（宪法学与行政法学专业论文）论行政指导及其法律规制.pdf

摘要 摘要 行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流的产物，在二战后逐渐受到 重视并被广泛运用，并发挥出其特有的现代行政管理功效，日益成为市场经济国家一个 重要的行政手段、行政方式和重要职能，并成为当代行政法学的一个重要研究对象。在 发达国家，行政指导已成为重要的行政管理方式，为各国的经济发展做出了巨大的贡献。 在我国，行政指导在政府的宏观调控和社会管理中也发挥着越来越重要的作用。与此同 时，行政指导的一些缺陷和负面效应也在各国的行政实务中日渐显露出来，引起学术界 的关注和争论。 本文的研究方法以理论探讨为主，兼顾实务问题。在研究和写作过程中，主要采用 比较研究、对策研究等研究方法，有重点地对行政指导的若干重要理论与实践问题进行 了探讨。例如，比较研究方法主要是通过比较日本、德国、美国对行政指导的法律规定， 探求出适合中国实际情况的法律制度；对策研究主要是通过深刻分析行政指导在我国实 施中所出现的问题，寻求找到将行政指导纳入法治化的对策。本文的研究目的，是从行 政指导应遵循的法律原则、行政指导程序的法制化、完善行政指导的救济制度等方面来 探求行政指导的法治化问题，提出了一些观点和建议，旨在对于推动我国行政指导的理 论发展与实践探索有所裨益。关于本文的研究思路，首先分析行政指导的概念及性质， 然后阐述行政指导的功能以及在我国的行政实践活动中产生的法律问题，从行政指导的 法律规制方面提出和论证了一些对策和建议，为完善我国的行政指导制度服务。 关键词行政指导性质法律规制法律救济 a b s t r a c t a b s t r a c t a s8 1 1o f f s p r i n go ft h er a p i dd e v e l o p m e n to fm o d e mm a r k e te c o n o m ya n dt h et i d eo f a d m i n i s t r a t i o nd e m o c r a t i z a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a sb e e na t t a c h e dm o r ei m p o r t a n c e a n dm o r ep r a c t i c ea f t e rt h ew o r l dw a ri i ，w h i c hb r i n g si n t op l a y i n gi t ss p e c i a la d m i n i s t r a t i v e m a n a g e m e n te f f e c t i th a si n c r e a s i n g l yb e c o m ea l li m p o r t a n ta d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n t m e a s u r e ，a d m i n i s t r a t i v em a n n e ra n ds i g n i f i c a n tf u n c t i o n ，a n dav i t a lr e s e a r c ho b j e c to f m o d e ma d m i n i s t r a t i v el a w i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a st u m e di n t o c r u c i a la d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n tm e a n s ，w h i c hc o n t r i b u t e st oe a c hc o u n t r y se c o n o m i c d e v e l o p m e n t i no u rc o u n t r y ，a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eh a sp l a y e dm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t r o l ei ng o v e r n m e n tm a c r o e c o n o m i cr e g u l a t i o nc o n t r o la n ds o c i a lm a n a g e m e n t a tt h es a m e t i m e ，t h e l i m i t a t i o na n dn e g a t i v ee f f e c t sa r e g r a d u a l l ys h o w e d i na d m i n i s t r a t i v e m a n a g e m e n t ，w h i c hc a u s ea t t e n t i o na n dd i s p u t ei nt h ea c a d e m i c t h er e s e a r c hm e t h o d st a k e ni nt h i sp a p e ri n c l u d ec o m p a r a t i v em e t h o d ，c o u n t e r m e a s u r e r e s e a r c h s o m ei m p o r t a n tt h e o r e t i ca n dp r a c t i c a lp r o b l e m sa r ee m p h a s i z e do n f o re x a m p l e ， t h i sp a p e rd e v o t e st of i n do u tc h i n e s el e g a ls y s t e mf o ra d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ew i t ht h e c o m p a r a t i o no fl e g a ls y s t e m si nj a p a n ，g e r m a na n da m e r i c a t h r o u g ht h er e s e a r c ho f t h e p r o b l e m sa p p e a r e di no u ra d m i n i s t r a t i o n ，w ed r a w ac o n c l u s i o nt h a ta d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e m u s tb er u l e db yl a w t h ep u r p o s eo f t h i sp a p e ri st om a k ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c er u n o nt h e t r a c ko fr u l eb yl a w t h ep a p e rb r i n g sf o r w a r das e r i e so fs u g g e s t i o n sa n dc o u n t e r m e a s u r e s f o rt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n ta d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea n di tm u s tb em l e db yl a w ，w h i c hm a k e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ec o n s u m m a t e k e yw o r d s a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c en a t u r e l e g a lr e g u l a t i o nl e g a lr e m e d y 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名：日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校 可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得 的研究成果，研究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究 经费资助下完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的 各项法律、行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： 引言 己l 吉 = ji 目 行政指导是随着现代市场经济的迅速发展和在行政民主化潮流背景下出现的一种 新型的行政管理方式，较之传统的行政管理方式相比，其以更为民主、宽松的手段，在 一定程度上弥补了传统管理方法的空白，节约了行政成本，提高了行政效率，促进了信 任、沟通、合作的现代行政法人文精神的形成。行政指导以其民主性、互动性和灵活性 等优势，为世界各主要市场经济国家所广泛应用于行政管理的各个领域，为各国经济发 展做出重大贡献。尤其是日本，美国学者约翰逊在通产省和日本的奇迹一书中把行 政指导列为创造日本战后的经济奇迹的重大因素之一。在我国，随着从计划经济体制向 市场经济体制的转变，行政指导诸如产业政策、指导性计划、各领域的纲要等等在我国 的行政管理中也得到了越来越多的运用。 然而，在看到行政指导在社会生活中大放异彩的同时，其在实践中存在的问题也不 能忽视。在行政指导实施过程中，行政指导缺乏法律规范，在实践中易于背离法治行政； 行政指导的透明度不高；行政指导的自由裁量权过于宽泛，实践中易导致官员的腐败； 行政指导异化为行政命令；行政指导的责任不明确，缺乏有效的救济途径等等这些情形 大量存在。令人遗憾和尴尬的是，与行政指导在社会生活中的大量运用相比，无论在行 政法理论上还是在司法实践中，都没有对行政指导这一新型的行政行为作出应有的回 应。由于理论上目前对行政指导的概念、法律性质等很多方面还存在较大分歧，理论研 究也没有能够迸一步深入。在我国大力贯彻依法治国方略的新形势下，应如何理解和把 握行政指导这一新型行政管理方式，尤其是其概念如何界定，法律性质是什么，行政指 导在实践中存在哪些突出问题以及如何对其进行法律控制，对于这样一些极为重要而至 今仍含混不清、缺乏研究的问题，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求，以行 政指导法治化为重点进行系统深入的研究，以纠正偏误、深化认识、把握规律，进而推 动行政指导理论与实践的发展。本论文选题的确立和研究的展开正是基于此种考虑。本 文以期能有助于按发展社会主义市场经济和民主法治的基本要求来科学合理地完善我 国行政指导制度，通过观念更新和制度创新来推动行政指导理论与实践的健康发展。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章行政指导概述 1 1 行政指导的历史背景 在第二次世界大战后，行政指导作为一种灵活、有效的行政管理手段，首先出现于 日本，并在行政实践中日益凸显出其特殊的功效性和适应性，对战后日本经济的迅速恢 复和发展起到了重要作用，被称之为战后日本经济发展的“金钥匙”。【l 】而在其他重要的 市场经济国家( 如美国、德国) 对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暖昧到肯定到注 重采用的变化。【2 】如美国政府原来对日本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，认为 其不透明并产生不公正，而且也是国际贸易的一种障碍，但自2 0 世纪8 0 年代以来，转 而予以承认和利用，甚至通过外交等渠道要求日本政府采取行政指导来解决日美贸易摩 擦。行政指导作为一种新的行政方式被各主要市场经济国家认可和广泛采用，运用范围 逐步扩大、频率逐渐增多。甚至有学者认为行政指导“在现代行政中占越来越大的比重， 已成为现代政府施政的中心”。【3 】这种现象的出现决非偶然，其产生有着深刻的经济、政 治、社会根源。 二十世纪以后，市场经济自由放任的弊端日益严重甚至走向异化，各主要市场经济 国家普遍出现了“市场失灵 的现象，尤其是1 9 2 9 年经济危机的空前爆发，使人们不 得不寻求一种更为有效的市场调控手段。于是“凯恩斯主义 应运而生，使政府重新回 到了社会经济生活积极干预者的位置上来，而且行政权对社会经济生活的干预较以往更 加广泛而深入，“政府俨然是市场和社会的指挥官、裁判官和救世主 。 4 1 然而，市场经 济又不同于计划经济，市场经济在本质上是一种自由经济，要求政府较少的干预，给予 当事人较大自由，这就使市场自由和政府干预之间矛盾再次凸显，于是人们开始寻求一 种新的、更为有效的行政管理方式。另一方面，民主、法治、人权等观念更加深入人心， 传统的“命令一服从”的行政模式已不能适应社会的实际需要。因为，行政强制并不总 是万能的，尤其在现代民主社会，行政强制常常会因相对人的有形或无形的抵制而大大 削弱其功效。错综复杂的社会关系并不都需要运用行政权来强制实现行政目的，还可以 运用一些权力色彩较弱的行政手段，使相对方主动参与，积极配合，以顺利实现行政目 的。而行政指导以其柔软性、灵活性、有效性和平等性刚好迎合了这种新的行政管理方 2 第1 苹行政指导概述 式的要求，同时，其在日本的社会和经济管理中展现出了强大的功效性，这些都说明了 “行政指导制度是人们长期以来寻求政府与市场间相互作用之最佳结合点的结果。 四 对此我国台湾学者罗传贤也认为：行政指导是现代民主国家的产物。【6 】 1 2 行政指导的概念与特征 1 2 1 行政指导的概念 作为当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于“二战 后的日本，日本 也是世界上首先将行政指导法典化的国家，目前在欧美国家则都称其为非强制性行政行 为或称之为非正式行政行为、简便式行政活动、非正式的协商性程序裁决等等。这是对 应行政命令、行政指令而言。要想揭示行政指导的性质、并充分发挥行政指导的功能， 就必须首先尽可能科学地界定行政指导这一概念的内涵与外延。当今世界，各国学者由 于对行政指导这一新型法律行为的实践与理论认识的不同，所以对行政指导的定义也有 着一些差别。 1 日本学界的主要观点 ( 1 ) 南博方教授：“行政指导是现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、 指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为行政机关为实 现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。 【7 】 ( 2 ) 和田英夫教授：“所谓行政指导，是这样一种作用，即不管有无法令根据，行 政机关特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意和协作，采用非 权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图的行为，诸如警告、劝告、提供 知识和信息等。 【8 】 ( 3 ) 室井力教授：“行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做 工作，期待实施行政机关意图的行为( 作为或不作为) 的行为形式。因此它是权力性事 实行为。 【9 】 2 我国行政法学界对行政指导的定义具有代表性的观点 ( 1 ) 林纪东教授：“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的， 旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职 权行为。 【1 0 】 ( 2 ) 罗豪才教授：“行政指导是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事务范围内， 3 河北大学法学硕士学位论文 为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方 的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直 接产生法律效果的行为。 【3 】p 2 7 5 ( 3 ) 应松年教授：“行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人 响应而依照法律、政策所采取的非权力行政执法活动。 【l i 】 ( 4 ) 郭润生、宋功德教授：“行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现 特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、 法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等 非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。” 1 2 1 ( 5 ) 胡建淼教授：“行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定 的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不 采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。 【1 】p 4 1 2 ( 6 ) 莫于川教授：“行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事物范围内，为适 应复杂多样化的经济和社会管理的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或 政策指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地 实现一定行政目的之行为。 【4 】p 1 0 ( 7 ) 姜明安教授：“行政指导是行政机关在其职责范围，针对行政相对人采取诱导 或引导措施，谋求相对人自愿以行政相对人期待之方式配合，以实现其行政管理目标的 非强制性行政行为”。【1 3 】 1 2 2 行政指导的特征 1 行政指导具有非强制性 行政指导不具有法律上的强制性，这是其区别于传统行政行为的最突出的特点。一 般而言，行政指导通过建议、劝告、敦促等柔性的行政手段予以实施；行政指导目的的 实现不以法律强制力为后盾，相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行， 或申请法院强制执行；行政相对人拒绝行政指导后不会遭致行政主体的不利处分。这正 如我国有的学者所认为的那样，行政指导是权力手段淡化的表现，是一种非以行政强制 为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。不论相对一方遵守是否， 均不能以任何手段或者借1 ：3 强迫其执行。【1 4 】 4 第1 章行政指导概述 2 行政指导具有利益诱导性 行政指导是行政主体单方面作出的不具有法律强制力的行为，其目标的最终实现需 要相对人的协助，如果不设置利益诱导，行政相对人一般来说不会主动自愿地进行协作， 它通过设置利益诱导向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为。以某种利益 的存在来引导行政相对方做出正确的选择，激励他们的积极性和创造性，从而协助行政 机关完成特定的行政任务，最终达到行政目标。 3 行政指导具有优越性 这是从行政主体的角度而言的。行政指导是行政主体指导相对人采取或不采取某种 行为的活动，所以，相对于相对人的意志而言，行政主体具有积极的能动作用。在行政 指导关系中，行政主体处于比相对人优越的地位，这种优越地位是以行政主体法律上的 权限为背景的，是行政指导得以发挥实效的有力保障。行政指导关系的形成均依赖于信 息、知识和觉悟等，而相对人在这方面明显处于劣势。尽管在行政指导过程中，行政主 体应尽量听取相对人的意见，尽可能取得相对人的同意或协助，但这只是为了发挥行政 指导的实效，并不是行政指导成立的必要条件。 4 行政指导具有合法性 现代法治国家的一项基本原则是依法行政。它要求一切行政活动都必须具有法律上 的依据。作为一种新型的政府行为，行政指导有些是有法律根据的，然而，更多的行政 指导则没有直接的法律根据。这是因为为了适应复杂多变的社会，行政指导必须适时灵 活，若单纯追求对法律条文的依赖性，就很难做到这一点了。鉴于以上原因，行政指导 可以不依照法律条文作出，但必须遵守法律原则、法律精神或者遵守当前的政策，这并 不违背法治原则，反而是法治原则的一项重要内容，也是对传统的依法行政的一种必要 补充。 5 行政指导应具有可诉性 行政指导是采取柔性的方法进行的，不直接导致行政相对方的权利或义务的增减， 但行政指导仍然会产生一定的法律效果，比如，行政指导一经作出，对于行政主体则具 有约束力，不经一定程序不得“反悔 。行政指导违反法律，给相对方造成损害的，行 政主体应当承担法律责任。因此，尽管主流的观点普遍认为行政指导不具有一般行政行 为的可救济性，但伴随着行政指导在一定领域中的地位提升，伴随着行政法治建设的不 5 河北大学法学硕士学位论文 断健全，我国行政诉讼法必然要将这_ 特殊的行政行为纳入可诉的范畴。这是规范 行政权的需要，更是尊重和保护行政相对人合法权益的需要。 综上所述，笔者认为行政指导是行政主体依法在职权范围内，为实现一定的行政目 的，根据法律原则和实际情况，运用示范、劝告、鼓励等非强制性手段，并施以利益诱 导，促使行政相对人为或不为某种行为的非强制性行政行为。 1 3 行政指导的性质 随着日本行政程序法的制定，行政指导业己成为正式的法律概念。但目前就世 界范围内而言，对行政指导立法的理论研究都是非常薄弱的，尤其是对行政指导的性质， 历来存在较大的分歧。这是行政指导理论的核心问题，是正确理解行政指导行为的基础， 也是解决其它问题的关键。对行政指导进行正确的定位是至关重要的。以下笔者进行两 方面论述： 1 3 1 行政指导是非强制性行为 对于行政指导是否具有强制力这一问题，由于其自身的特殊性，笔者从法律上和事 实上两个方面来分析。 其一，从法律上看，行政指导是不具有强制力的，这也是行政指导区别于传统行政 行为最为关键的因素，否则就异化为行政命令。行政指导与行政命令的唯一差别在于法 律效力的有无。虽然行政指导反映了行政主体想要( 或愿望) 相对人在一定方式下行为， 但是法律却没有规定此种意思表示能产生法律上的约束力，甚至禁止这种约束力的存 在。我们判断行政主体的一个意思表示行为是行政命令还是行政指导的唯一标准，就是 看法律是否承认这个行为的效力。反过来讲，假如法律竟然承认行政指导行为具有法律 效力，能够对相对人产生约束力，那么此种“行政指导 实际上己经转变为行政命令。 从这个角度来看，行政指导不具备法律效力是概念本身的内在规定性所决定的，不容质 疑。不具有法律上的强制力主要表现在：行政指导推行的手段具有非强制性，它只是使 用建议、劝告等非常柔性的行政手段实施行政指导；行政指导目的的实现不以强制力为 后盾，相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行，或申请法院执行：行政 相对人拒绝行政指导后不会遭致行政主体的不利处分。 其二，从事实上看，行政指导从法律形式上不具有对相对人的强制力或法的拘束力， 是相对人在自愿选择下以决定是否接受行政指导。但在现实中由于行政主体位置显要， 6 第1 章行政指导概述 握有权力，且在资金、知识、信息、人员等方面均占有优势，某些行政指导在事实上却 具有强制力。正如日本学者田中二郎所言“实际上，( 相对方) 若不接受行政指导，就 会有遭到某种制裁，乃至其他不利益待遇的可能，所以绝大多数相对方是义不容辞地听 从行政指导的 。【l5 】可见，行政指导虽不具有法律强制力，但却拥有事实上的强制力。 “事实上的强制力 实际上指的是行政主体所拥有的强制性权威。事实上的强制力 反映了行政主体具有对相对人造成不利益的能力。这种能力的具备虽然没有法律上依 据，但是在事实上被行政主体所掌握。有些事实上的强制力是直接运用于行政指导的“威 胁”，例如，如果相对人不遵从行政指导，行政主体紧接着就要运用强制措施来惩罚相 对人，或者行政主体可以造成相对人经济上的不利益；有些则是非直接运用的，例如暗 示相对人，如果不遵从行政指导，在以后的其他行政管理关系中可能会给相对人以不利 益，可能会给相对人“制造麻烦 、“穿小鞋”等。就事实上的强制力的表现形式来看， 有的是强制措施，例如行政处罚、行政征收等，有的则表现为取消原有的行政给付，例 如取消政府补贴等。但我们应认识到，具有事实上强制力并不是行政指导应有之义，而 是在传统法律关系中基于管理所产生的行政主体与相对人的长期不平等，使得相对人在 面对行政主体的行政指导时容易产生盲目服从的心理惯性，因而行政指导在行政模式转 型时期往往带有某种事实上的强制力。这种事实上的强制性权威的存在，以历史形成的 社会心理作为基础。在这种社会心理消除或减弱的情况下，这种事实上的强制性权威也 可能会逐渐减弱直至消灭。 1 3 2 行政指导是权力性行为 对于行政指导性质的认识，行政法学界较为流行的看法是“一种非权力性行政活 动”。这种观点的实质是将“权力 与“强制 直接划等号，认为凡是权力行为都具 有强制力，而不具有强制力的行为都是非权力性行为，值得质疑。以上观点主要是受日 本的影响。在日本行政法学界，行政指导曾被普遍认为是一种非权力性的事实行为。但 近年来，日本学者也开始检讨这一观点，如今村成和教授在其行政法入门一书中即 指出：“说行政指导是非权力性的活动，只不过是从形式方面来讲，o 0000m ，一般来说， 。例如，莫于川教授就将“非权力行政方式及其法治问题研究 作为其著作行政指导论纲 的副题，在该书中，莫教授认为：行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而对 相对人所采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等非权力行为。参见莫于川 著：行政指导论纲，重庆大学出版社1 9 9 9 年版，第2 7 页。 7 洞北大学法学硕士学位论文 行政指导之所以发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制， 那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点。”【1 6 】 笔者认为，行政指导仍然是一种权力性行为，理由有二： 1 行政指导法律上的非强制性并不代表其非权力性。现代西方政治学的诸多研究成 果都已经表明，权力与强制之间并不存在某种必然的联系。例如，美国学者丹尼斯朗 就指出，“权力是某些人对他人产生预期效果的能力 ，权力的形式则包括“武力、操纵、 说服和权威”。【1 7 】行使权力的目的在于对他人产生预期的效果，因此，掌权者可以在不 同的权力形式中进行选择，以最有效地达到目的。实践表明，权力表现形式的多样性正 是“目的手段 多样性的体现。简单地以为权力就是强制力，或者认为只有强制力才 能最有效地实现掌权者目的的观念是不符合实际的。在现代民主社会，刚性行政的范围 越来越萎缩，或者说将为越来越多的柔性行政指导所替代，行政指导以形式上的柔软温 和为特征，它把平等、民主原则融入行政管理过程中，把行政管理的双方当事人从以往 单纯的命令一服从关系中解脱出来，给行政管理双方提供了商讨、妥协的余地。故而传 统的以强制力作为公权力行为的唯一标准显然是与现实不符的，行政指导等非强制性的 行政行为同样是行政主体运用行政权力的表现方式。正如学者包万超所言，“行政指导 从性质上看乃是权力牲行政行为而不是非权力性行为，那种认为行政指导属于非权力性 行政行为的观点在逻辑上是脆弱的，将权力归于强制的提法在逻辑上是支持专制。 5 r 2 8 8 由此可见，权力的实现方式多种多样，强制只能说是权力的一种表现形式而已。权 力性与强制性并没有必然的逻辑关系，权力性并不等于强制性，不能因为行政指导没有 法律上的强制力，就直接推导出“行政指导是非权力性的行政活动 这一结论。“行政 指导显然是展示行政权的另一个侧面，代表行政权扩张的一种倾向与现实；行政指 导的权力性是无可争议的。 【1 2 】p 1 6 6 2 行政指导的作出仍基于行政权力。行政机关自设立之初就不同程度的享有一定的 行政权，任何行政行为都是行政主体依法并基于一定职权而为的，因而行政行为均应是 权力性的，不存在非权力性的行政行为。行政指导是行政权行使的一种方式，行政主体 以行政指导的方式行使法律、法规所赋予的管理职权。行政指导的实施和发挥实效均基 于行政权力，如果没有法律的授权( 至少也应是组织法上的授权) ，行政主体是不能实 施行政指导行为的。 8 第1 章行政指导概述 所以，行政指导的表面上的非强制性并不等于其非权力性，行政指导是一种不具有 法律上的强制力、但具有事实上的强制力的一种权力性行政行为。那种由行政指导的非 强制性而推导出行政指导的非权力性的观点，实际上是传统权力观念的反映。行政指导 是一种权力行为，只有明确这一性质，才能对行政指导方进行法律约束与规制，切实保 护好行政相对人的法定利益。否则，行政指导极易成为行政机关越权的借口。 1 4 行政指导的适用范围 行政指导是行政主体行为的一种方式、方法，其适用范围是指行政主体在其法定职 权范围内，可以实施行政指导的领域和事项。行政指导的适用范围至少应当符合三项要 求：( 1 ) 指导者必须具有合法地位，即指导者必须是法律意义上的行政主体；( 2 ) 行政 指导必须在行政主体主管的事务范围内作出；( 3 ) 行政指导必须出于正当合法的目的， 行政主体利用利益诱导机制指引公众行为，必须是为了增进社会福利或公众利益。因此， 行政指导的适用范围可以从指导主体本身的领域以及指导行为针对的具体事项两方面 来看。 1 从指导主体行为领域来看，行政指导几乎涵盖了整个行政管理领域。其一；在经 济领域，行政主体运用行政指导这种柔性行政行为，在非强制状态下最大限度地调节经 济，充分发挥市场与政府双向互动机制，既尊重市场规律，又达到了行政管理目的。例 如，我国为了促进乡镇企业发展，已经相继出台了一系列带有指导性质的政策、法律、 法规和规章等。这些主要包括：农业部关于促进乡镇企业持续健康发展报告( 1 9 9 2 ) 、 国务院加快发展中西部地区乡镇企业的决定( 1 9 9 3 ) 、农业部乡镇企业组建和发展 企业集团暂行办法( 1 9 9 2 ) 、农业部乡镇企业东西合作示范工程方案( 1 9 9 5 ) 和乡 镇企业法( 1 9 9 6 ) 等。以上这些法律、法规、规章及指导文件都是强调以行政指导为 管理乡镇企业的手段。比如，乡镇企业法第1 9 条规定“国家对符合下列条件之一的 中小型乡镇企业，根据不同情况实行一定期限的税收优惠：( 1 ) 集体所有制乡镇企业开 办初期经营确有困难的；( 2 ) 设立在少数民族地区、边远地区和贫困地区的；( 3 ) 从事 粮食、饲料、肉类加工、贮存、运销经营的；( 4 ) 国家产业政策规定需要特殊扶持的。 其二，在非经济领域，包括科技、教育、文化、卫生、社会生活等领域，行政指导也得 以广泛运用，体现了现代行政管理的手段多样性、方式灵活性以及行政目的的平民化。 例如，1 9 9 8 年8 月，九届全国人大四次会议通过的中华人民共和国高等教育法强调 9 河北大学法学硕士学位论文 了各级人民政府和教育行政主管部门在发展高等教育方面的宏观指导者的身份，明确指 出，国家只是根据经济建设和社会发展的需要制定高等教育规划，省、自治区、直辖市 人民政府对本行政区的高等教育系统进行统筹、协调，高等学校依法自主办学，并进一 步扩大了高校办学自主权。 2 从行政指导针对的具体事项来看，行政指导的适用范围也十分广泛，主要有以下 几方面：( 1 ) 需要从专业技术、政策方向、安全、信息等方面帮助、促成当事人的事业 发展，增进其合法利益；( 2 ) 需要行政机关出面协调、斡旋当事人之间发生的利益冲突 和公开争执；( 3 ) 需要预防、抑制当事人潜在或刚出现的妨碍行政管理秩序、损害社会 公共利益的行为；( 4 ) 其他需要行政机关发挥助成、协调、抑制等作用的情形。【1 8 】 1 5 行政指导的作用 行政指导作为一种非强制性行政手段，重视行政行为的利益诱导、民主协商、肯定 激励与引导协调的功能，同时体现出灵活性、机动性、应变性的特点，适应了市场经济 的发展与现代行政的要求。行政管理中行政指导的广泛运用，可以进一步推进行政管理 的民主化和法治化，维护相对方的合法权益，消除管理者与被管理者之间的抵触，减少 行政摩擦，确保行政管理的顺利进行，从而有利于提高行政效率和构建和谐社会。从各 国行政管理中行政指导的实践来看，符合行政民主与效率原则的行政指导，在现代行政 管理中发挥着越来越重要的作用。 1 有利于增进行政民主 学界称传统的行政法为“管理法”，实际上就是指这种法以“单面义务人”为调整 对象，不够注重管理相对方的权益和尊重他们的意愿，严重窒息了行政相对方的积极性、 主动性和创造性。行政指导正是适应行政管理体制改革的需要，是行政管理由单一的强 制方式向强制与非强制方式相结合的转变的产物。行政指导以非强制性为前提，充分尊 重行政相对人的自由选择权，提倡公众参与，这无疑大大促进了行政管理的民主化。 2 有利于控制政府权力 行政指导是一种弱权力行政行为。政府作出行政指导后不能以手中所握有的巨大公 权力为背景，强迫相对人接受。即使相对人出于自己利益考虑不接受行政指导，行政主 体也不能对他们施以任何的法律惩罚。因此行政指导制度削弱了政府权力，体现了对人 权和平等的尊重。 1 0 第1 苹行政指导概述 3 有利于弥补立法的不足 现代社会的飞速发展，引起政府职能的扩张，行政越来越广泛地作用于整个经济与 社会生活领域。而立法因其周期、费用、知识等方面的局限，其滞后性、抽象性是难以 避免的，法律空白始终存在。此时，以传统的“无法律即无行政 的法治原则来限制政 府，则有些行政管理领域可能陷入瘫痪状态。而行政指导可作为法律强制手段的补充和 替代，用于“法律空白”领域，进行积极有效和灵活机动的干预和调节。这样做，一方 面可以弥补立法的不足，另一方面也能及时调节新出现的社会关系，形成所预期的行政 秩序。 4 有利于提高行政效率 行政指导是在相对方同意和协商的基础上做出的，政府在推行行政指导过程中，更 多体现了服务行政的特点，因而，行政摩擦也能得以有效避免，相关的诉讼成本、救济 成本得到有效控制，从而提高了行政效率。在市场经济条件下，由于市场经济中的政府 本身具有的人力、财力等方面的优势，使它能够比较全面的了解产品结构、消费结构以 及社会分工的变化，通过所掌握的信息，政府可以对企业的生产、经营、销售提出导向 性建议；对于企业与企业之间产生的纠纷，行政机关通过柔性的指导起到协调作用，以 便提高行政机关的效能。【1 9 】 5 有利于构建和谐社会 在市场经济条件下，从事某项活动的各个组织之间的矛盾和冲突是难免的，单纯依 靠强制性法律手段一般难以解决或解决后效果不好。在行政管理中通过行政指导进行协 ， 调比强制性手段更为有效，它不仅可以在冲突发生前或事件中发生作用，而且可以避免 或减少强力控制或命令式手段给发生矛盾和冲突的各行政相对方造成压力，以利于避免 和弱化矛盾及冲突，从而推动和谐社会的构建。 河北大学法学硕士学位论文 第2 章日本、德国、美国的行政指导考察 行政指导实践首先产生于日本，继而发展到德、美、英、法等主要市场经济国家， 并取得了显著成效，尤其是在日本，乃至有学者称行政指导是支撑日本这个“大株式会 社 的台柱之一。 2 0 1 因而在日本、德国和美国等国的行政指导的历史和现状，有助于我 们从更深层面上理解和把握行政指导的精神，也有助于发现其在实际操作中存在的一些 问题，以便对其加以必要的规制和合理的借鉴。 2 1 日本的行政指导考察 日本是亚洲实行“政府主导型 的市场经济国家，其之所以能率先且成功地推行“市 场经济+ 行政指导 这一模式是与其历史文化传统和现实基础密不可分。一、历史文化 传统。日本是个深受中国儒家思想影响的国家，集权、官僚化构成了其行政文化特色， 再加之日本国民重伦理、守权威、习惯与听从行政机关，同时未摆脱官尊民卑思想，常 无反省、无批判地接受政府之指导， 2 1 】所以促进了行政指导的大发展。二，现实基础。 这里的现实基础主要表现在日本的中央政府上。日本的中央政府不仅机构精干、结构合 理、功能齐全、具有较高的工作效率( 以通产省为例，其内各部门按功能可分为例，其 内部各部门按职能可分为“纵向职能”和“横向职能 两个机构，而这两个职能机构相 当于其他国家五、六个部委所具有的功能。瞄】而且具有获取大量综合性信息的能力。日 本政府的这些优点大大增加了决策的客观性和全面性，而建立在这一基础上的行政指导 对被指导者来说是求之不得的好事。不仅如此，二战以后日本从战败的废墟中走出来， 成为经济大国，国际地位上升国民生活水平提高以及科技进步、福利健全、社会基础设 施完备，使日本政府在社会各界中有较高威信，这就为行政指导的顺利开展打下了基础。 二次世界大战后，在不到数年的时间里，日本经济取得了飞速发展，并成为亚洲经 济“四小龙 之一。其经济的巨大成功除了与政治、经济、教育、文化等方面的原因外， 还与成功地推行行政指导是分不开的。日本当代著名的行政法学专家室井力就曾指出， 战后日本的经济之所以取得很大成功并能持续快速增长，经济民主主义和行政民主主义 改革是起到了重要的推动作用，而其中就包含了行政指导这一重要的内容。1 2 3 】日本行政 指导按其与法律的关系可分为三种类型：第一种是有直接法律根据的行政指导；第二种 1 2 第2 苹日本、德国、美国的行政指导考察 是有间接法律依据的行政指导；第三种是没有专项法律依据，但基于行政机构权限的行 政指导。1 2 4 1 日本行政指导既在经济领域实行，也在非经济领域实行，经济领域指导是其 重点。经济领域的指导任务主要有通产省( 通商产业省) 、大藏省和经济企划厅承担， 特别是通产省，它是广泛干预日本经济问题的综合官厅，对产业界有强大的指导力。【2 5 1 日本行政指导的表现方式也非常多，主要有诱导性、指导下的计划、产业政策、协调恳 谈会、各种审议会、发布技工贸方面的信息、具体的指示、告诫、劝告和建议等。由 于日本是个资源相当贫乏的国家，所以为了提高资源的配置效率，日本政府较多的采用 了经济计划来指导和引导国民经济的活动。自1 9 5 5 年以来，日本政府先后制定了9 个 中长期经济计划。为了保证经济计划的实施，日本政府除了使用财政、投资、信贷、补 贴、奖金、物价等手段并辅之以工资、收入、福利等进行调节之外，直接提出了实施行 政指导的方式。 2 6 】与此同时，为了适应现代社会迅速发展的需要，日本各地方公共团体 推行纲要行政，作为行政指导的基准。日本各地方公共团体制定纲要，根据纲要调整建 筑行为、宅基地开发、高尔夫球场的建造、大规模店铺的建立等所带来的地域性纷争， 有组织的有步骤地开展行政指导。1 2 7 总之，行政指导已成为影响日本生活的一种重要的 行政现象。 2 2 德国的行政指导考察 德国是所谓莱茵模式的代表性国家，二次世界大战中和日本一样，德国遭到毁灭性 打击，社会经济状况极度恶化，国家也就此分为联邦德国和民主德国。然而在不到几十 年的时间里，德国不仅在政治上实现了东西两德的统一，而且在经济上出现了飞速增长， 国民生产总值仅次于美国和日本的好景象，这不能不说是一种奇迹。这一奇迹出现尽管 原因很多，但最重要的原因在于联邦德国政府采取了以行政指导作为宏观管理核心手段 的“社会市场经济 体制。 德国的市场经济理论认为，只有把市场自由原则和社会平衡原则结合起来的“社会 的”市场经济，才是既符合人的尊严又能促进经济发展的。而行政指导的运用有效地兼 顾了公平和效率，使得经济目标和社会目标有效统一起来。5 0 年代后期以来，原联邦德 国在经济与社会管理过程中，积极采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控 审议会是行政机关的咨询机构，在日本有2 0 0 多个。真成员由有关京剧界人士、学者及群众 团体代表组成，其任务是根据行政机关的咨询就其活动和决定予以答复或自主陈述意见。 1 3 河北大学法学硕士学位论文 手段来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观调控。如二战以来，政府实 施鼓励中小企业发展政策，鼓励企业兼并与合作政策、培育高新产业政策、制定区域开 发计划和预算计划等指导计划制度，为企业投资决策和结构调整提供市场信息与建议 等，均有很好的收效。【3 】p 2 8 3 也跗 德国行政指导实践相当普遍，几乎涉及行政管理的每一领域，尤其在扶持中小企业、 保护环境、支持高新产业等领域有着不凡的表现。德国信息咨询业的发达就是政府运用 行政指导的结果。除直接资助咨询机构外，德国还对中小企业的科研和咨询费用按照企 业的销售额给予相对比例的补贴，这极大地刺激了咨询业的发展。在长期的实践中，德 国形成了为主管部门经济决策提供咨询的各类机构，这些咨询研究或信息机构主要有： 联邦经济部科学顾问委员会；专家委员会( 亦称“五贤人”委员会) ；联邦外贸信息总 署；其他经济研究专业机构。【1 2 】p 1 9 3 这些民间或半民间的研究机构由于不涉足政治和党 派斗争，其研究具有较大的独立性和透明度，反过来又促进了行政指导决策的科学化。 2 3 美国的行政指导考察 美国有着长期的自由主义传统，推行竞争型市场经济模式，在市场经济发展过程中， 尽管政府从2 0 世纪3 0 年代开始在较大的范围内对经济进行调节和干预，但同日本、韩 国相比政府干预程度较低。尤其是7 0 年代后因“滞胀 现象长期困扰，人们对推行凯 恩斯主义的财政、税收干预政策所带来的破坏市场机制等诸多负面效应极为反感。美国 政府原先对日本的行政指导一直持公开批评的态度，认为行政指导不透明不公开是国际 贸易的一种障碍。但随着日本经济的快速崛起，美国政府又不得不正视日本在国际竞争 中的强劲之势，在自觉总结传统的经济自由主义和国家干预主义优劣的基础上，开始悄 然推行起非强制性的、柔软的行政干预方式一行政指导。 现阶段，美国的行政指导主要运用于支持中企业和扶持农业。美国的中小企业被誉 为自由企业制度的基石，为美国经济的发展作出了巨大的贡献。美国政府通过推行资金 扶植、技术援助、订货扶植等优惠政策，鼓励、引导从事中小企业经营。美国农业的健 康发展得益于两个原因，一是科学技术在农业生产中地广泛运用，另一个是政府支持农 业发展全面而稳定的政策。美国政府对农业的行政指导也相应的体现在这两个方面。美 国政府除对农业实验站和推广系统给予大量投资外，还引导、鼓励私人企业的投资。此 外，美国政府还大力倡导农业教育，建立了以州立大学农学院为