本特征为标准，其诉讼模式可以划分为职权主义、当事人主义、混合 主义和强职权主义四种类型。受诉讼模式的影响，司法鉴定启动权配置也表现为四种基 本类型： 1 职权主义启动型 大陆法系国家具有职权主义传统，法官在整个诉讼程序中居于主导地位，控制着证 唐永梅：司法鉴定权研究，西南政法大学，中国优秀博硕士全文数据库 4 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 据的提出和调查。而鉴定被认为是帮助裁判者发现真相、实现正义的活动，鉴定人则是 法院或法官的辅助人，其参加诉讼的目的在于为弥补法官专门知识不足的。因此，法官 拥有完全的鉴定启动权。有些国家的检察官也可以行使启动决定权，如德国。而当事人 只享有司法鉴定启动申请权，而没有启动决定权和鉴定人选任权。 具体就启动决定权行使而言，不论在侦查阶段还是在审判活动中，法官都可以根据 检察官和诉讼当事人的请求，或者依职权主动决定是否就案件中的某一专门事项进行司 法鉴定，并且一般由法官直接指定司法鉴定人。例如，法国刑事诉讼法第1 5 6 条规 定任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面的问题时可以根据检察院的要求，或 者依自己的职权，或者依一方当事人的请求命令进行鉴定。 就鉴定人委任权的行使而言，大陆法系国家，对鉴定专家的选任程序和鉴定资格条 件规范严格。鉴定人的选任通常必须在鉴定人名册中进行。只有具备专家资格的鉴定人 方可列入鉴定入的名册。在鉴定人选任上，一般采取司法官委托鉴定制度。法国刑事 诉讼法第1 5 9 条规定，负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。遇情况需要，预审法 官可以指定数名专家。检察官和当事人可以提出鉴定请求，但无权作出鉴定决定。在 鉴定人专业资格上亦有法定的要求。这种要求可以分为实质要求和形式要求：实质要求 是对鉴定人专业能力的要求，即充当鉴定人的专家必须具有理论知识和实践经验。而形 式要求则是对专家在具体鉴定案件中的公正性要求。 2 当事人主义启动型 在英美法系国家，证据的提出、事实的发现和程序的推进都由控辩双方负责，决定 是否实施鉴定以及由谁进行鉴定属于当事人的权限，而法官处于中立、消极、被动的地 位。 就司法鉴定启动权行使而言，控方如认为诉讼中遇到科学技术或其他专业知识可能 有助于裁判者理解证据或确定争议事实，即可直接委托专家证人进行鉴定，使自己的指 控更有说服力。辩方若要向法庭做出某一特定的辩护，或者对控方的证据存有异议时， 也可主动委托专家进行鉴定，以便削弱指控。 司法鉴定启动决定权行使的条件因控辩双方所处的立场不同而有所不同。就控诉方 而言，主要以寻找有罪或不利于被告人的鉴定证据作为是否行使启动决定权的标准；就 辩护方而言，是否启动鉴定则以能否寻找到无罪或有利于被告人的鉴定证据作为标准。 英美法系国家的控辩双方和法官都有鉴定人委任权。在司法实践中，法官一般情况下 不行使选任权。 只有在控辩双方不愿委托专家证人，但案件待证事实所涉及的问题会对 案件的认定产生重大影响的情况下，法官才行使鉴定人选任权。法律对鉴定专家的选任 范围不设限制，控辩双方可以在鉴定专家市场上自由选任自己的鉴定专家。控辩双方选 。余叔通、谢朝华译：法国刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 页。 窜余叔通、谢朝华译：法国刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 页。 【美】乔恩华尔兹著，何家弘译：刑事证据大全，北京：中国人民公安出版社1 9 9 3 年版，第3 5 4 页。 回何家弘、张卫平主编：外国证据选译，北京：人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 页 5 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 任专家是一种市场行为，相互之间可以讨价还价，双方达成协议，即表示接受委托。法 律在鉴定专家的专业资格审查上也保留相当的自由度。控辩双方选任的鉴定专家当然需 要具有“专家资格”，否则，专家的鉴定意见不具有可采性。但具备什么样的条件的才称 为“专家资格”，法律上却没有一个具体的操作标准。在实践中，专家的专业知识并不是 以鉴定专家是否具有一定专业学历为判断标准，具有一定实践经验而没有经历专业学历 教育的也可以成为鉴定专家。同时，是否获得鉴定许可证，也不是进行鉴定的必要前提， 由行业协会根据专家的专业能力颁发的鉴定许可证对法庭并没有法律约束力。 3 混合主义启动型 一方面，和传统大陆法系职权主义启动型一样，这种司法鉴定启动类型下的法官在 鉴定启动权中仍居于主导地位，拥有决定启动鉴定程序和委托、选任鉴定人的权力。意 大利刑事诉讼法第2 2 4 条的规定，法官可主动裁定进行鉴定，在鉴定中说明理由，任 命鉴定人，概括地说明调查对象，指出要求鉴定人到场的日期、时间和地点。法官决定 传唤鉴定人，并为鉴定人考察被鉴定人做出适当安排，他可以采取一切有助于鉴定工作 进行的必要措施。回 另一方面，与传统职权主义启动型不同的是，这种模式下的控辩双方在鉴定启动问 题上拥有了更多的保障救济性权利。当事人不仅享有委托“私鉴定人”的权利， 而且 还享有聘请技术顾问的权利。意大利刑事诉讼法第2 2 5 条规定，在决定进行鉴定后， 公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问：而且在国家司法救助法规定的情况和条件 下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。技术顾问可以参加聘任鉴定人 的活动，并向法宫提出要求、评论和保留意见。 4 强职权主义启动型 该类型以俄罗斯的司法鉴定启动权为代表。俄罗斯的司法鉴定启动权在权能配置和 运作方式上与传统意义上的职权主义启动型和当事人主义启动型有着明显不同： 侦查机关、检察机关和审判机关均享有启动鉴定程序的决定权，辩方仅有启动鉴定 的申请权，而不能自行决定启动鉴定程序。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法典第7 8 条 规定，鉴定应当由调查人员、侦查员、检察长、法院所指定的有关机关的鉴定人或其他 专家进行。实践中，以检察院的侦查人员行使司法鉴定启动决定权为最多。 当然，法律也对这种强职权主义模式也进行了必要的限制，主要表现在赋予诉讼当 事人在一定程度上的制约权。第一，犯罪嫌疑人、刑事被告人对鉴定决定享有知情权。 俄罗斯的侦查员、调查机关、检察机关和审判机关决定鉴定后，有义务让犯罪嫌疑人、 刑事被告人了解指定司法鉴定的决定，并向他们说明法定权利。 第二，刑事被告人享有对鉴定人选择的控制权。刑事被告人在指定鉴定和进行鉴定 。黄风译：意大利刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第7 7 7 8 页。 。王云海：“日本司法鉴定制度的现状与改革”，法律科学，2 0 0 3 年第6 期，第1 1 7 页。 黄风译：意大利刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第7 8 7 9 页。 6 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 时，可以请求从他所选择的人员中指定鉴定人，如果请求不被驳回，则侦查员要相应的 变更或补充自己关于指定鉴定的决定。 此外，被告人还享有申请鉴定人回避的权利，有权请求向鉴定人提出补充问题、指 定补充鉴定和重新鉴定。 二、司法鉴定启动权应遵循的基本原则 在构建新的制度离不开基本原则为其提供理论基础和思想指导。司法鉴定启动权服 务于司法鉴定活动，是一国诉讼证据制度的重要组成部分。在刑事诉讼领域，确立司法 鉴定启动权应遵循的基本原则，应当符合刑事司法改革的基本方向，突出刑事诉讼的基 本价值理念，尤其是程序正当和保障人权理念。笔者认为，司法鉴定启动权运作应当遵 循控辩力量均衡原则、启动法定原则、鉴定有效参与原则和鉴定效率原则。前三项原则 从实现司法公正角度，提出了司法鉴定启动权在控、辨、审三方之间如何分配和运作必 须遵循的基本准则；鉴定效率原则是从实现司法效率角度，对司法鉴定启动权运作的条 件和程序设置提出的基本要求。 ( 一) 控辩力量均衡原则 控辩力量均衡原则指的是在刑事诉讼领域，行使控诉职能的检察官包括侦查人员与 行使抗辩职能的诉讼当事人，在司法鉴定启动权的配置和运作中，权力( 利) 内容相当、 机会和手段对等，实现双方力量的平等武装。 控辩力量均衡原则在各项基本原则中处于核心地位，是诉讼制度中控辩平衡原则在 司法鉴定启动权中的直接体现，该原则符合刑事司法改革的基本目标，体现了一国在人 权保障上的积极立场。具体而言，包括以下几个方面的内容： 1 控辩双方在司法鉴定启动权配置中权力( 利) 内容相当 虽然在刑事诉讼领域，司法鉴定启动权本身在性质上具有双重性，在不同诉讼制度 下其权能归属又显现出不同的属性，但是无论如何，鉴定结论作为证据形式之一，都应 具有中立性特征，那么形成鉴定结论的过程，尤其是起始环节必须也体现中立性。司法 鉴定启动申请权作为诉讼主体的基本诉权之一，是他们向审判机关表达举证意愿的手 段，应当平等地赋予控辩双方，无论是国家权力机关还是公民个人都有权享有；而司法 鉴定启动的决定权和鉴定人选任权亦不得带有主观偏见由控辩双方的任何一方单独享 有，在权能配置上要么控辩双方都享有该权力( 利) ，要么控辩双方都不享有该权力( 利) 。 2 控辩双方在司法鉴定启动权运作中机会和手段对等 第一，应当明确司法鉴定启动权的行使条件，确保控辩双方都有提请并且启动鉴定 程序的机会；第二，实现侦查权、审查起诉权和司法鉴定启动权的分离，把鉴定机构和 7 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 鉴定人从侦查机关、检察机关内部独立出来，削弱控方在司法鉴定启动上的控制力；第 三，建立必要的配套保障制度，为诉讼当事人在司法鉴定启动权的行使过程中提供必要 的技术性辅助，改变弱势的辩方因知识的欠缺而陷入的被动地位，保证诉讼当事人拥有 维护自身权利的必要手段。 ( 二) 启动法定原则 如果说控辩力量平衡原则是对整个司法鉴定启动权在权力( 利) 分配上提出的总体 性要求，那么启动法定原则就是从法律规范角度，对司法鉴定启动权主体是如何行使司 法鉴定启动权提出的具体要求，其核心仍然是保护诉讼当事人的诉讼利益。 启动法定原则指的是司法鉴定启动权的主体、具体权能和运作方式由法律明确规 定，启动权主体行使权力( 利) 必须依法进行，不得恣意妄为。它对司法鉴定启动权运 行提出了如下要求： 1 司法鉴定启动权的内容由法律明确规定 出于保持控辩力量平衡和实现鉴定行为中立的考虑，大陆法系国家的法律规范将决 定是否实施鉴定和由谁进行鉴定的权力分配给法官，由法官对于鉴定能否启动行使最终 决定权。日本刑事诉讼法第1 6 5 条规定，法官可以命令有学识经验的人进行鉴定。 意大利刑事诉讼法典第2 2 4 条规定，法官可主动裁定进行鉴定，在鉴定中说明理由， 任命鉴定人，概要地说明调查对象，指出要求鉴定人到场的日期、时间、地点。 英美法系国家的法律规范则将是否实施鉴定和由谁鉴定的权利分配给控辩双方。加 拿大证据法第7 条规定，在任何刑事或民事的审判或其他程序中，若原告、被告或 其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人士或其他专家提供意见证据，无需法庭、法官 或程序主持人准许，各方最多邀请五位这样的证人参加。 2 司法鉴定启动权的行使受到法律严格控制 大陆法系国家法律对司法鉴定启动权的控制主要表现在对法官所享有的司法鉴定 启动决定权和鉴定人委任权的限定上。 首先，法官决定是否启动鉴定的裁量过程必须公开。法国刑事诉讼法第1 8 6 条 规定，预审法官必须在其接到有关进行鉴定的请求之后的一个月之内，以说明理由的裁 定，始能驳回。 其次，法官的启动决定权在一定条件下受到法律强制性规范的限制。俄罗斯刑事 诉讼法第7 9 条还规定五种情形必须进行鉴定，无需获得法官许可：第一，为了判明 。宋英辉译：日本刑事诉讼法，北京：中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第7 7 7 8 页。 圆黄风译：意大利刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，一第3 7 页。 何家弘、张卫平：外国证据法选译( 上、下卷) ，北京：人民法院出版社2 0 0 0 年版，第2 7 页。 回【法】卡斯东斯特法尼等著：法国刑事诉讼法精义，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第6 2 0 页。 8 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 死亡的原因；第二，为了确定健康损害的性质和程度；第三，对刑事被告人或犯罪嫌疑 人在进行诉讼时是否具有责任能力或是否具有辨认自己行为和加以控制的能力而发生 疑问时，为了判明他们的精神状况；第四，对证人或被害人是否具有正确理解对案件有 意义的情况和对这种情况作正确陈述的能力发生疑问时，为了判明他们的精神状态或生 理状态；第五，在年龄对于案件具有意义而缺乏关于年龄的文件时，为了判明刑事被告 人、犯罪嫌疑人或被害人的年龄。 再次，法官的鉴定人委任权行使必须在法律规定的范围内进行。法国刑事诉讼法 第1 5 7 条规定，鉴定人应从最高法院办公厅制作的全国专家名册所列的自然人和法人中 选取，或者从各上诉法院和总检察长商定提名的名册中选取。 最后，法官的鉴定人委任权行使受到诉讼当事人回避请求权的制约。德国刑事诉 讼法第7 4 条规定，当符合法律规定的可信理由时，检察院、自诉人和被指控人有权 拒绝法官选定的鉴定人。 对于鉴定人符合回避理由而没有回避的，其出具的鉴定结论 没有证据能力。 英美法系国家法律对于司法鉴定启动权的控制主要表现在两个方面：第一，法律规 定在一定条件下，由法官自行决定行使司法鉴定启动权。美国联邦证据规则第7 0 6 条规定，法官可以依据自己的提议或任一方当事人的提议，发出一项指令说明不应当指 定专家证人的理由，并且可以要求当事人提出人选。法庭可以指定经当事人各方同意的 任何专家证人，并且可以指定自己选定的专家证人。 第二，法律要求专家证人要接受控辩双方的传唤出庭作证，对其鉴定人的资格进行 审查和质疑，对其所作鉴定结论的根据、过程和基础，接受控辩双方的询问和质证，就 控辩双方提出的鉴定结论的存在疑点进行辩解。与一般证人一样，鉴定结论的审查要受 传闻证据规则的制约，鉴定人应当亲自出庭作证，而不能由某一方仅仅提交鉴定结论， 否则法官可以直接将其鉴定结论排除出法庭之外。 ( 三) 鉴定有效参与原则 鉴定有效参与原则指的是在鉴定启动权行使过程中，必须保证诉讼当事人能够以一 种主动的姿态参与到权力的运作当中，并对鉴定结果产生相当的影响力。 刑事诉讼当事人一方如果不能有效参与到与其切身利益密切相关的司法鉴定制度 中去，而直接成为司法鉴定的对象或者鉴定结论的承受者，那无疑是极其不合理的。同 时，国家机器的庞大会使其运转相对迟缓，在具体案件处理上出现盲点和滞后，不及个 。苏方遒译：俄罗斯刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 9 页。 留余叔通、谢朝华译：法国刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 8 页。 李昌珂译：德国刑事诉讼法典，北京：中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 1 2 2 页。 国沈达明：英美证据法，北京：中信出版社1 9 9 6 年版，第1 5 6 1 5 7 页。 囝蒋丽华：刑事鉴定质量控制法律制度研究，北京：中国检察出版社2 0 0 7 年版，第7 8 页。 9 我国司法鉴定启动权研究一以刑事诉讼为视角 人的敏感和灵活，也需要刑事诉讼当事人发现国家机器在运行过程中给自身合法权益的 维护所带来的不足和空白，并采取相应措施加以弥补。因此，在司法鉴定启动权运作过 程中，使诉讼当事人能够以一种主动的姿态参与到司法鉴定启动程序，并能对司法鉴定 启动决定权的行使产生相当的影响，是实现程序公正最直接、最有效的方式之一。 1 诉讼当事人对司法鉴定启动权的运作享有充分知悉和发表意见的权利 法院在决定是否启动司法鉴定的过程中和对司法鉴定启动权具体操作方式的选择 上，都应当赋予诉讼当事人对鉴定启动权运作的参与和表白的权利，让诉讼当事人的权 利和法院权力得到妥善分配。 诉讼当事人享有初