（民商法学专业论文）破产管理人执业资格制度研究.pdf

破产管理人执业资格制度研究破产管理人执业资格制度研究 摘 要 破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理 破产中的各项事务，破产程序是否在公正、公平和高效率的基 础上顺利进行和终结，与破产管理人的活动密切相关。破产管 理人法律地位的特殊性，要求破产管理人应当具有中立性、专 业化和长期独立性的法律地位， 决定了其必须像律师、 会计师、 审计师等一样，走上职业化的道路。在一个成熟的市场经济社 会中，破产管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的， 它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可 替代的作用。破产管理人执业资格制度是以法律的形式确定了 执业者的资格条件、法律地位和权利，以资格为核心手段，通 过资格认证可以保证执业人员具有较高的素质，从而提高整个 破产行业服务水平和服务质量，既能有利于保护执业者的合法 权益，促进本行业的发展，更从社会本位的立场，维护社会整 体利益，确保法律的公平、正义、效率价值的实现。 本文通过对破产管理人执业资格法律制度的比较研究，坚 持实事求是、理论联系实际的原则，切实把握各国破产法在其 自身价值取向引导下对破产管理人执业资格制度之具体内容所 作的选择，结合建设社会主义市场经济的客观需要及我国的价 值取向，重点对破产管理人市场准人和资格管理两方面进行对 比研究，并根据对比的结果提出了全方位的解决方案，以此构 想我国的破产管理人执业资格制度。破产管理人市场准入主要 涉及了破产管理人的法律分类、种类（包括破产管理人，临时 管理人，破产管理人助理和特别助理） 、资格取得的积极条件 和消极条件等；在资格管理方面主要论述了国家破产管理机构 的建立、破产管理人行业协会以及对降低破产管理人执业风险 的相关制度，如保证金、执业责任保险、赔偿基金等制度进行 了研究探讨，以期对完善我国破产法律制度尽微薄之力。 关键词：破产管理人，执业资格，破产，利益，公正，效率 study on the qualification system of bankruptcy administrator abstract bankruptcy administrator is an important part in all bankruptcy procedures, which is in charge of the management of all activities in bankruptcy cases. bankruptcy administrator can ensure the smooth implementation of bankruptcy procedures in a fair and efficient way. the unique legal status of bankruptcy administrator demands qualities of professionalism and neutralism. so professionalism is the future for bankruptcy administrator, just like in the practice of lawyers, public accountants and auditors. in a developed society of market economy, bankruptcy administrator is highly self-disciplined and professional, which have played an important role in the development of western market economy and the resolution of bankruptcy cases. the qualification system of bankruptcy administrator is to ensure the legal status and rights of practitioners of bankruptcy administrator, and ensure the quality of practitioners by the accreditation system. in this way, the service level of the bankruptcy service industry can be improved, and the benefits of practitioners can be protected. from a macro perspective, it can facilitate the achievement of three values of law: justice, right and efficiency. this thesis makes a comparative study on the qualification system of bankruptcy administrator, and offers an insightful solution on the accreditation and supervision systems in china. the approach is to compare the various solutions based on bankruptcy laws in different countries, and bring in the objective needs and value orientation of chinese socialism market economy. the accreditation refers to the acquisition of a legal license for practitioners to offer bankruptcy procedure services. this section introduces the classification of different bankruptcy administrators (including bankruptcy administrator, interim administrator, bankruptcy administrator assistant, specialized assistant), and the active and negative conditions for accreditation. the supervision refers to the routine legal supervision systems for practitioners of bankruptcy administrator. this section introduces the establishment of chinese bankruptcy supervision organization and the relevant industrial association, and the stipulation of regulations to reduce the relevant risks, including the security, and compensation mechanism etc. the overall purpose is to contribute to the establishment of bankruptcy legal system in china. key words: bankruptcy administrator, qualification, bankruptcy, interests，justness，efficiency 上海交通大学 学位论文原创性声明 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 学位论文作者签名：杨绯菲 日期：2006 年 01 月 15 日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：杨绯菲 指导教师签名：韩长印 日期：2006 年 01 月 15 日 日期：2006 年 01 月 15 日 1 引 言引 言 进入二十一世纪后，由于市场经济逐步成熟和发展以及国企改革的 需要，寻求通过破产解困的企业越来越多，这种现实与我国破产立法的 滞后所带来的破产程序操作之混乱之间的矛盾日益突出。随着我国破产 法学研究的深入和繁荣，现行破产法所存在的弊端或者缺陷也被揭示得 越来越明显。 正如中国政法大学破产研究中心主任李曙光博士所言 “1986 年破产法计划色彩很浓，行政干预过强，比如说破产清算组由政府组成， 没有利用市场化的独立机构和专业组织，专业人士来做”。 在 21 世纪之初，由全国人大财经委员会组成的破产法起草小组，目 前已经将破产法的修订和起草工作推向了高潮。在最新的破产法草 案中，破产管理人(第三章)将成为最受注目的内容之一。可以大胆预测， 如果新的破产法出台，中国将产生一个全新的职业破产管理人。破 产管理人，是指在破产程序中，依法负责破产财产的管理、处分、清算、 破产方案的拟定以及执行的专门机构。在破产程序中，破产管理人是相 当重要的一个机构，具有独特的地位。破产管理人的特定职能使其在时 间上贯穿于整个破产程序的始终，整个破产程序的进行实际上系以它为 中心而推动，它是所有利益冲突的焦点，破产程序能否公正、公平和高 效率地进行和终结，与破产管理人密切相关。 多年的市场经验告诉我们，能够发现一个全新行业并且率先进入者 往往可能会获得超额的回报。更何况是一个已经明确拥有着广阔市场前 景的行业。 “破产管理人”在中国来说，无疑就是这样一个全新的行业。 资本和技术为主导的世界知识经济时代，促使了信息产业、知识经济的 迅猛发展，也使得服务业成为当今全球经济竞争的焦点。改革开放以来， 尤其是在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，我国政府十分重 视中介服务行业的建设和发展，那么如何使破产管理人这个全新的行业 走向市场，真正实现职业化、规范化，步入法治的轨道呢?对于这个问题 进行全面的考察和充分的探讨，并提出构想无疑也是完善破产法改革这 项艰巨任务的基础性工作之一。 职务的繁重，地位的重要，对破产管理人资格做出明确的法律规定， 2 是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况，保障破产程序有效 进行的必要措施。破产管理人执业资格制度，必须在破产程序中得到科 学的设立。如何设计破产管理人执业资格制度，如何建立和完善破产管 理人执业资格制度，如何使破产管理人在中国市场经济和破产案件中发 挥重要作用，值得理论的探索。制度的空白，实践的需要，促使我义无 反顾地去为我国构想破产管理人执业资格这样一个制度。希望能对未来 破产制度的改革和完善尽点绵薄之力。 破产管理人制度是西方发达国家破产法中一项非常成熟的制度，严 格来说，管理人制度的产生与发展是与市场经济息息相关的。在一个成 熟的市场经济社会中，破产管理人这个职业是高度自由、开放、专业和 自律的，它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可 替代的作用。 因此，破产法律制度比较完备的国家，其破产管理人制度 也就比较发达，其破产管理人执业资格制度则也比较完善。美国是破产 法律制度最发达的国家，其破产管理人的执业资格制度有诸多闪光点。 而英国是世界上对破产管理人执业资制度规定的最详细和最完备的国 家，对其他国家得影响也颇深远。法国、德国、俄罗斯等国家的破产管 理人执业资格制度也都各有千秋。 目前国内对于破产管理人相关理论的研究也不少，但大都是停留在 对国内现存的清算组制度的批判上和宏观上的理论探索，缺乏实践性和 可操作性。本文采取了比较研究方法，在分析和借鉴破产管理人执业资 格制度比较发达和完备的国家之基础上，重点对破产管理人资格的准人 和管理两方面进行对比研究，并根据对比的结果提出了全方位的解决方 案，以此构想我国的破产管理人执业资格制度。希望中国未来的破产管 理人执业资格制度向着健康的道路发展，更希望破产管理人这个崭新的 行业能够托起中国新破产法律制度的明天。 3 第一章 破产管理人制度概述第一章 破产管理人制度概述 第一节 破产管理人的概念 破产管理人，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之 下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配， 总管破产清算事务的专门机构。1各国破产法都无一例外地对此作了规 定。 不过， 在它们的称谓上并不尽一致。 如美国有 “破产托管人” (bankruptcy trustee)，日本称之为“破产管财人” ，我国台湾地区则称之为“破产管理 人” ，我国现行企业破产法则称之为“破产清算组”等等。2 仅就称谓而 言，刻意追寻它们的差异是没有实质意义的，这里有法律传统的原因， 也有对这个制度的理解和翻译上的原因，当然还有隐伏于它们背面的， 在某种意义上表征着立法者对其法律地位或法律性质的种种考虑。3 破产管理人在破产程序中的存在有其必然性。破产程序虽始于法院 之受理或法院之破产裁定，但有关破产财产的管理、变价、分配等工作 却不能由它来负责。这是因为：(1)法院作为独立的司法机关，具有公法 上的性质，对破产财产的管理、变价、分配等工作却为私法上的事务；(2) 法院本身的审判工作十分繁重，它无法直接对这些专业性较强且非常繁 琐的具体事务一一予以亲自实施。 此外，破产程序中其他当事主体也不宜担任这一角色。首先，破产 人在受破产宣告后，其民事权利能力和行为能力受到限制，自然不能胜 任此角色。而且他本人实施这些行为的公正性、公平性都可能会受到质 疑。其次，债权人会议或监查人“仅负监督破产管理人之责，并不实际 负责有关破产财团管理处分之实际工作”4，也不适宜直接处理破产财产 的事务。最为重要的是，若由它们之一担任破产管理人，则出于自身利 1 引自韩长印:破产管理人制度 。 asp?id=13237（最 后访问日期 2006 年 01 月 10 号） 。 2 具体各国的称谓和介绍将在本文第三章中作详细介绍,这里不一一列举。 3 不过本文仅仅着眼于破产管理人的资格制度,并不对法律地位或性质作深入探讨,为了统一,本文 除第三章外,均将之统称为“破产管理人” 。 4 引自陈荣宗著:破产法 ，台湾三民书局 1994年版，第 73页。 4 益的考虑，实难保证他们的行为能完全做到公正、公平、合理(若不能如 此，则破产程序也就失去了其固有的意义)。所以，他们也不能担当破产 管理人一职。为了使破产程序能得以公正、高效的进行，各国破产法都 规定破产清算事务应由一独立于法院、破产人以及破产债权人的中介性 组织破产管理人来承担。 第二节 破产管理人制度的起源 古罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”5，其博大精深 的法理和超然的生命力，不仅影响着大陆法系国家的法律传统，而且对 英美法系国家的法律制度也产生了不可估量的作用。近现代几乎所有的 民商实体和程序法律制度都可以从古罗马法律中找到它的雏形或影子， 破产法律制度也不例外。因此，当我们要着手讨论破产管理人制度的起 源时，不得不回到古罗马法时期。 古罗马诉讼程序是古罗马法的重要组成部分，然而，对破产程序产 生直接影响的古罗马诉讼程序，主要是古罗马的执行程序。古罗马的执 行程序经历了如下三个阶段：法定诉讼阶段(per legis actiones )、程式 诉讼阶段(formula )以及非常诉讼阶段(cognits extra ordianria )。6在这三 个诉讼阶段的演进中，破产程序中的破产管理人制度雏形初现端倪。 古罗马诉讼程序发展的早期阶段，当时盛行债权人的自力救济，债 权人胜诉后，可通过自行执行来实现其权利，故当时的破产程序与强制 执行程序类似，债权人甚至可以对债务人的人身进行执行以达到清偿债 务的目的，如可对债务人的人身进行拘押并将之伦为奴隶(若最终不能清 偿债务的话)、杀死债务人以平等分尸(在有多个债权人的场合)。 法定诉讼阶段对人的残酷，使得债务人四处逃匿以逃避债务。在这 种情况下，债务人的财产成为无主财产而为先占者所有，这对于其他债 权人而言有失公平。罗马建国 440 年后，对人身的执行已经缓和并有所 限制，财产执行制度逐步建立并得到发展。程式诉讼的适用，使债务人 本身不致受到伤害，只可以执行债务人的财产。法官可依债权人的请求 5 引自马克思恩格斯选集第四卷,人民出版社 1995年版,第 248页。 6 引自邹海林著:破产程序和破产法实体制度比较研究,法律出版社 1995年版,第 24页。 5 发布管财命令(missio)，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应 当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配，此制度可视 为后世破产制度的起源。同时，法律亦规定，宣告债务人财产交债权人 占有 30 日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任 magister，即财产管理人，并由其担当拍卖财产的负责人。然而，由于实 际上从法院发布管财命令到财产被变价分配之间仍需较长时间，应有人 专门负责管理债务人的财产，故有时由该财产管理人即 magister 兼职负 责。由此可见 magister 中实际已包含了破产管理人的内容，可视为破产 管理人制度的肇始。 罗马帝制时代以后，财产拍卖己由总括拍卖改为个别拍卖，其程序 较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，一旦在破产宣告后，破产 财产的管理和清算工作繁冗沉重，加上大量的法律事务和非法律事务掺 杂其间，因而法院的人力、物力已远不能胜任，所以设置专门的管理人 成为必要。7当时的立法规定必须选任财产管理人(curator)，即类似于如 今的破产管理人。发展至今，形成了当代的破产管理人制度。显然，不 管是程式诉讼阶段的管财人和财产拍卖人，还是非常诉讼阶段的财产管 理人，他们的职能己涉及到对债务人财产进行管理、处分、拍卖及分配。 这与现代破产管理人的职能已大体相同了。 到了中世纪，欧洲商业城市国家在古罗马诉讼程序法的基础上形成 和发展了破产管理人制度。中世纪在破产管理人制度立法上有着显著特 点的一个国家是西班牙。当时该国的破产法主要采用公力救济原则，所 有对破产财产的管理和变价分配等均由法院负责。破产管理人虽由法院 选任，但只能执行法院的命令，债权人不能直接指挥，如有意见必须通 过法院，这完全否定了债权人的自力救济。西班牙破产法的这种立法例， 对大陆法系主要国家德国的破产立法有着很大的影响。同时，由于中世 纪欧洲商人之间的经济交往，使得中世纪破产制度被英国习惯法所吸收 而成为英国破产法的源泉，而英美法系破产法又是以英国破产法为基础 的。所以，从一定意义上说，两大法系的破产法、包括破产管理人制度 均源自古罗马诉讼程序法。 “所以罗马法的管财人制度，实为破产管 理人制度的开端。 ” 7 引自刘清波著:破产法新论,台湾东华书局 1985年版,第 237页。 6 第三节 破产管理人的法律特征 作为破产法律关系主体之一的破产管理人，所具有的“主体性” 、 “临 时性” 、 “工作的有偿性”等一般特征并非破产管理人的本质特征，在成 熟的市场经济中，破产管理人必须具备如下三个本质特征： （1） 独立性。破产管理人在破产程序中，即不是破产人的代理人， 也不是破产债权人的代理人，而是具有独立地位的破产法律关系当事人。 破产管理人必须拥有自己独立的财产，并能以此对外承担责任；而且， 能按照自己的意思，依法独立地处理破产事务，并对自己的行为负责。 破产管理人的这种独立性不仅仅是针对破产人和破产债权人而言的，即 使对法院也保持了一定程度的独立性，并不是法院的附庸。虽然理论上 对破产管理人法律地位的学说如林，但是不管主张哪种学说，却都有个 基本的共识，破产管理人自其产生时起，就被赋予一种独立的法律地位。 8破产管理人一旦具有了独立性，明确了破产管理人的权利义务，又将破 产管理事务和破产管理人自身的经济利益、政治利益联系在一起，破产 管理人工作的主动性、积极性和责任心便会加强，而不会因为破产管理 人与人民法院或其他机构间的权责不清而互相推诿或怠于行使职权和承 担责任。 （2）中立性。作为破产程序中最为重要的机构，破产管理人负责管 理破产中的各项事务，是所有利益冲突的焦点，破产程序能否在公正、 公平的基础上进行，最后能否达到各方利益的博弈平衡，都与破产管理 人是否保持中立密切相关。破产管理人的中立性，要求破产管理人的得 失必须不受破产程序中各法律主体实体利益的变化而变化，破产管理人 不能仅仅是其中任何一方主体的代表，即利益归结上的无关性。法律主 体的多元化，利益之间的对抗性，都要求破产管理人必须站在中立的立 场上，客观公正的处理各项破产事务。如果破产管理人自身的利益（除 破产管理人报酬之外）牵涉其中，公正的天平将会发生倾斜，必然会损 害一部分利害关系人的利益，这将和破产法律制度的目标价值背道而驰。 8 引自汤维建著:破产程序与破产立法研究,人民法院出版社 2001年版,第 284页。 7 也正是破产管理人的独立性保证了破产管理人在破产程序中的中立性。 而且，破产管理人职责来源也应当具有法定性，即破产管理人处理破产 事务时所享有的职权，不能基于法院或是某一主体的授权，而只能基于 法律的规定；其要负的责任，也是对法律负责，而不应是对法院或是其 它当事人负责。 （3）专业性。作为破产管理人，必须通晓法律知识，熟知破产法律 的相关规定和政策，同时要懂会计业务、熟知管理学知识，并且具备相 应的实践经验。破产事务本身的复杂性要求了破产管理人必须具有较高 的专业素养；而且，破产法律制度的效率价值也要求破产管理人应当专 业化、职业化。破产法律制度中的效率价值，通常包括两个层次：一是 整个社会的效率，衡量标准是经济运行的规范有序；二是破产程序中处 理各项事务本身的效率，衡量标准是在成本尽可能低的情况下，当事人 之间的债权债务纠纷得到及时了结。前一层次效率的实现取决于后一层 次效率的实现。破产法律制度的合理运用能够较好地促进经济运行的安 全和效率。而“合理运用”的要义之一，就是实现上述后一层次的效率， 及时了结当事人之间的债权债务纠纷。而这一效率价值的实现，很大程 度上取决于破产管理人的工作效率。但在具体的破产程序中，破产事务 往往异常繁杂，要高效完成上述工作，绝非普通人所能胜任。这就决定 了破产管理人必须专业化。 第四节 破产管理人的法律地位 关于破产管理人的法律地位，一直以来都是破产法学中一个极为重 要的理论问题，当今各国破产法之所以有着当事人主义和职权主义的分 野，多少同破产管理人的法律地位有关。而且对破产法上很多理论问题 的理解均和对破产管理人的法律地位或者说法律性质的认识有关，因而 破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。由于破产 管理人在破产程序中与债权人、债务人的利益关系，有时相左，有时又 相容，使得其行为性质存在不确定性。同时，各国破产法通常并未通过 立法明确规定破产管理人的法律地位，而且在具体规定上尚有差异，因 此对破产管理人的法律地位的认识存在较大的分歧，学者们对此也是见 8 仁见智，众说纷纭。不管是大陆法系的“代理说” 、 “职务说” 、 “财团代 表说” ，还是国内的“特殊机构说” 、 “破产企业法定代表说” 、 “清算法人 机关说” 、 “双重地位说” 、 “破产财团代表说” ，各自都有一定的合理性， 但或多或少也都有点缺陷，彼此间也存在着明显的差异。 9值得提及的是， 就此问题所形成的理论纷争，只存在于大陆法系国家，在英美法系理论 著述中，则鲜见对这个问题的争论。这恐怕与两法系的理论思维模式相 关，但这并不影响这一问题的重要性。 时代的进步，法制的文明，破产管理人仅仅作为破产债权人、破产 债务人抑或作为债权人和债务人的共同代理人的学说已经显现出其不合 理性而为人们所抛弃；破产管理人的“职务说”地位也无法获得学界的 普遍赞同；越来越多的学者开始接受“破产财团代表说” 。10该说最先由 德国汉堡大学民事诉讼法学教授鲍狄奇(botticher)于 1964 年所倡导，由 于该说突破了传统上将破产财团视为单纯的权利义务客体的思维模式， 因而成为当今理论界较为流行的一种学说。此说认为，债务人受破产宣 告后，债务人就失去了对自己财产管理和处分的权利，该财产即成为具 有独立法律地位的法人主体，以破产财产管理人为其代表。破产财团是 一个拟人化的抽象团体，它的存在具有一定法律目的，因而构成了独立 的权利义务主体，有学者径直将其称为“非法人团体” ，这个团体的意思 机关和代表机构，就是破产管理人。由于此种观点具有不以特定利害关 系人为背景而能够说明破产财产管理人的权能，而且可以合理地说明破 产财产管理人的种种行为优点，11不久便引起了学界普遍关注，并得到 大陆法系诸多学者的推崇。此说最大特色，乃是将一直被理论界视为破 产法律关系客体的破产财产，上升到了主体地位，即客体主体化，这种 独特的思维模式令人耳目一新。但是值得注意的是，这种学说必须以民 法一般法或特别法承认破产财团的法人资格为基础。换句话说，即摆脱 财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项 的破产财产组成的破产财团的统一的财产整体的人格化身份，承认破产 9 在此对破产管理人法律地位的各种学说不作一一详细的介绍,国内对此的介绍和评价也已相当充 分。可参见韩长印:破产清算人制度的若干问题 ，载河南大学学报2000 年第 3 期，对此 有详细的介绍和分析。当然,破产管理人的地位的重要性是不容质疑的,正是因为地位的重要和特 殊,才使得它的法律地位或者性质的争议如此激烈。 10 同 1。 11 引自日石川明著:日本破产法 ，何勤华、周桂秋/译，中国法制出版社 2000年版,第 156页。 9 财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也 即承认权利客体的人格化。12 不可否认，破产财团代表说解决了一些代理说和职务说所犯的理论 上的错误。但是，它本身也有一些缺陷。首先，破产财团代表说存在的 前提就是必须承认破产财团人格化。然而，在破产程序的始终，破产财 团都是作为债权人行使权利的客体、破产管理人执行职务的对象。各国 立法及判例甚少、几乎没有明文规定其具有法律主体地位而成为权利义 务的主体。其次，如果把破产管理人视为破产财团的代表人，则它就应 以破产财团的名义处理破产程序中的各种法律关系。但是，在各国立法 或司法实践中，破产管理人至始至终都是以其自身的名义从事破产清算 事务，成为涉及破产财团诉讼的当事人。日本破产法第 80 条13的规定就 能证明这一点。再者，如果破产管理人是破产财团的代表人，那么，其 意志就只应受所谓人格化的破产财团所左右。然而实际上，破产管理人 在处理一些破产事务时，必须征得与破产财团毫不相干的监察员或监查 人的同意。对此矛盾，该说也不能提供一个具有说服力的理由。所以， 该说也不能为破产管理人在程序上的法律地位提供一个十分满意的答 案。不过，尽管该学说存在一些不能合理解释的现象，但中外己有越来 越多的学者成为该说的拥护者。 如前所述，理论界一直对破产管理人在程序上的法律地位争论不休 的一个原因就是法无明文规定。如果法律作了明确规定的话，至少不会 对该问题形成如此多的分歧。因为，法律会根据其法律地位或性质来规 定其权利义务及职权。英美国家的破产法便是如此。如美国联邦破产法 典14第 323 条规定，破产管理人是破产财团的代表，它得以自己的名义 起诉或被诉。这种理念，似乎与大陆法系关于代理的法理有所冲突。因 为，根据代理的法理，代理人或代表人在代理或代表本人为法律行为时， 必须以本人的名义进行，否则，就不成其为代理人或代表人。但是，必 12 而这一点正在为破产法学界所认识和接受。可参见韩长印:刍议建立我国的破产财团制度, 载于法学,1999 年第 5 期。 13 日本破产法第 80 条规定：关于破产财团的诉讼,以破产管理人为原告或被告。本文所引用的日 本破产法是 2004 年 6 月 2 日日本国会第 75 号法律公布的新修订后的文本。下文如无特别说明， 皆引用的是新法。 14 本文如无特别说明，引用的美国联邦破产法典皆是 2004 年的文本。 title 11 of the united states code bankruptcy (release date: 2004-03-18)。 10 须明确的是，美国破产法之所以有这样的规定，在于其将英美法系独创 的信托制度融入了破产法，而将破产管理人视为破产程序中的受托人。 因此，要弄清楚为何不会有上述冲突，首先就有必要了解英美信托制的 运作机理。 英国著名法学家梅特兰教授曾说过： “如果问我们：英国人在法律领 域最伟大和最杰出的成就是什么?那就是数世纪发展起来的信托观念!我 认为没有什么是比这更好的回答” 。15的确，信托机制设计之巧以致于对 其下一个准确的定义都显得是那样的困难，至今所存在的较具代表性的 定义实质上都无法窥其全斑。例如，英国曾对信托所下的一个经典定义： “信托是关于特定财产的一种信任关系，受托人为了他人利益而享有该 特定财产的法律上的所有权，该他人作为受益人则享有该特定财产的衡 平法上的所有权。 ”16 然而，这一定义并不全面，因为它不能包括在没有 受益人或受益人不特定的情况下为了公益目的所设立的公益信托或目的 信托。不过，尽管如此，我们还是可以用下面的话来概括其内涵：信托 是委托人为了一定的目的，将一定财产转移给受托人，使受托人为了该 特定目的所施益的特定或不特定的受益人而对其进行管理处分的法律行 为。信托一旦有效成立，受托人即取得信托财产法律上的所有权，他可 以以自己的名义管理和处分信托财产。信托外第三人也都将受托人作为 信托财产的权利主体和法律行为的当事人而与其进行交易。这样，受托 人相对于信托财产取得了主体的独立。另一方面，受益人取得衡平法上 的所有权17，受托人必须向其交付信托利益。再者，受益人还享有一定 程度的对信托事务的监控权，如查阅信托帐簿的权利、请求法院解除不 适格受托人的权利及选任空缺受托人的权利等等。可见，信托制最本质 的特征之一就是信托财产所有权与其利益相分离。此外，信托制下信托 财产是独立的。 “信托一旦设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝”18， 这句话是信托财产独立性的形象表述。该独立性之内涵可包括以下几点： 15 引自周小明著:信托制度比较研究,法律出版社出版,1996 年版,第 83页。 16 引自周小明著:信托制度比较研究,法律出版社出版,1996 年版,第 2页。 17 普通法上的所有权和衡平法上的所有权有其固有的含义，与英美法系普通法和衡平法二元法 律结构相适应。英美法国家将信托财产上的权利一分为二，普通法上的所有权属于受托人，衡平 法上的所有权属于受益人。也即受托人是信托财产的名义所有人，而受益人则是信托财产的实际 所有人或信托财产的利益所有人。 18 引自方嘉麟著:信托法与理论与实务,台湾月旦出版社 1994年版,第 20页。 11 第一，其与委托人、受托人和受益人的个人财产相分离，不能混淆：第 二，其在管理、运用上，要单独设账立户，单独管理运用，不能与其他 财产混合；第三，其在责任关系上，自成主体，不受委托人、受托人和 受益人债务的累及和追索。19 当将信托制度融入破产法后，根据其原理，破产人作为委托人，在 破产宣告后，将破产财产作为信托财产转移给破产管理人(即受托人)， 让其为了所有债权人(即受益人)的共同利益而管理处分破产财产。破产 管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位，它可以以 其自身的名义对外从事法律行为。这样，正如美国联邦破产法典第 323 条所规定的那样，破产管理人既可以以自己的名义起诉或被诉，又可以 作为破产财团的代表(该“代表”实质上为“法律上所有权人”之别称)。 同时，正如上面所说，破产管理人作为受托人在管理处分破产财产时须 受到债权人(即受益人)或其代表的监督。 此外，陈荣宗先生认为，如果破产管理人以权利义务主体自居，那 么其权利义务变动的效果就应归属于本身，而非由破产财团所取得。职 务说对此无法予以解释，所以其不足取。20尽管将破产管理人作为受托 人与职务说在此点似有相同之处，即破产管理人都是独立的主体，并且 权利义务变动的效果都归属于破产财团。但陈荣宗先生的观点并不能适 用于前者。因为，在信托制下，受托人并不因为其管理处分信托财产而 取得由此所产生的收益，这些收益归属于信托财产而最终由受益人享有。 还有的学者认为，由于破产管理人本身的报酬也是破产费用的一部分， 因此，就会出现破产管理人向自己主张债权的矛盾。21这在信托制下也 不成其为矛盾。受托人虽然是信托财产法律上的所有权人，但是，信托 财产却自始至终独立于受托人自身财产之外，不受其本身债务效力的追 及。破产管理人获取报酬，实际上是向独立的信托财产(即破产财产)主 张债权。而且，许多国家的信托法都规定受托人的报酬可以从信托财产 中或其收益中取得。22 通过以上的比较分析，可以发现，以信托制度中的受托人角色来定 19 参见庄善裕、 朱遂斌主编： 比较经济法简论 ,中国人民公安大学出版社 1999年版,第 329、 330 页。同时参见中华人民共和国信托法第 14、15、16、18、27、29、37条的规定。 20 引自陈荣宗著:破产法,台湾三民书局 1994年版,第 175页。 21 引自顾培东著:破产法教程,法律出版社 1995年版,第 221页。 22 参见日本信托法第 37 条,韩国信托法第 43条。 12 位破产管理人，能较为全面地解决前述各种说与法理所存在的冲突。因 此，本文也倾向于将其程序上之法律地位界定为受托人。尽管信托法源 自英美，我国并无信托法制之传统，但是，值得庆幸的是， 中华人民共 和国信托法已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会 第二十一次会议于 2001 年 4 月 28 日通过，并自 2001 年 10 月 1 日起施 行。而且，一些关于信托业的法规也早己实行多日，如金融信托投资 机构暂行规定 、 证券投资基金管理暂行办法等，人们对信托制度并 不陌生。所以，利用信托机制解释破产管理人在程序上的法律地位，并 不是毫无根据的。 “如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并 去制定新的法律。 ”23在我国民事立法大量借鉴英美现代先进立法例的趋 势下，我们为什么不能在即将颁布的新破产法中同样借鉴英美破产信托 人制度而设立一个全新的破产管理人制度呢?上述个人见解，并不一定全 然合理。正因为法无明文，才引起学说争鸣。而“对于学说之取舍，自 当以能圆通合理解释各种法律疑问者为最可取” 。24 23 伏尔泰语。摘自哈耶克著:法律、立法与自由 （第一卷）,邓正来等译,中国大百科全书出版 社 2000 年出版,第 26 页。 24 引自陈荣宗著:破产法,台湾三民书局 1994年版,第 176页。 13 第二章 破产管理人执业资格制度 的价值和属性 第二章 破产管理人执业资格制度 的价值和属性 制度是规范人们行为的规则。在制度经济学中，正式制度是某些人 或某些组织自觉或有意识地制定的各项法律、法规、规则，以及经济活 动主体之间签订的正式契约；非正式制度通常被理解为在社会发展和历 史演进过程中自发形成的、不依赖于人们主观意志的文化传统和行为习 惯。要素的稀缺产生制度。制度的产生，依赖于人们对破坏承诺与相互 欺骗行为妨碍财富增加的认识，依赖于人们消除过高的交易成本的愿望。 制度的发展和健全需要经历漫长的演变过程。现实社会中大量非法执业 资格的存在使得人们需要用正式的法律契约代替非正式的情感约束来对 执业资格进行规范管理。国家执业资格制度是在这种情况下经过国家授 权和法律认可的正式制度。破产管理人执业资格制度也不该例外。所谓 破产管理人职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上 专门从事这项工作的破产中介服务的个人来担任；破产管理人提供有偿 的破产管理和清算服务；破产管理人必须经依法登记注册取得执业资格； 破产管理人在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立 承担责任，其合法权益受法律保护。破产管理人执业资格制度是以法律 的形式确定了执业者的资格条件、法律地位和权利，以资格为核心手段， 通过资格认证可以保证执业人员具有较高的素质，从而提高整个破产行 业服务水平和服务质量，既能有利于保护执业者的合法权益，促进本行 14 业的发展，更从社会本位的立场，维护社会整体利益，确保法律的公平、 正义、效率价值的实现。 第一节 建立破产管理人执业资格制度的必要性 随着我国人才评价制度逐渐与国际接轨，我国职业准入制度已初步 确立，职业资格证书成为人们择业的“通行证”。到目前，我国人事部 已会同有关部门建立了 26 类专业技术人员职业资格证书制度（包括执业 资格和从业资格），如注册建筑师、执业药师、房地产估价师、拍卖师、 珠宝玉石质量检验师、注册税务师、假肢与矫形器制作师、企业法律顾 问、矿产资源储量评估师、价格鉴证师、棉花质量检验师、房地产经纪 人等。此外，依照有关法律，国家还推行了注册会计师、执业医师和律 师等资格制度。职业资格包括执业资格和从业资格。执业资格是政府对 某些责任较大、社会通用性强、关系公共利益的专业技术工作实行的准 入控制，是专业技术人员依法独立开业或独立从事某种专业技术工作学 识、技术和能力的必备标准。从业资格是政府规定专业技术人员从事某 种专业技术性工作的学识、技术和能力的起点标准。人事部有关负责人 表示，我国将在许多专业领域加快实施职业资格特别是执业资格制度， 并逐步实现与世界各国进行执业资格互认，建立与国际接轨的完整的执 业资格制度体系。 一、建立破产管理人执业资格制度是破产管理人行业发展的需要一、建立破产管理人执业资格制度是破产管理人行业发展的需要 执业资格制度是我国社会主义市场经济制度下行业发展的客观要 求。市场经济是法治经济，要求人的一切活动要建立在法律的基础上， 依法公平参与竞争，保护行业和执业人员的自身权益。建立破产管理人 执业资格制度，能使破产管理人行业在社会主义市场经济中逐步走向依 法管理、行政监督、行业管理的轨道，维护行业和破产管理人在市场经 济中的合法权益，促进破产管理人行业的健康发展。执业资格制度是提 高破产管理人执业人员素质、促进行业建设的一个重要手段。通过执业 资格的考试、评估、培训、注册管理等手段，使破产管理人队伍建设规 范化、法制化，将有力地促使破产管理人素质的提高。 二、破产管理人行业符合国家建立执业资格制度的要求二、破产管理人行业符合国家建立执业资格制度的要求 15 现代破产法的破产利益制衡机制使破产利益在债权人、债务人与社 会利益之间进行公平分配，促进社会正义。随着免责制度的建立尤其是 有限责任制度的建立和交易的不断扩大，加上人与人之间社会交往中风 险的增多，当事人之间债权债务关系的实现已经不可避免地超出了当事 人可以支配的范畴而愈来愈多地受到来自于社会各方面因素的制约，试 图排除这些因素对债权实现的影响基本上是不可能的。换言之，如果说 在免责制度产生之前，破产法所调整的权利义务关系的天平是向债权人 一方倾斜的话，免责制度产生之后该天平开始趋向于在债权人与债务人 之间的张力中出现平衡，继而有向债务人倾斜的趋势。然而有限责任制 度的出现，使企业破产案件中的天平支点发生了实质的变化，破产法所 寻求的已不再是债权人和债务人两极重心和方向的平衡，而是加入了社 会力量而成为三维方向和三极层面的作用力量和平衡关系。而且随着竞 争的加剧，企业这艘航空母舰越造越大，企业的生死存亡牵系到国家的 经济政治的稳定，如一旦破产就象一个巨型大坝的崩溃，其失业员如洪 水一样泛滥成灾。有时一个企业受损，可能导致相关行业、关联企业陷 入困境，这就是所谓的多米诺骨牌效应。维持三维方向的力量均衡已经 成为当今企业破产立法的艰巨任务，这使企业破产立法的政策目标定位 显得更为复杂，更加容易出现迷向。25由于破产管理人的特定职能使其 于时间上贯穿于整个破产程序的始终，整个破产程序的进行实际上系以 它为中心而推动，它是所有利益冲突的焦点，破产程序能否公正、公平 和高效率地进行和终结，与破产管理人密切相关。从事破产管理人工作 的人员责任重大，从业人员的专业素质和资质水平关系着社会公共利益 以及人民的经济安全和社会稳定，因此必须用执业资格制度进行规范。 三、破产管理人的发展对执业人员提出了更高的执业要求三、破产管理人的发展对执业人员提出了更高的执业要求 作为破产管理人，必须通晓法律知识，熟知破产法律的相关规定和 政策，同时要懂会计业务、熟知管理学知识，并且具备相应的实践经验。 破产事务本身的复杂性要求了破产管理人必须具有较高的专业素养、职 业道德、专业知识和业务能力等综合素质。要树立并强化依法执业观念 和服务社会的意识，进一步强化职业道德意识和责任风险意识。建立破 产管理人执业资格制度后，一旦在