（经济法学专业论文）论我国海外投资法律制度的合理建构.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 捅襄 众所周知，海外投资作为推动国际经济全球化发展的主要驱动力，己 为世界各国普遍接受并正在不断地实践着。自对外开放以来，外资的引进 与利用成功地推动了我国经济的发展，国家综合实力得到空前的提升。加 入w t o ，使得我国能够在更广泛、更深入的领域内与国际社会融为一体， 并正在促使我国成为国际经济全球化中的有机组成部分。 但与我国海外投资的实际情况相比，我国在对海外投资的法制研究和 法制建设上还显得相对滞后与不足，制约了我国海外投资的进一步发展。 如何完善我国海外投资的法制建设，加强中国海外投资的法制研究，已成 为摆在我们面前的一项紧迫而艰巨的任务。本文拟就在借鉴国外相关海外 投资法律制度的成功经验基础上，结合我国海外投资法律制度的现状，对 完善我国的海外投资法制做进一步的探索和研究。 本文认为，我国海外投资法律制度的合理建构既要加强我国海外投资 立法的进程，完善海外投资法律体系建设，同时也需要完善我国鼓励与促 进海外投资法律制度、完善我国海外投资保证制度、改革与完善我国海外 投资管理体制。我们可以相信，建立系统而科学的海外投资法制，必能解 决海外企业在投资过程中遇到的相关问题，改进海外企业的经营管理，使 我国的海外投资事业进一步蓬勃发展。 关键词：海外投资制度；海外投资保证；海外投资管理 哈尔滨1 = 程大学硕士学位论文 a b s t r a c t a se v e r y o n e g l o w s , i ti sv e r yi m p m t a n to fo v e r s e a si n v e s t m e n tt od e v e l o p n a t i o n a le c o n o m i c sf o re a c hc o u n t r y f o rt h em o m e n t , e v e r yc o u n t r yi s p r a c t i c i n gm a k i n gi n v e s t m e n t c h i n e s ee c o n o m i c sh a sb e e nr a p i d l yi m p r o v e db y a t t r a c t i n ga n du t i l i z i n gf o r e i g ni n v e s t m e n t s a f t e rc h i n ab e c o m e sn i lo f f i c i a l m e m b e ro fw t o c h i n aw i l lh a v em o r eo p p o r t u n i t i e st ot a k ep a r ti nt h e c o o p e r a t i o no ft h ew o r l d c h i n ai sb e c o m i n ga no r g a n i cp a r to fi n t e r n a t i o n a l e c o n o m i c su n i f y o v e r 2 0y e a r s p r o g r e s sh a sp r o v e dt h a tc h i n ah a se n o u 【g h a b i l i t yt ob ee n g a g e di nt h ee c o n o m i c sa c t i v i t i e so ft h ew o r l d h o w e v e r , c o m p a r e dw i t ho u ro v e r s e a si n v e s t i n gp r a c t i c e ，0 1 1 1 c o u n t r y s l e g a ls t u d ya n dc o n s t r u c t i o no no v e r s e a si n v e s t m e n tr e l a t i v e l yl a g g e db e h i n dt h e t i m e ，w h i c hr e s t r i c t sf u r t h e rd e v e l o p m e n to f0 1 1 1 c o u n t r y so v e r s e a si n v e s t m e n t h o wt os t r e n g t h e nl e g a ls y s t e mr e s e a r c ha n dh o wt oi m p r o v el e g i s l a t i o na n d m a n a g e m e n to f c h i n ao v e r s e a si n v e s t m e n ti sa nu r g e n ta n dh a r dt a s k g i v e nt h e r e a l i t yo fo u rc o u n t r y so v e r s e a si n v e s t m e n t , t h i st h e s i si n t e n d st om a k ef u r t h e r r e s e a r c ho nc h i n a sl e g i s l a t i o no fo v e r s e a si n v e s t m e n to nt h eb a s i so ff o r e i g n s u c c e s s f u le x p e r i e n c e t h i st h e s i sm a k e sac o n c l u d et h a tt h ec o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r y s o v e r s e a si n v e s t m e n tl e g a ls y s t e mr e a s o n a b l y ，i tn o to n l yn e e d st os t r e n g l 【h e nt h e p r o c e s so fo v e r s e a si n v e s t m e n tl e g i s l a t i o n ，p e r f e c tt h ec o n s t r u c t i o no fo v e r s e a s i n v e s t m e n tl e g a lf r a m e w o r k , b u ta l s on e e d st oc o n s u m m a t et h el e g a ls y s t e mo f e n c o u r a g i n ga n dp r o m o t i n gt h ef o r e i g ni n v e s t m e n t ，t oc o n s u m m a t et h eo v e t s e a $ i n v e s t m e n ti n s u r a n c e l e g a l s c h e m e ，t o r e f o r ma n dc o n s u m m a t et h e a d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fo v e r s e a si n v e s t m e n t w em a yb e l i e v et h a tt h es c i e n t i f i c a n ds y s t e m i co v e r s e a si n v e s t m e n ts y s t e mi sh e l p f u lt or e s o l v et h ep r o b l e mo f o v e r s e a se n t e r p r i s ew h i c hm e e t si nt h ei n v e s t m e n tp r o c e s sa n di m p r o v et h e 哈尔滨工程大学硕士学位论文 m a n a g e m e n to fo v e r s e a se n t e r p d s e ；i tw i l lp r o m o t eo u ro v e r s e a si n v e s t m e n t f u r t h e rd e v e l o p m e n t k e yw o r d s ：o v e r s e a si n v e s t m e n ts y s t e m ；t h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c e ； t h ea d m i n i s t r a t i v es y s t e mo fo v e r s e a si n v e s t m e n t 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下，由 作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献等的引用已 在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品成果。 对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在文中以明确的方式 标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ： 日 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 本文的写作背景及文献综述 1 1 1 写作背景 在经济全球化、区域经济集团化的大背景下，各国间的经济交流活动 越来越频繁。经过2 0 多年改革开放的努力，中国己成为整个世界经济重要 的一环。尤其是加入w t o 后，为我国海外投资的进一步发展提供了良好机 遇。但与我国蓬勃发展的海外投资实绩相比，我国在海外投资方面的法制 研究还显得相当滞后与不足。如何加强中国海外投资的法制研究，怎样加 强海外投资的立法和管理，已成为摆在我们面前的项紧迫两艰巨的任务。 在这样的大环境影响下，本文拟就在借鉴国外有关的成功经验基础上，结 合我国海外投资的现状，对完善我国海外投资的法制作进一步的探索与研 究。 1 1 2 文献综述 海外投资发端于西方发达资本主义国家，经过一战和二战后，海外投资 发展的规模加大，速度加快，尤其是世贸组织的成立，更加快了它的发展速 度。与此相应的国外学者也从保护本国投资的角度出发，从理论上加以研究， 以期解决现实中存在的问题。像美国著名跨国企业研究者帕穆特、弗农、经 济学家威尔斯、哈佛大学迈克尔波特教授、麻省理工大学的海默国内企业 的国际化经营：一项对外直接投资研究等从经济学、法学、金融学的角度 去研究本国的海外投资，美国最终形成了一套完整的海外投资法律制度；像 英国经济学家邓宁的贸易、经济活动的区域和跨国企业：折衷理论探索、 拉奥，法学家海伦斯等也从本国投资的现状出发，提出一些建设性的意见； 像日本著名经济学学者小岛清、法学家：l l ：；f l l 正一也积极的加以研究，在这些 学者的努力下，国内形成了完整的海外投资法律体系；对于国外的海外投资 法律制度研究具体将在下文第三章进行介绍。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 随着我国对外投资规模的进一步扩大和在国际经济社会中的影响，相伴 随的海外投资法制问题也逐渐显现。国内院校、科研机构的专家、学者积极 献言献策，从自己所研究的领域就如何加强海外投资法制建设提出见解相 应的著作有姚梅镇的海外投资法律实务、 国际投资法、比较投资法 等，陈安的美国对海外投资的法律保护及其典型案例分析、国际经济法 论丛等，余劲松的国际投资法、吴志攀的国际经济法论丛等。论文 有粱开银的中国海外投资法律体系的建构、论中国海外投资监管立法的 完善、 论中国海外投资的发展战略与法律对策，辛柏春张毫的论国际 投资保护中的法律冲突与协调、段京东的海外投资法律制度的比较研究 等，他们从我国海外投资立法的现状分析，从不同层面和角度提出自己的建 议。具体在此不作详述，在下文的主体部分，本文将结合他们的观点进行阐 述。 1 2 写作目的和意义 1 2 1 写作的目的 经济全球化已经成为当今世界经济的大趋势，海外投资正日益成为经 济全球化过程中各国经济相互联系、相互依赖的基本途径，也成为国际竞 争的重要组成部分。我国作为海外投资的大国，必然要求海外投资法律体 系随着我国海外直接投资的发展而建立和完善。从保护和促进我国的海外 投资，增强我国的国际竞争力和地位的角度出发，必须尽快建立系统而科 学的海外投资法制，来解决海外企业的现存问题，改进海外企业的经营管 理，使我国的海外投资事业进一步蓬勃发展。 1 2 2 写作的意义 经济全球化和世界贸易组织的建立，给海外投资带来更加公平、宽松 的环境。海外投资己成为产业结构全球化调整和国际经济相互依赖的基本 途径和主要方式，并成为各国开放经济内外均衡的重要组成部分。加入w t o ， 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 给中国的海外投资带来难得的机遇，将使我国的海外投资事业跃升到一个 新的高度。正是在这种出发点下，通过本文的研究，能够有效的鼓励与促 进我国的海外投资活动，加强我国海外投资的保护，正确引导和规制海外 投资在借鉴国外成功经验和结合我国海外投资实践的基础上，进而不断 建立、健全我国海外投资的法制，为实现中国海外投资的可持续发展，奠 定坚实的法制基础。 1 3 写作思路和创新之处 1 3 1 写作思路 整篇文章采用理论联系实际，比较分析的方法来创作和构思。全文共 分为四章：第一章就海外投资及其法律特征做出了界定。明确了投资、海 外投资、海外投资法的具体含义，同时指出了完善海外投资法制的现实意 义。在明晰相关概念的基础上，第二章具体介绍了国外海外投资法律制度 的相关内容，以期通过研究国外的法律制度建设，为我国海外投资法律制 度的合理建构提供一些思路。第三章探讨了我国海外投资立法中所存在的 缺陷。基本明确了我国海外投资立法原则、立法权限以及我国海外投资法 律体系的核心内容。第四章是本章的核心内容，共分为三个部分。第一部 分分析了我国在促进和鼓励海外投资的相关法律制度中所存在的问题，并 在此基础上，对如何完善我国促进和鼓励海外投资的法律制度进行了初步 的法律思考。第二部分介绍了海外投资保证法律制度的含义及其性质特征， 分析了加入w t o 后，中国建立海外投资保证制度的紧迫性，并对海外投资 保证法律制度的两种类型进行了相关的评析，指出了我国建立海外投资保 证制度的制度选择方向和具体内容。第三部分对目前我国海外投资管理体 制所存在的问题进行了相关的探讨，在此基础上，提出改革我国海外投资 管理体制的原则、指导思想及其目标定位，对重构我国海外投资管理体制 提出了具体建议。 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 3 2 创新之处 有关海外投资立法的论文已有_ 定的数量，但具体系统的对整个海外 投资法律制度研究的论文还是较少，尤其是在海外投资法律制度的合理建 构上，相关学者只是从某个方面、某个角度提出一些建设性的意见。本文 结合了相关学者的意见，进行系统地研究和论证，提出了在加强我国的海 外投资立法建设的同时，也要加强海外投资法律制度建设。海外投资法是 一片无人开垦的“处女地”，既没有产生海外投资基本法或综合性法律文件， 也没有颁布单行立法。笔者认为设立我国海外投资的主管机关中国海外 投资委员会己势在必行。根据目前我国海外投资实践及其立法现状，借鉴 世界各国有益的立法经验，建立起一个以 海外投资法为基础，以海 外投资审核法、 海外投资外汇管理法、海外投资企业所得税法、海 外投资银行法以及海外投资保险法等单行法为配套，国内法与国际 法相协调，程序法与实体法相衔接，法律、法规与行政规章相互补充的完 备详尽的法律体系。同时完善海外投资促进和鼓励法律制度、海外投资保 证法律制度、海外投资管理体制这些制度的建设。 4 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 第2 章海外投资法制概述 第二次大战之后，各国间的海外投资迅速发展：在第次世界大战之 前，主要资本输出国的资本输出总额约2 0 0 百亿美元。二战后，国际投资 日渐成为国际经济技术合作的主要形式之一，目前国际投资累计总额己超 过三万亿美元。进入2 1 世纪以来，我国企业海外投资迅速扩大据主管我 国海外非金融类投资的商务部统计，截至2 0 0 3 年1 1 月底，经商务部批准 的我国非金融类海外企业累计达到7 4 3 8 家，中方协议投资额1 1 0 7 8 亿美元。 其中2 0 0 3 年头1 1 个月达到1 7 3 8 亿美元，同比增长9 2 。而且单项投资 规模越来越大。截至2 0 0 2 年底，海外企业累计6 9 6 0 家，中方协议投资总 额9 3 4 0 亿美元，平均每家企业投资1 3 4 2 0 万美元。2 0 0 2 年当年3 5 0 家， 9 8 3 亿美元，平均每家企业投资2 8 0 8 6 万美元。2 0 0 3 年头1 1 个月4 4 8 家， 1 7 3 8 亿美元，平均每家3 8 7 9 5 万美元。最大的投资目的地是亚洲，其次是 北美，再次非洲和南美，最后是欧洲，主要是中东欧。1 1 1 但与我国迅猛发展的海外投资相比，我国规范海外投资的法律制度却 明显滞后，没有专门的法律和行政法规，只有各个行政部门从自身利益出 发制定的行政规章，这远不能适应我国海外投资的发展。 2 1 海外投资的概念及法律特征 2 1 1 海外投资的概念 对海外投资概念的理解必须从对投资的理解开始。投资是资本的形成 过程，是资本的动态化。具体而言，投资( i n v e s t m e n t ) 是指一定的时期内期 望在未来能产生收益而将收入变换为资产的过程。西方具有权威地位的新 帕尔格雷夫经济学大辞典对“投资”的折衷定义为：“投资就是资本形成， 获得或创造用于生产的资源，资本主义经济中非常注重有形资本、建筑、 设备和存货方面的企业投资。但是，政府、非盈利的公共团体、家庭也进 行投资，包括有形资本、人力资本和无形资本的获得，原则上还应包括土 5 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 她改良和自然资源的开发”。这一表述在涵盖了“投资”一词的媒介定义与 经济学释义的同时，把侧重点放在经济学对投资的词的理解上，为国际投 资的定义奠定了基础。 从词意上，投资前加上“t r a n s n a t i o n a l ”或“i n t e r n a t i o n a l ”就称为国际 投资( i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ) ，它也可称为海外投资( o v e r s e a si n v e s t m e n t ) ， 在国际文件上，一般用外国直接投资( f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t - f d n 来称 海外投资。海外投资是指在一定时期内，期望在未来能产生资本增值收益 而将生产资本和证券资本依其职能在不同国家之间进行流动的资本的形成 过程。海外投资可分为海外直接投资和海外间接投资。本文主要研究我国 海外直接投资的法制完善，为方便叙述起见，如没有特别指明，下文所指 的海外投资或国际投资均指海外直接投资。 2 1 2 海外投资的法律特征 海外投资超过一国国界，涉及不同国家的法律制度、经济制度。与同 一国境内的投资相比，具有以下法律特征：( 1 ) 资本输入方与资本输出方 是位于不同国家和地区的自然人、法人和国家。( 2 ) 海外投资所涉及的一 国资金、机器设备、专用技术、专利、商标等要做跨越国界的转移。( 3 ) 资本输出方的资本输出必须得到东道国( 资本输入国) 的审查批准，并且要履 行东道国法律规定的审查和批准手续。( 4 ) 资本输出方应受东道国法律的 管辖，必须遵照东道国的法律、法令和有关规定进行生产和经营活动。( 5 ) 资本输出方在东道国只享有民事活动权利，不得参与东道国的政治活动， 其合法权利受东道国的保护。( 6 ) 海外投资常涉及投资保险和投资保证制 度，以保障承担较大政治风险的资本输出方的安全。( 7 ) 调整海外投资活 动的法律规范既包括资本输出国和资本输入国的有关国内规范，也包括调 整国际间私人投资关系的双边或多边国际规范。( 8 ) 解决海外投资争议的 方法具有多样性，除了司法诉讼、仲裁这些法律或准法律手段以外，还可 以采用调停、斡旋和外交保护等政治手段。1 2 j 6 哈尔滨丁稃大学硕士学位论文 2 2 海外投资法的概念及调整对象 海外投资法是国际投资法的重要组成部分。国际投资法( i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n tl a w ) 是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际 法规范的总称。国内法规范包括资本输入国的外资法和资本输出国的海外 投资法；国际法规范主要是指发达国家和发展中国家基于投资促进和保护 而签订的双边投资协定、区域性多边投资条约和普遍性投资条约。 本文所称的海外投资法是指资本输出国制定的调整本国海外投资行为 的法律规范，即投资母国从维护本国经济利益、保护本国海外投资的角度 出发而建立的鼓励、限制、保护本国海外直接投资的法律制度。 国际投资法调整的对象是跨国私人直接投资关系，主要包括以下四种： 外国投资者与东道国投资者基于投资所产生的商事关系：外国投资者与东 道国政府基于投资，所产生的投资管理和保护关系；外国投资者与本国政 府基于投资，所产生的投资促进和保护关系；政府之间与国际经济组织之 问，基于投资促进和保护或协调投资关系，而签订双边投资条约或多边投 资条约，所产生的国际法关系。海外投资法调整的对象仅限于外国投资者 与本国政府基于投资所产生的投资促进和保护关系。 2 3 完善海外投资法制的现实意义 海外投资实质上是投资母国将其所拥有的资本、技术、管理技巧、市 场联系、研究与开发等方面的优势与东道国当地所拥有的人力资源、自然 资源、市场规模等有机结合，在全球范围内寻求资源最佳配置，实现利润 最大化为终极目标的跨国经营活动。它必然会对投资母国和东道国均产生 十分强烈的社会经济效应，也必然会对当代国际分工格局乃至整个世界经 济的发展产生极为深刻的影响。我们可以从以下几个方面来综合考察海外 投资对世界经济的影响： 1 改善生产要素配置，促进技术创新和推广。【3 l 一方面，海外投资可以 促进生产要素的流动，实现生产要素的最优配置。海外投资实际上是将各 7 哈尔滨工程大学硕十学位论文 种生产要素在国际间重新配置，它可以将资金、技术、管理、设备和投资 国富有的其他要素输入东道国，和东道国的土地、劳动力等生产要素以及 市场有机结合起来，使各种要素的国际收益提高，从而提高整个世界经济 体系的运行效率。 另一方面，海外投资能促进跨国公司的发展，间接促进科学技术的创 新和推广。跨国公司通过将外部市场内部化，形成有效的科学研究和技术 创新机制，成为先进技术的主要来源。同时，跨国公司从自身利益出发， 迅速将新观念、新产品、新技术、新管理与组织方法以及其他创新推广到 全世界，这无疑也会提高整个世界的生产效率。海外投资在技术创新和推 广中的作用，是其它国际经济合作方式无法替代的。 2 深化国际分工，扩大国际贸易。海外投资的发展是国际分工深化的 结果，反过来它又促进了国际分工的不断深化。通过海外投资，跨国公司 将原来母公司内的部门和部门问的分工扩展到世界范围，使国际分工由建 立在比较优势基础上的产业和产品分工向建立在竞争优势基础上的零部件 专业化和工序专业化分工阶段发展，形成多层次的国际分工格局。这种国 际分工的深化，加强了各国之问的相互依赖和协作，有力地促进了国际贸 易的发展。跨国公司在海外投资中不断推出新技术、新工艺、新产品，也 开拓了各种技术贸易和商品贸易的新领域。跨国公司从事国际生产的特性， 促使许多国家倾向于采取贸易自由化政策，这些都对国际贸易的飞速发展 起了应有的推动作用。从二战后的经济发展史来看，国际贸易和海外投资 基本上是同步增长的。f 4 】 3 加速国际资本流动，促进国际经济交流。海外直接投资伴随着大量 的筹融资和汇兑活动，产生了巨额的跨国金融业务，将金融资本的国际化 推向了一个新的阶段。跨国公司在海外投资经营中，不仅拥有巨额的生产 资本和流动资本，而且在母公司和子公司之间、各子公司之间有频繁的资 金转移，大大加快了国际资本的流动速度，促进了国际经济交流。 与此同时，海外投资也会对投资母国和东道国造成一些消极影响。p j 8 哈尔滨丁稃大学硕士学位论文 具体而言，首先对投资母国的不利影响表现在：( 1 ) 海外投资带来大量的 资本外流，使投资母国国内资金相对短缺，一方面造成国内生产停滞，另 一方面造成国内大量失业。( 2 ) 大规模的海外投资推动了生产活动向外国 转移，其结果可能导致投资母国产业结构不合理、经济“空心化”。( 3 ) 跨 国公司根据其全球利益对资金进行统一调配和安排，从事金融投机活动， 引起资本大量流动，既加剧了国际金融市场的不稳定性，也破坏了母国的 国际收支平衡。在上述影响中，投资母国最为注重海外投资对国内就业和 国际收支状况的不利影响。 对东道国而言，海外投资的不利影响在于：( 1 ) 海外投资可能造成本 国经济对外国技术和资金豹依赖，削弱了经济的独立性。( 2 ) 在资金、技 术上拥有雄厚实力的外国企业比本国企业更具竞争优势，它们的迅速扩张 将会控制某些工业部门，威胁当地企业的生存。( 3 ) 关税及非关税壁垒等 贸易保护措施对海外投资进入本国市场几乎不发生影响，其结果可能导致 本国企业产品的市场地位恶化，幼稚工业发展困难，外贸进口增加等后果。 ( 4 ) 海外投资收益的陆续汇回，将对东道国国际收支产生长期不利影响。 2 4 本章小结 本章主要厘清与本文所要研究的海外投资、海外投资法的相关概念， 阐述完善海外投资法制的现实意义，为下文进一步分析做铺垫。通过以上 分析，本文认为海外投资是一种涉及因素多、管理幅度大、技术要求高、 宏观调控性强的高层次的控制经营活动，具有跨国性、实体性和高风险性 的特点，海外投资管理法治化是其自身特点的基本要求。为了将海外投资 对本国的不利影响降低到最低程度，世界各国政府均对海外投资进行了不 同程度的干预。各国政府纷纷通过制订海外投资基本法律，建立海外投资 鼓励制度、海外投资保证等制度，以及完善海外投资管理体制等手段来强 化本国的海外投资法制，正确引导、规范海外投资活动，将海外投资者利 益和国家利益和谐统一起来，推动海外投资活动的可持续发展。 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章国外关于海外投资的基本法律制度 国际上对海外直接投资的法律保护，通常采用以下四种形式：( 1 ) 投 资东道国国内法所提供的保护，即投资东道国通过本国的宪法、国内投资 法规、政府政策声明等形式，给外国投资者以一定的法律保护；( 2 ) 投资 母国国内法所提供的保护，目前主要是指投资母国政府针对本国国民或企 业在东道国的投资可能遭受的政治风险，而建立的投资保证或保险制度； ( 3 ) 双边投资保护，指投资东道国与投资母国之间订立以促进和保护投资 为目的的协定，由双方政府共同保证两国间私人直接投资的安全；( 4 ) 多 边投资保护，即多国间( 包括东道国与投资者母国在内) 共同签订有关保护国 际私人直接投资的多边条约及其他法律措施，共同设立关于国际投资保证 机构和对投资者进行保险及解决投资争议的程序。 许多国家对于本国海外投资保护的法律规定显得相当详尽而全面，同 样作为资本输出国，在关于海外投资的保护、鼓励、限制方面的规定，有 许多值得借鉴之处。随着海外投资的发展，美、欧、日等发达资本主义国 家从有利于本国经济发展的角度出发，制定了一套完整的海外投资鼓励、 管理和保护制度。我国海外投资法律制度的建构可以从中借鉴学习。下文 将介绍美、欧、亚等几个主要国家的相关法律制度。 3 1 美国的相关法律制度 美国是当今世界第一大海外投资国，海外直接投资额约占全球海外直 接投资总额的1 4 ，1 6 1 在许多行业都拥有富可敌国的跨国公司，对世界经济 有着举足轻重的作用。美国企业在世界上的独特地位，与美国企业本身具 有的技术、人才、资金等优势有很大的关系，也与美国政府一直奉行的海 外投资鼓励与促进政策有密切联系。在此简要介绍一下美国的海外投资保 证制度。 所谓海外投资保证制度( o v e r s e a si n v e s t m e n tg u a r a n t yp r o g r a m ) ，又称 海外投资保险制度( o v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e ) ，是指资本输出 】0 哈尔滨t 稃大学硕士学位论文 国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险， 投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致使投 资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。美国是世界上最大 的海外投资国之一，也是世界上最大的资本市场，海外投资保证制度就是 由美国于二十世纪六十年代初首创而为发达国家所广泛采用以对其海外投 资实行法律保护的一种特殊工具。 美国于1 9 4 8 年通过的经济合作法案、1 9 5 1 年通过的共同安全法 以及1 9 6 9 年修订的对外援助法，均有详尽的规定。最初，适用地区只 限于欧洲发达国家，保证范围也只限于当地货币不能自由兑换为外汇的风 险。此后几十年在担保主体、承保范围、保险对象等方面都有了很大的变 化和发展。其负责海外投资保险的主办机构，最初为“经济合作署”，历经 1 9 5 2 年的“共同安全署”、1 9 5 3 年的“国外事务管理署”、1 9 5 5 年的“国际 合作署”，到1 9 8 1 年的“国际发署”。1 9 6 9 年，美国决定将海外投资保险业 务从纯政府机构“国际开发署”分离出来，由新设立的海外私人投资公司 ( o v e r s e a sp r i v a t ei n v e s t m e n tc o r p o r a t i o no p i c ) 全权经营。 7 1 美国的海外投资保证制度的特点是以美国与有关的资本输入国订立双 边投资保证协定为前提的。因此，美国的私人海外投资者只有在同美国订 有双边投资保证协定的国家投资，才能向美国海外私人投资公司申请投资 保证和保险。美国的这种国内法制度和国际法制度结合在一起的双边投资 保证制度，显然是将私人海外投资关系提高到两国政府的高度，提高到国 际法保护的高度，从而为美国政府行使代位求偿权提供了国际法依据。i s 目前美国已与1 0 0 多个发展中国家订立了这种双边投资保证协定。 9 1 1 9 8 0 年1 0 月，中国与美国投资鼓励与保证协定换文正式生效。这样，美国在中 国从事私人直接投资活动所遭受的政治风险，就由美国海外私人投资公司 承担。 美国的海外投资保证制度是战后主要资本输出国海外投资保证制度的 典型。继美国建立这一投资保证制度后，德国、日本、法国、挪威、加拿 哈尔滨工程大学硕士学位论文 大、瑞士、英国等国纷纷效仿美国的做法，相继建立了符合本国国情的海 外投资保证制度。这一双边保证制度的模式，也是我们将来要建立的海外 投资保证制度需要参照借鉴的模式。因为这应该算是迄今为止发展得最为 成熟、也是最有效的海外投资保证制度。 3 2 欧洲主要国家的法律制度 3 2 1 德国的海外投资法律制度 德国的海外投资保证制度始于1 9 4 9 年。1 9 5 9 年，由于向发展中国家投 资的需要，仿照美国正式建立了海外投资保证制度。虽然德国与资本输入 国一般都订有投资保护协定，但其海外投资保证制度与美国不同，它不要 求以这种双边投资保证协定作为法定条件，而且其保险的范围也比美国宽， 其他方面则大体相同。 另外，德国的海外投资保险机构的设置与美、日均有不同，它采用的 是分离制，即审批机构和经营机构分别建制。海外投资保险的申请由联邦 经济事务部、财政部和外交部代表组成的部际委员会审批，保险业务由国 营“黑姆斯信用公司( h e r m sk r c d i t v e r s i c h e r u n g ) ”和“德国信托与监察公 司( d e u t s c hr e v i s i o n u n dt r e u h a n da k t i e n g e s e u s h a f t ) ”经营。法定的保险人 是德国政府，一般先由经济部、财政部、外交部的代表所组成的委员会及 由会计审核院、联邦银行的代表组成的咨询委员会来审查申请保险的投资 项目。1 1 0 l 德国海外投资保险制度的特点是规定不以资本输入国与联邦德国订有 双边投资保护协定为先决条件。故亦有人将德国类型称为单边的海外投资 保证制度。但为了加强国内保险制度的效力，德国事实上与许多国家，特 别是发展中国家，都签订了保护投资的双边协定。 3 2 2 法国的海外投资法律制度 法国亦为世界投资大国。法国的法律制度，向来以严谨、细致、详尽 哈尔滨工程大学硕士学位论文 而著称。其海外投资法律制度，受传统影响并采纳吸收了英美法系投资制 度的优点，演变至今，独成一体，对法国海外投资市场的拓展、海外投资 活动的进行起了巨大的促进作用。概括起来，大致包括四个方面： ( 1 ) 海外直接投资的审批法律制度，大体上包括海外直接投资的审核 监督制度和海外直接投资的审批程序制度。前者又包括海外直接投资的设 立、中止、终止与清算等方面；后者又包括海外直接投资的严格审批程序 以及欲投资单位提出的可行性研究报告等方面。 ( 2 ) 海外直接投资的鼓励法律制度，包括海外私人直接投资优惠贷款 制度和海外投资储备金制度。前者包括对外工业发展贷款、对外工业发展 出口贷款和对外工业发展外汇贷款；后者是指某些符合特定条件的法国企 业，可以免税在投资资本限额之内，设立一笔与其机构或子公司5 年内承 担损失相等的款项。对于那些在经济与财政部单列名单上的国家内实现的 投资，款项的总额得以等同于在相同年代里的投资资本总额。 ( 3 ) 海外直接投资保证制度，实际上就是由法国政府审核批准并由国 营公司承担事后政治风险担保的一种保险制度。实现海外私人直接投资保 险活动的政府机构为法国经济与财政部，具体的保险业务由法兰西外贸银 行和法兰西对外贸易保险公司负责。实行海外工业投资与海外商业投资保 证两种体制并存的保险体制。其设计主要出于两个目的：鼓励并促进法国 的海外私人直接投资和引导海外私人直接投资的流向。【1 1 l ( 4 ) 海外直接投资税收法律制度，法国的税收制度十分复杂，税目多 达5 0 种以上。尽管如此，但对于海外直接投资和吸引外资还是利用税收优 惠措施来加以刺激和鼓励的。一方面，与其他国家订立双边的避免双重税 收协定：另一方面，在国内税法上规定对于直接投资的优惠措施，包括对 公司税实行免税制，一切来源于国外的收入不予征税；规定了抵免制等等， 以上措施对于刺激资本输出和吸引外资，起到了显著的效果。 1 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 3 3 亚洲主要国家的相关法律制度 3 3 1 日本的海外投资保证制度 日本私人资本从二十世纪六十年代后期起大举向海外扩张，其海外直 接投资总额仅次于美国，居世界第一位从1 9 5 6 年开始，日本借鉴了美国 和德国的经验，建立了本国的海外投资保证制度。根据其1 9 5 6 年的输出 保险法的规定，其海外投资保险原为“海外投资资本保险”和“海外投 资利润保险”两种制度。为了进一步充实投资保险制度的内容，提高其利 用率。1 9 7 0 年5 月，日本政府对这两种制度实行了一元化。日本的海外投 资保证制度采取单边保险制度，即完全作为国内法所规定的制度，其适用 不以日本与东道国订立的双边投资保证协定作为法定条件，日本自然入、 法人在国外的投资，都可以申请保险。保险申请的审批由政府主管部门一 通产省的企业局负责，而具体保险业务则由该局下设的长期输出科承办。1 1 2 1 其承保范围也比美国广，但与德国的规定又有所小同，在此不作详述。 3 3 2 韩国的海外投资保护制度 韩国是当前发展中国家进行海外投资相当成功的一个典范，其跨国公 司在全球比较著名的有三星( s a m s u n g 、大宇( d a e w o o ) ，l g 等。韩国人的成 功，很大程度上归功于其日渐完备的海外投资法律制度。自二十世纪七十 年代开始，韩国为加强海外直接投资的宏观管理，建立了较为完整的海外 投资宏观管理体制，以保护和促进海外投资事业的发展。其制度主要体现 在五个方面： ( 1 ) 建立健全的海外投资法律体系。韩国先后颁布了 外汇管理规章、 通牒、海外资源开发促进法、审查批准海外投资标准和扩大对 外投资自由化方案等有关海外投资的法律，以法律的形式规定海外投资 者应具备的条件，鼓励或禁止个人及企业海外投资的行业以及审批程序和 注意事项等。 ( 2 ) 设立完备的海外投资管理机构。韩国海外直接投资的管理机构主 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 要是韩国银行、韩国产业银行、韩国进出口银行和韩国外汇银行。为了完 善管理机构，1 9 7 7 年1 2 月增设动力资源部，下设海外投资审议委员会，负 责制定海外投资的有关政策、措施，统一掌管和协调海外投资业务，负责 审批海外投资项目。1 9 8 2 年2 月又成立了海外资源开发协会，并在进出口 银行设立海外投资洽谈室，针对海外投资项目进行可行性论证，确定适当 的投资规模并制定产销计划。同时，“中小企业振兴公团”也设有海外投资 洽谈中心，重点支持中小企业的海外投资。政府还责成驻外使馆及金融部 门的海外分支机构，监管当地的韩国投资企业。i 玎】 ( 3 ) 建立完善的审批制度，并明确规定海外投资的行业范围。近年来， 韩国政府在投资管理上逐步简化手续，放宽审批范围。在海外投资的行业 范围上，韩国政府以前对企业向国外不动产、农业投资和向没有建立外交 关系的国家投资实行较为严格的限制。1 9 9 3 年9 月，韩国实施新的海外投 资政策，对能确保国内所需资源进口的海外资源开发、能吸收国外尖端技 术的行业等鼓励企业对外投资；而对与本国产业相竞争的行业、对国家的 对外关系能造成不良影响的行业和有损国家名誉的行业等则实行禁止政 策。另外，1 9 9 6 年韩国财政经济院发表了扩大海外投资自由化方案决 定，从1 9 9 6 年6 月1 日起实施海外投资自动许可制。根据该方案，对韩国 进出口银行评定信用等级为a 级以上的投资5 0 0 0 万美元以上者经海外投资 审议委员会事前审议后，由韩国银行核准，如1 5 天内韩国银行未采取措施， 即视为自动核准。 ( 4 ) 提供优惠的金融和财税政策。韩国政府对海外投资企业提供了较 为优惠的金融和财政政策，如从国库补助金和海外资源开发基金中拨出部 分援助金：提供出口援助资金，并对海外投资企业实行资金补贴；发放海 外资金开发基金和签发信用单提供贷款。在税制方面，制定了“海外投资 损失费制度”、“税额控制制度”和“海外资源开始项目和分配所得税制度” 等三项保护政策。对在投资对象国免缴分配所得税的海外资源开发企业免 征法人税。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 ( 5 ) 建立海外投资保险制度。1 9 7 0 年韩国在其出口保险法中增设 了海外投资保险，建立了其海外投资保证制度。由韩国进出口银行经营， 为其海外投资提供政治风险的保险，从而强化了海外投资的风险担保。保 险人即成立于1 9 7 6 年7 月的韩国进出口银行，为从事外汇业务的政府金融 机构。被保险人必须是海外投资者。保险金额的领取人可以是海外投资者， 也可以是第三者。保险险种主要有三种，即战争内乱或暴乱险、没收和国 有化险，利润不能兑换或迟延险。海外投资保险属于实际损失赔偿制，保 险人给付保险金的比率定为投资额的9 0 ，且原则上在接到保险金申请之 后2 个月内给付。此外，关于保险的期限、损失额的计算、保险合同的签 订、各项通知义务均有较详细的规定。1 1 4 1 为了增强海外投资保险的效力，韩国政府还积极同各东道国、尤其是 东南亚及东欧的发展中国家进行谈判并签订双边投资保护协定。1 9 9 2 年8 月3 0 日，随着中韩外交关系的正式建立，两国间的投资保护协定上升为官 方协定。 3 4 各国海外投资法制建设对我国的启示 为推动本国海外投资，各国不仅加强国内的海外投资法制建设，而且 还积极参加这方面的国际法制建设，不仅加强同其他国家签订双边投资条 约，而且积极参与国际公约的建设。这为我国提供了以下几点海外投资法 制建设的经验和启示： ( 1 ) 必须加强海外投资制建设。如果没有海外投资法律和政策的指引， 就不会有一国的海外投资活动；如果没有法律保驾护航，一国的海外投资 就不可能健康、高速的发展，海外投资中的各种重大问题也就无法得到妥 善的解决。因此，在当今这个讲求高度法治文明和经济全球化的时代，加 强海外投资法制建设便显得尤为重要。 ( 2 ) 既可以制定专门的海外投资法律法规，亦可以同时采取各种政策 措施鼓励和保护本国的海外投资活动。海外投资是一种复杂的经济活动， 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 既有物的要素参与，又有人的要素介入；既有政府行为，又有公司企业的 行为，还有个人行为，单靠制定国际法律法规是无法调整所有的海外投资 关系。从上述各国鼓励和保护本国海外投资的法制建设及政策措施中我们 可以看出，无论是发达国家，还是广大的发展中国家，大多采取了法律和 政策等多种措施。如此看来，我国可以在调整那些重大的海外投资关系方 面制定法律法规，比如海外投资企业审批问题、海外投资企业管理问题、 外汇进出问题、境外融资问题、投资风险防范问题、海外投资及国有资产 管理问题等等。而一般的问题则可以通过其他政策措施来解决，比如规划 投资部门、投资地区、投资规模、建立海外投资基金、为投资者提供情报 信息和咨询服务等等。【”j ( 3 ) 尽快建立本国的海外投资保证制度，确保海外投资者免遭海外投 资政治风险所造成的经济损失。海外投资中的政治风险，是难以预料也无 法避免的，因为导致政治风险的是一个国家，一个拥有独立主权、掌握国 家暴力机器的国家，有足够的能力对付任何一个外来投资者。一旦发生了 这种政治风险，也只有资本输出国取得了代位求偿权，才有可能从东道国 那里取得相应的赔偿。因为任何一