（民商法学专业论文）著作权权利论.pdf

.曰. _一 - 一一一 序言 我国是一个权利意识很淡漠的国家。国民对自己的权利不重视， 对著作权 权利更不重视。反映在著作权的研究上， 则是学界普遍忽视对著作权权利本质 的探讨。著作权的本质是什么?著作权的法哲学基础是什么?著作权是不是一 项基本人权?著作权在宪法上有什么地位?怎样确定著作权的归属原则?为什 么要对著作权进行限制?如何利用著作权?如何保护著作权?对上述著作权的 根本间题， 我国著作权学界缺乏深人系统的探讨。我国著作权学界的兴趣主要 集中在一些具体问题上， 如怎样区别法人作品、 职务作品和委托作品， 对哪些作 品应该保护与否， 著作权侵权的归责原则是什么等等。如果将这些问题归纳的 话， 则大多属于著作权的利用和保护领域。 世界上最根本的问题应该是“ 认识你自己” 。在著作权领域， 则是“ 著作权究 竟是什么” ， 要回答这个问题是非常困难的。除了笔者才疏学浅以外， 就是要回 答的这个问题的本身的复杂性。著作权研究被戏称为“ 鬼学” ， 由此可见一斑。 尽管如此， 笔者仍然知难而进， 试图回答这个间题， 因为这个间题的答案是著作 权法的灵魂。 本文将从法哲学角度、 人权角度、 宪法学角度和经济学角度对著作权进行粗 浅的探讨， 然后以此为背景探讨著作权的归属原则、 限制原则和著作权的利用制 度、 保护制度， 以期能对我国著作权的研究有所裨益。 日. 第一部分著作权权利本质分析 一、 著作权的法哲学考察 ( 一) 著作权权利本质概说 著作权是法律权利中的一类。受科学技术水平的限制， 著作权在权利大家 庭中出生较晚。但其产生的过程与其他权利的产生原理完全相同。 人类的早期贤哲很早就有了作者权利的自我意识和社会意识。“ 古罗马的 作者们还意识到， 某一作品的发表和使用牵涉到精神与道德利益。作者有权决 定 是否披露自己的作品， 14窃者应由 舆论来监督” 。 欧洲文艺复兴运动、 罗马 法复兴运动、 宗教改革运动和资产阶级大革命， 使欧洲人对图书产生了巨 大的需 求， 从而形成了巨大的市场， 受特权保护的出版商获得了巨大的利益。而为推进 人类文明发展做出巨大贡献的作者却不能保护自己的利益， 于是冲突产生了， 经 过反复的斗争， 世界上终于诞生了第一部现代著作权法 安娜法 ， 著作权作 为法律权利随之诞生。 在近代西方法律思想史上， 格老秀斯把权利看作“ 道德资格” ， 霍布斯、 斯 宾诺沙等人将自由 看作权利的本质， 或者认为权利就是自由。 洛克说， 权利意 味着“ 我享有使用某物的自由。 ” 康德、 黑格尔也用“ 自由” 来解说权利， 但偏重 于“ 意志” 。 。黑格尔指出: “ 一般说， 权利的基础是精神; 它们的确定地位和出发 点是意志。意志是自由的， 所以意志既是权利的实质又是权利的目标， 而权利体 裂1 1# a 鼎 rfe fx 翠傲. )fi 14 里 . +. x 9 黯撬黯. #k # 挤 1 2 0 0 0 * 7 a k* # 1992 * ik ,sf31 l1:u .12 # : 1# ).1ltao .qri ti3 1992 4 m . 0。 版 月 系 则是已 成现实的自由 王国。 ， 对权利本质的另一理解， 着重于权利的客观方面。这就是实证主义和功利 主义。它们把权利置于现实的利益关系中来理解， 并侧重于从实在法的角度来 解释权利。德国 法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说， 权利就是受 到保护的利益。同时， 不是所有的利益都是权利， 只有为法律承认和保障的利益 才是权利。 有学者将以上有关权利本质的观点总结为“ 权利的五大要素” 。这五大要素 就是组成一项权利的基本属性。 第一个要素是利益。一项权利之所以成立， 是为了保护某种利益。一项权 利之得以成立， 也是由于利在其中。 第二个要素是主张。一种利益若无人提出对它的主张或要求， 就不可能成 为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张， 是因 为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。 第三个要素是资格。提出利益主张要有所凭籍。通俗言之， 就是要有资格 提出要求。资格有两种， 一是道德资格， 一是法律资格。 第四个要素是权能， 包括权威和能力。一种利益、 主张、 资格必须具有权能; 才能成立。权能是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的。 第五个要素是自由。作为权利本质属性或构成要素的自由， 指的是权利主 体可以按个人意志去行使或放弃该项权利， 不受外来的干预或胁迫。如果某人 被强迫去主张或放弃某种利益、 要求， 那么， 这种主张或放弃本身就不是权利而 是义务。 著作权作为权利大家庭中的一员， 除了具有上述权利本质的共性以外， 还有 自己独特的基本属性。人类对著作权性质的认识是逐步加深的。 在这个世界上， 最先诞生的是版权概念。而作者权概念是在1 7 9 3 年才被创 造出来的。版权概念和作者权概念分别由不同的哲学思想支撑， 从而形成了两 大体系。 0转引自夏勇: ( 人权棍念起砚 . 第4 0 页. 中国政法大学出版社1 9 9 2 年版。 声. 1 . 支撑“ 版权体系” 的哲学思想是洛克、 亚当 斯密的“ 劳动价值论” 和社会契约理论 近代“ 劳动价值论” 的创始人是洛克， 他基于自 然权利的理论， 阐述了劳动是 获得个人财产的重要途径以及劳动使人们获得个人财产权的合理性。在洛克的 “ 劳动一财产” 的论述中， 有两点核心思想: 其一， 明确宣称劳动成果归劳动者所 有。这是洛克财产权劳动学说的基础。他基于“ 每人对他自己的人身享有一种 所有权” 的思想， 提出每个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作， “ 是 正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自 然所提供的和那个东西所处的 状态， 他就已经掺进他的劳动， 在这上面参加他自己所有的某些东西， 因而使它 成为他的财产” 。其二， 将财产定义为一种“ 物化” 的劳动。这是洛克分析财产的 逻辑起点。他从原始树林的果子掉到地上开始分析， 认为“ 谁把橡树下拾得的橡 实或树林的树上摘下的苹果果腹时， 谁就确已把他们拨归己用。 ， 】 二 劳动使它 们同公共的东西有所区别， 劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加些东 西， 这样它们就成为他的私有权利了” 。 洛克劳动价值学说为知识财产找到了 合法性基础( 劳动成果属于劳动者个人) ， 同时也使得知识产权具有了人权基础 ( 创造物是自己人格的扩张) 。尽管洛克在其著作中述及的仅是一般意义上的财 产权， 但他的学说为后世学者阐述智力劳动与知识产权的关系提供了有益的思 想资料。 亚当 斯密作为资本主义“ 市场经济准则” 的创制人， 继受了洛克劳动财产理 论。他认为， 人的才能是一种有用的才能， “ 对于他个人自然是财产的一部分” ， 这种有用的才能“ 可以和便利的劳动、 节省劳动的机器和工具同样看作固定资 本” 。亚当 斯密的理论贡献在于他将财产定义为一种劳动的结果， “ 除了土地上 夭然生产的物品， 一切年产物都是生产性劳动的结果” 。这一观点用以说明知识 产权制度的功用， 即保护智力成果( 即智力劳动的凝结) 而不是智力劳动本身这 一立法目 标， 是大有裨益的。 英j 洛克 ( 政府论 ( 下箱第 1 9 页 叶企芳娜译 商务印书馆 1 9 6 4 年版。 在英国， 宗教领域里的清教改革、 政治上的开明专制主义、 经济中的重商主 义等各种变革及思潮相继兴起， 为1 7 0 9 年安娜法的诞生提供了必要的社会条 件。1 6 4 3 年， 英国出版商在呈送国 会请求书中写道: “ 出版商之间适当管理复制 品， 可以促使印 刷繁荣、 书籍丰富和低廉。 ” 。英王爱德华七世对此评价说， “ 这 些印刷者和出版商主要关心的是他们的硬币、 先令和便士。他们的行业是赚足 够的钱， 并热衷于他们要赚的钱。 ” 然而正是在他们的推动下， 英国才颁布了 世界上第一部著作权法。 安娜法最初的保护内容就是作品的印刷权， 版权的存在只能依赖于以物质 形式存在的作品， 立法者认为版权的价值在于它是一项可以移转于他人的财产， 版权的实质是为商业目的而复制作品的权利， 版权只具有单一的财产性质， 这就 是所谓的“ 商业版权学说” 。美国1 7 9 0 年的版权法完全继承了安娜法的价值观 念和法律传统。 安娜法从一开始就将作者的精神权利排除在外， 而将作者的权利版权， 仅仅视为单纯的经济权利。由于英国传统上的商业习惯和朴素的重商主义思 想， 促使英国人很自 然地将版权看做是一项财产权利; 而且他们还认为版权是全 社会与作者间的社会契约。正如英国上议院在1 0 0 多年前的一个经典判例中所 指出的: “ 版权从来不是自 发和必然产生于社会生活中的人类必须遵循的制度， 而仅仅是各国立法者创造出 来的拟制权利。 ” 美国1 9 0 9 年版权法的立法报告 中也明确指出: “ 议会根据美国宪法制定的版权法并非建立于作者对其作品的自 然权利基础上， 而只是因为如果赋予作者一定时间内的独占权利， 整个社会福利 将得以增加， 科学和有益的艺术将得到促进。 ” 可以说， “ 版权体系” 只 是将版权看作一种特殊的社会契约， 全社会为了社会 公益需要作者更多地创作并传播优秀作品， 作为对价， 社会将保证作者在一定时 间内独享由作品带来的经济权利。这些就是支撑“ 版权体系” 的法哲学基础。 0 吴汉东: 挤 作权合 理使用侧度 研卿 ， 第6 页， 中 国政 法大学出 版杜t 9 9 6 年版。 吴仅东: 若作权合月使用侧度研究) ， 第6页， 中国政法大孕出版社 t 9 % 年版。 营 转引自 刘 欲幼: 箱神权 利的 再生 ， . 于 知 识产权文丛 )(，四 尝) . 中目 方正出 版社2 0 0 1 年3 月 版。 田转引目刘派场: 箱神权利的再生) ， .于 知识产权文丛)(万四吞) . 中国方正出版社 2 0 0 1 年3月成。 2 . 支撑“ 作者权体系” 的哲学思想是自然法哲学 在“ 作者权体系” 中， 对著作权的性质争论很激烈。第一种观点和版权体系 一样， 认为著作权是一种普通财产权， 这就是最初的产权权利理论。 该理论的目 的是打算通过法律赋于作者基于其作品享有与物权一样明确的财产权利. 将“ 知 识产” 与动产、 不动产一样相提并论， 因此又将其称为“ 文学艺术产权， 或“ 知识产 权” 。随着有关著作权性质的讨论的深入和实践的发展， 学者们惫识到“ 文学艺 术产权” 在很多方面与物权是不一样的: ( 1 ) 文学艺术产权的客体是作品， 而物权 的客体是有形的物体; ( 2 ) 文学艺术产权产生于创作行为， 而物权的所有形式表 现为 占 有、 加 工、 交 讨等; ( 3 ) 文 学艺 术产 权不能因 时 效而 取得， 物权 可由 时 效而 取得; ( 4 ) 文学艺术产权是有期限的， 而物权是无期限的; ( 5 ) 文学艺术产权中有 精神权利， 而物权没有精神权利; ( 6 ) 文学艺术产权永远不会被全部转让， 作品永 远不会脱离作者的人格范围， 物权可以全部转让。 于是， 第二种观点产生了: 将“ 文学艺术产权” 改称为“ 作者权” ， 不过是将“ 作 者权” 归入财产权利中还是归入人格权利中又发生了争论， 一派认为应归人财产 权利中， 一派认为应归入人格权利中， 中间派认为不能只把它归入这两类中的任 何一类。 第三种观点认为作者权是一种非物质财产权， 这种观点被称为非物质产权 理论， 该理论是由约瑟夫 科勒提出 来的， 他的目 的是要创造一个新的法律类别。 1 7 8 5 年， 康德提出了第四种观点 人身权利理论。康德认为， 作者权实 际上是人身权利， 作者的作品是通过出版者向公众发表的演说。对作为有形艺 术产品的一册图书， 可拥有物权， 但对于只是作为作者向其读者所作的演说， 可 拥有人身权利。 第五种观点是将人身权利与经济权利结合起来， 称为“ 人身经济权利理论” 。 第六种观点是“ 知识权利理论” 。该理论由比利时法学家e 皮卡尔提出， 他 把作者权与发明、 工业外观设计和商标列在一起， 总称为“ 知识权利” ， 以示与物 权相区别。 。 最终， 作者权作为知识权利的一部分成为欧洲的主流观点， 作者权既包括人 身权利也包括经济 权利， 或者说既包括精神权利也包括财产权利。 笔者认为若作权与其他法律权利相比 较， 最能反映其本质的是“ 人格主义” ， 即其中 的精神权利。 而若作权的专有性、 知识性都是其人格主义光辉的折射。 这种观点可以在精神权利的发展史中得到证明。 在当今世界各国中， 法国被视为是保护精神权利最为严格的国家。然而， 在 法国大革命时期诞生的1 7 9 1 年( 表演权法) 和1 7 9 3 年( 复制权法 并没有规定精 神权利。如前文所述， 法国最初也只是把作者权视为同安娜版权一样的概念。 宜到1 9 世纪3 0 年代， 法国法院才开始保护作者的精神权利。“ 在法国著作权 界， 学者们通常将若作人身权说的发展大致分为三个阶段: 第一阶段始自1 7 9 3 年法国学者典里洛明确提出并在法律惫义上使用 著作人身权 的概念; 第二个 阶段开始于1 8 7 8 年， 至1 9 0 2 年法国最商法院在辛昆诉雷考克夫妻共同财产分 创纠纷一案中正式承认 著作人身权 为止; 自1 9 0 2 年至1 9 5 7 年是 著作人身权 说 发展的第三个阶段. 在这一阶段著作人身权从一种法理、 学说历经1 0 0 年的 发展、 演变， 终于被写进1 9 5 7 年法国 著作权法， 成为有成文法依据的权利。 ” 。 在第一阶段， 法国出现了以雷诺为代表的作者权“ 人格主义学派” 。他们认 为: “ 当艺术家( 无论其为作家、 画家、 脸塑家、 建筑师或者音乐家) 创作时， 他给我 们的世界带来的不仅仅是具有使用价值的东西， 而且还将其部分人格折射到这 个世界中. 并使之受公众使用的蹂助。创作者所可能遭受的损害也不仅限于经 济性的。因此， 作者摇要保护， 以免其人格受到伤害” 。 。在第二阶段， 法国相继 出 现了以 彼依莱为代表的“ 知识产权说” 和以 典里洛为代表的“ 著作人身权说” 。 “ 不过， 关于著作权究竞属于什么 性质的权利的理论探讨与学术争论却是于 1 9 世纪末至2 0 世纪初主要在善于思拼的德国学者之间 进行的。在这场争论中 0 关于六种月直 扭科寒甩权a s 坷华7 ) 口称肠. ， 心 钾. 的材 料均.见.翻 妞 利 .抢克: 若 作权 与伟抉权) . 第7 -1 4 贾 ， 中日 时 外.译出 版公司、 联合国 穷场说 与 郊成.橄径有 . 】 二 于 民百 法论丛 ) 2 0 0 0 年总第”.。金桥文化出 皿( 香 权侧穷门倪 - 匆 那度皿扭搜口 抽 . 段于 民口 法论丛 ) 2 0 0 0 年总.1 7 . 金桥文化出 盆( . :) 对后世影响较大的是冯 吉尔克和约瑟夫 科勒尔的学说” 。 吉尔克被后人尊称为“ 著作权人格说之父” 。他认为著作权不是财产权， 而 是人格权， 著作权中只有人格权。著作权不产生于一般的人格， 而产生于创作作 品的作者的人格。这种人格不能转让， 著作权是永远归作者独有的， 即使转让也 只是部分转让， 而不能全部转让。各种经济权利都以人格权利为基础， 具有附带 的性质， 如同一棵大树， 各种经济权利和司法保护就像是茂密的树叶和树枝， 而 人格权则是这棵大树的树根。这就是著名的著作权“ 一元论” 。 约瑟夫 科勒尔也赞同作品系作者人格的体现的观点， 但他同时认为， 作品 还存在财产内容， 具有经济价值， “ 作者创作了艺术作品， 因而也将其人格投射到 作品中， 但作品具有可商业利用的价值， 应像对待财产一样看待作品。当然， 作 品仍然是作者人格的投射。因此， 著作人身权作为著作权的主要内容与价值必 须优于著作财产权” 。 .科勒尔明确将著作权分为著作财产权和著作人身权。 他写道: “ 必须允许人格积极地实现其意志， 向世界揭示其意义， 因为只有当个人 可以表达自我， 能够依据自己的惫志把握自己所固有的潜能时， 文化才会繁 荣” 。 。“ 作者不仅可以要求他人的作品不得作为作者的作品发表， 而且还可以 要求他人不得以改变了的形式发表或展示其作品， 即使作者放弃了著作财产权， 他仍有权提出这种要求。这并非是对作品行使所有权， 这与对我的人身、 我的人 格行使所有权的情形不可同日 而语。我的人格使我有权要求任何人不得分享我 的人格， 讹传我从未说过的言语” 。 科勒尔的理论被学者们称为著作权“ 二元 论” 。 1 9 2 7 年， 荀萄牙成为世界上第一个用著作权法保护著作人身权的国家。 1 9 2 8 年， 伯尔尼公约 在第6 条之二中增加了保护精神权利的内容。1 9 5 7 年， 法国以科勒尔的份 二元论” 为理论依据， 重新修订了著作权法， 正式承认了著作人 。 晶 imdf ) w w a m 神权利穷场说- 与 你虎场傲权有艳).峨于( 民有法论丛) 2 0 0 0 年总策1 7 吞。 权利穷门说一 与 郑成， 彼径有 祖 暇于( 民 育 法论 丛) 2 0 0 0 年总绍1 7 协。 权利穷门说 与 娜成忍橄扭有 拍 ， 成于 民 育 法论 丛 ) 2 0 0 0 年总绍1 7 套。 权利穷月说与那成压叔狡育相， 二 于 民宜法论丛) 2 0 0 0 年总绍1 7 特。 金桥文化出 版( 香 金桥文化出版( 香 全桥文化出版( 香 金桥文化出版 香 侧翻 .) 有限公司2 以 旧年版. 身权。1 9 6 5 年， 德国著作权法则接受了吉尔克的“ 一元论” ， 规定著作权仅能通 过许可方式使用， 不能转让。 著作权精神权利的起源、 发展直到为法律所正式确认的历史， 充分说明了著 作人身权与其他法律权利迥然不同的墓本属性。 ( 二)创设著作权的价值取向 法律价值是法律对人的意义， 即法律对于人的需要的满足。法律是人的创 造物， 人在创制法的时侯， 就斌予或确定了它应有的价值使命。笔者认为， 人类 创设著作权的独特价值取向是鼓励积极创造与合法利用， 最终促进整个人 类的文明。 由于无数作者的创造人类才会有今天的文明， 反过来说， 如果没有古今作者 的创造， 人类不会拥有今天这样灿烂的文明。富兰克林在制订专利法时说得好: “ 给创造之火浇上利益之油” 。这样的说明对著作权法也是非常合适的。在这 里， 价值取向是指著作权法所追求的社会作用和意义， 就其立法目的而言， 即是 保护作者权益和促进科技文化发展两者并重。保护作者权益， 使作品人价值得 以实现， 其目的就是鼓励作者去创作; 保护合法利用， 其目的就是促进科技文化 发展。 著作财产权的价值实现， 并不仅仅是作者对作品的支配， 而是一个创作 传播 使用的过程。在现代信息化社会， 社会分工细密， 一部作品由同一主体 以所有方式传播和使用几乎已不可能。因此， 著作权人往往要借助他人的意思 和行为来实现自己的利益， 才能使得著作财产权不仅具有法律意义， 而且具有实 际意义。也就是说， 著作财产权的实现， 紧紧依赖于他人“ 使用权” 的实现即 合法利用的实现。 著作权的利用分为两类。第一类是基于合同约定而产生的利用， 主要有: ( 1 ) 转让; ( 2 ) 授权使用; ( 3 ) 设定质权; ( 4 ) 设定信托。第二类是基于法律规定而 产生的利用， 主要有: ( 1 ) 法定许可使用; ( 2 ) 继承; ( 3 ) 强制许可使用; ( 4 ) 合理使 用; ( 5 ) 因执法而转移。 正是这些广泛的有偿利用或有限的无偿使用， 令作者得到无限的宽尉和快 乐， 从而促进了作者独创性这种短缺资源的合理分配和有效使用。一方面使著 作权人的财产利益得以实现， 保护了作者的创作积极性; 另一方面， 使社会公众 得以广泛接触使用作品， 促进了全社会文明的发展。 二、 著作权的人权思考 “ 著作权是一项人权” 。这是法国视觉艺术作者协会简介材料扉页上的第一 句 话。 1 7 8 9 年 法 国 认权 与 公民 权 利 宣 言 宣 称: “ 自 由 交 流 思 想 和 意见 是最 珍 贵的人权之一， 因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负贵外， 都可 以自由地发表言论、 写作和出版。 ” 这无疑将著作权提高到了人权的祟高地位。 ( 一) 人权的含义、 分类和本质 什么是人权?人权就是人作为人都享有或都应该享有的权利， “ 一般说来， 人权概念是由权利和人道这两个概念构成的， 它是两者的融合。 ” 按照( 世界人权宣言 和( 公民权利和政治权利国际公约 、 经济、 社会和文 化权利国际公约 ， 人权的主要内容被分为三大类: 即人身人格权利( 如生命权、 人身安全权、 思想自由权、 人身自由权、 人格权等) ， 政治权利与自由( 如表达自由 权、 诉愿权、 政治平等权等) ， 经济、 文化和社会权利( 如财产权、 工作权、 最低生活 保障权、 从事科学文化活动的自由， 受教育权， 婚姻自由等) 。 人权的本质是由人道主义支持和认可的作为人应当享有的各种权益。“ 人 道主义” 源出 拉丁文h u m a n u s ， 又译作“ 人文主义” 。其意为关怀人、 尊重人、 一切 以 人为中 心。 1 8 世 纪的 资 产阶 级 启 蒙思 想 家把 人 道主 义 原 则具 体化 为4 自 由 ” 万 “ 平等” 、 “ 博爱” 的口 号。 因此， 人权的基本特征就是自由、 平等和人道。 里勇: 人权报念起派 ， 第4 页 中日政法大学出版杜1 9 9 2 年版。 ( 二) 著作权是一项基本人权 在第一类人权人身人格权利中， 有一项思想自由权。思想自由， 亦称精 神自由、 意志自由、 观点自由、 见解自由， 是指独立自 主地进行思维和判断的自 由; 不受干涉地持有、 接受和交流思想、 见解或观点的自 由。 对于个人而言， 思想自由是一种不能放弃， 也无法放弃的自然权利; 思想自 由也是一种绝对自由， 因为思想自由不可剥夺， 不能限制， 也无法限制; 思想自由 是科学艺术发展的前提和动力。法国 人权宣言 第1 0 条规定: “ 意见的发表只 要不扰乱法律所规定的公共秩序， 任何人都不得因其意见， 甚至是信教的意见而 遭受干涉。 ” 思想是内在的。一个人有了愿望、 希求、 科学观点、 技术方案、 艺术构思、 建 议和意见， 如果想要表达出来， 那么就涉及第二类人权公民权利和政治权利 中的表达自由权。广义上的表达自由包括言论自由、 写作自由、 出版自由、 集会 自由、 结社自由、 游行自由和示威自由在内。 世界人权宣言) 第 1 9 条规定: “ 人人有权享有主张和发表意见的自由; 此项 权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介不论国界寻求、 接受和传 递消息和思想的自由。 ” 联合国1 9 6 6 年通过的( 公民权利和政治权利国际公约 第1 9 条第1 款规定: “ 人人有权持有主张， 不受干涉。 ” 同条第2 款规定: “ 人人有 自 由 发 表意 见的 权利， 此项 权利 包括寻 求、 接受 和 传 递各种 逍息 和思 想的自 由 ， 而不论国界， 也不论口头的、 书写的、 印刷的、 采取艺术形式的、 或通过他所选择 的任何其他媒介。 ” ( 欧洲人权公约 和( 美洲人权公约) 都作了意义相同的规定。 上述国际公约的规定， 表明思想自由、 言论自由、 写作自由、 出版自由等在本质上 是不可分割的基本人权。 著作权包括精神权利和经济权利， 或人身权利和财产权利。精神权利包括 发表权、 署名权、 修改权、 保护作品完整权和收回权。其中的发表权集中体现了 思想自由、 言论自由、 写作自由和出版自由的人权精神， 发表权是表达自由权在 著作权法上的对应概念。有学者在 2 0 年代就指出: “ 凡意见之以口语表示者为 言论， 而此种表示之自由， 便即所谓言论自由; 凡意见之以文字图画表示者为著 作， 而此种表示之自由， 便即所谓著作自由; 凡意见之以印刷的文字图画表示者 为刊行物， 而此种表示之自由 ， 便即所谓刊行自由。 ” 其中， 著作自由即为写作 自由， 刊行自由即为出版自由。 著作权中的财产权利， 包括复制权、 发行权、 出租权、 展览权、 表演权、 放映 权、 广播权、 信息网络传播权、 摄制权、 改编权、 翻译权和汇编权、 追续权等。这些 财产权利对应的是第三类人权中的经济权利。人权在最初的阶段被概括为生命 权， 自由权和财产权， 后经杰佛逊在参与制订 独立宣言 时， 将财产权改为追求 幸福生活的权利。著作权中的财产权是人权， 当是题中应有之意。 人权有三种存在形态， 即应有权利、 法定权利和实有权利。著作权作为人 权， 是实在法不可剥夺的应有权利。这种权利不是实在法规定的结果， 而是源于 作者的创作活动。一个国家即使没有制订著作权法或肯定这种权利的判例， 著 作权仍然存在。全世界在 1 7 0 9 年诞生安娜法之前， 世界各国的作者都至少有精 神权利的意识， 就是证明。这些作者大多在自己的作品上署名， 就充分说明了这 一点。安娜法使作者权利由公法领域进入私法领域， 由特许专有权转变为法律 规定的可转让的财产权， 这是一个质的转变， 即著作权由应有权利转变为法定权 利和实有权利， 完成了由理想转变为现实的使命。今天， 全世界大多数国家都制 订了著作权法。而作者权体系将单一的财产权丰富为具有双重内容的作者权 利， 更是刻画了著作权本来的理性品格， 无疑也是一个重大进步。 人权理论经历了“ 天赋人权” 说、 法律权利说和社会权利说这三种主要理论 形态的演变。在当代， 天赋人权说仍在西方占有主导地位。夭赋人权说以自然 法哲学为基础， 以人人平等、 人格薄严、 人性自私、 个人独立、 个人自 卫和人道主 义为理论核心。人权产生和存在的根据是人的自然属性和社会属性。从人的自 然属性看， 人人都要求生存、 要求自由、 要求平等， 要求过好的物质生活和精神生 活， 这是由人的生活和心理的自然属性所决定的， 是人的一种天性和本能。从人 的社会属性来看， 人的本质是一切社会关系的总和， 人和人之间的利益冲突， 产 王世杰、 钱姗升: ( 比较宪法 ， 第8 4 页， 中国政法大学出版社1 9 9 7 年1 2 月版。 生了对权利的要求， 社会关系是人权存在的前提。著作权的人格主义本质完全 符合上述人权理论。作者作为著作权权利主体， 也是人权主体， 他基于自己的本 性追求好的物质生活和精神生活， 为了保护自己的利益， 防止他人随意使用自己 的作品， 从而产生了 对著作权权利的要求。著作权是作者个人独有而不与其他 人分享的权利。而作者权体系极力推崇作者的核心地位和精神权利更凸显了作 者权利的人权性质。 审视近代著作权法立法文件， 字里行间无一不浸透着自 然正义、 人格平等、 本性自由和人道主义的价值观念。所谓“ 商业价值观” 和“ 人格价值观” 的区分， 只是表明两大著作权体系不同的法律价值取向。从实质上说， 他们都是植根于 自然法哲学理论的土壤之中。 是人权思想的具体体现。 ( 三) 芳作权是人权的现实意义 人权具有普遍性， 超越意识形态的基本人权更加具有普遍性。著作权是基 本人权， 应该具有普遍性。美国 弗吉尼亚权利法案 第1 2 条规定: “ 出版自由乃 是自由的重要保障之一， 绝不能加以限制; 只有专制政体才会限制这种自由。 ” 英国伟大的诗人和政论家密尔顿， 为争取人民的言论出版自由， 在1 6 4 4 年 专门写作了一篇政论( 论出版自由 。密尔顿针对当时英国国会颁布的( 出版管 制法) ， 对出版审查制度进行了激烈的批判。他首先指出， 历史上只有专制国家 才实行出版审查制度; 继而他论证了出版审查制度达不到统洽者所谓抑恶扬善 的宗教目 的， 却能窒息学术自由和真理; 最后他从正面论述了言论自由 和出版自 由的珍贵。“ 它象天国的嘉惠， 使我们的精神开朗而又高贵。它解放了、 扩大了、 并大大提高了我们的见识。现在除非培育我们的诸位议员对于纯正自由的爱已 经不如往昔， 否则就无法使我们在能力、 知识和追求真理的热情上倒退。 ” “ 让我 有自由来认识， 发抒己见， 并根据良心作自由的讨论， 这才是一切自由中最重要 的自由 。 ” 他向国 会呼吁: “ 那么， 诸位应当怎么办呢? 这个城中 知识的禾稼正在 开花结果; 同时它又已经放射了、 并在继续放射出新的光芒， 诸位难道应当加以 压制吗?难道应当让2 0 个横行猫道的统治者建立起寡头政治， 给我们的心灵再 三.月，孟口 ( 度带来饥荒， 使我们除了经过他们用斗衡量过的东西以外就不知道旁的东西吗? 相信我的话吧， 上议员和下议员们!谁要是劝说你们象这样进行压制， 就等于是 叫诸位压制自己。 ” “ 如果要知道现在这种写作自由和言论自由从哪里得到， 那么 除开诸位仁厚宽宏而富于人道精神的政府以外就找不出更确实的来源了。 ” 言论自由、 写作自由和出版自由 经过密尔顿等人的理论阐 述， 作为一种人权 思想逐渐为世界各国所普遍接受。从英国1 6 8 9 的 权利法案 到1 7 8 9 年的法国 人权宣言， 直至当代国际人权法， 表达自由 在世界各国宪法和法律上得到确认的 历史， 可以说是一部充满鲜血和泪光的斗争史。正因为如此， 表达自由成为全世 界人民所最珍惜的并努力维护的基本人权之一。当代各国宪法虽然确认了表达 自由， 但在一些专制极权主义国家， 表达自由还没有成为现实， 仅仅停留在宪法 的表面上。这就是著作权是人权的现实意义。 三、 著作权的宪法评析 限制政府的权力， 承认国民的人权， 反映各种主体的利益关系和权能对比， 是宪法的本质。按照资产阶级启蒙思想家的观点， 宪法实际上是国民互相约定 让渡自己的自然权利建立国家和政府的社会契约。 著作权是自然权利， 是人权， 所以必然在各国宪法中有根本的反映， 以作为 著作权法的立法根据。 ( 一) “ 一枚硬币的正反面” : 著作权与言论自由权 “ 美国学者曾形象地指出， 著作权与言论自由权可以看成是一枚硬币的正反 面。前者涉及财产所有权问题， 后者却具有社会政治权利的属性。它们之所以 连结在一起， 在于两者都与知识的传播有关， 不过一个注重利益， 另一个着眼自 由。 ” j.口.万封皿，.皿.曰几劝、月，.、 0 转引自吴汉东: e r e d a w o r k m a d e f o r h i r e ) ， 美国1 9 7 6 年版权法第1 0 1 条同时规定， 可以转变为 雇佣作品的委托作品仅限于9 种， 即集体作品中的撰稿、 电影或其他视听作品的 构成部分( 指对话、 音乐等) 、 翻译作品、 辅助作品、 编辑作品、 教材、 试题、 试题答 案、 资料或者地图。 由上可见， 正是“ 作者权体系” 不保护的、 创造性不强的作品， 方能成为“ 雇佣 作品 ” ， 方能适用“ 视为作者原则” 。 作品按其性质可 分为文艺性作品和事实性作 品。文艺性作品更多地体现了作者的个人创造性， 完全雷同的可能很少。由于 其创造性水平高， 只能适用“ 创作人为作者原则” 。而事实作品是对已客观存在 的事实进行编辑、 整理和加工， 也是最容易发生争议的作品。客观事实本身不享 有著作权， 采用熟知或者通用的方式所进行的选择和判断也不应具有可保护性。 但是按照英美的独创性含义和标准， 有些在“ 作者权体系” 中可能放弃保护 的事实性作品， 在英美“ 版权体系” 下就可能获得保护。不错， 肯定有一批事实作 品没有保护价值， 但仍有一些独创 性虽然不强， 但需投入大量劳动、 时间、 技巧和 资金的作品需要保护， 如多媒体产品、 数据库等。很多这样的作品只有在雇主进 行组织和大盘资金投人的情况下方能产生。于是， “ 视为作者原则” 便应运而生 了。 英国自 安娜法 颁布以来， 始终将商业利益放在首位， 保证创作者投人的各 种精力、 技巧或资金能够得到充分的商业回报。商业利益一直是英国版权法的 价值目标。给作者以版权， 是为了确保作品的利用， 并使这种利用的商业回报最 大化。英国早期的重商主义和以商业为中心的价值观念深刻地影响着社会的各 个方面， 这种价值观念反映在版权法中， 立法者考虑得更多的是投入与产出之间 的平衡。对作者的经济利益予以保护， 是社会回报给作者的报酬， 这就是英国保 护“ 足够的投入” 的经济原因。 英美版权法对作品提供广泛、 丰富的保护， 还源于作品所具有的文化价值。 作者需要得到比经济刺激更重要的时间保护， 传播者也需要获得相似的权利以 保护其在知识产品上的投资。社会对知识产品的需要是以满足作者和传播者的 利益为媒介和前提的。社会对文艺创作的强烈渴望培育了版权领域。作者权利 被视为某些美好作品文学、 舞蹈、 音乐和艺术作品 的文化价值中心。社 会对文化的需要以及作品所蕴含的文化价值决定了英国必须对作品提供广泛的 保护。 但是， “ 版权体系” 的“ 视为作者原则” 使“ 作者” 一词的含义发生了超出常识 范围的变化， 细加考察就会发现其本质是“ 法律虚构” 。雇佣作品的产生是社会 化大生产在文化领域中的反映。投资者的组织和资金投入对相当一部分有市场 价值但缺乏独创性的作品的产生起了强大的催生作用。一部雇佣作品的著作权 究竟是归属于创作者， 还是归属于投资者?这首先是一个法律的价值取向问题。 市场经济必然会选择投资者的利益， 否则大量的雇佣作品必然不会产生。如果 著作权在这种情况下归属于处于受雇地位的创作者， 作为市场经济主体的投资 者必然缺乏投资和组织的内在动力， 在通常情况下也必然不会去投资和组织， 那 么通常情况下受雇者既无意也无力去创作那些成本高风险大且独创性不强的作 品。很显然， 这样的价值选择是不利于整个社会的。所以， 最终的选择只能是保 护投资者即雇主的利益， 那么， 相应的著作权只能归属于雇主。在这一点上， 无 论是“ 版权体系” 还是“ 作者权体系” 均是一致的。 但在立法技术上或者说在法律的内在逻辑中， 两大体系的处理是完全不同 的。“ 版权体系” 不着重强调创作者的精神权利， “ 作者” 的地位只意味着经济利 益的权利人地位。既然立法者已 决意将经济利益归属于雇主， 那么赋予雇主以 “ 作者” 身份就是顺理成章的了， 这就是所谓的“ 法律虚构” 。“ 作者权体系” 则着 重强调作者的精神权利， “ 作者” 的地位意味着人格利益和经济利益的双重权利 人地位。根据“ 作者只能是自然人” 的根本事实， 立法者不可能赋予雇主以“ 作 者” 身份， 所以只能通过“ 法定转让” 来解决经济利益归属于雇主的问题。“ 法人 不能创作作品， 只有属于其组成部分的自然人才能创作作品。他们可以成为某 些著作权的派生所有者， 但是， 为了赋予其作者身份或与作者有关的权利的原始 所 有 者 身 份 ， 必 须 求 助 于 法 律 的 虚 构” 。 “ 人 们 a 过 法 律 虚 构 将 黔乍 权 的 原 始 所 有权赋予不同于创作作品的自然人的人自然人或法人， 这种法律虚构仅符 合利用作品的第三者的利益” 。 。 0抽利挂 利，希克: ( 忿作公与那接权 . 第9 1 页， 中国对外.译出蔽公司、 联合国扭科文组织2 0 0 0 年 ， 月版。 而“ 作者权体系” 是通过“ 法定转让” 来平衡这一关系的。“ 拉丁法律传统和 英美传统之间的区别在伯尔尼公约中被隐藏起来了， 该公约避免给“ 作者” 下定 义 ， 只 限于在其第1 s 条规定哪些人有资格行使受保护的权利” 。 m 三、 关于我国著作权法理论与实务中的“ 法人作品” 、 “ 职务作品” 和“ 委托作品” 的分析研究 我国著作权法中规定的“ 法人作品” 、 “ 职务作品” 和“ 委托作品” 在司法实务 和 理 论中 引 起 了 很 大 的混 乱 。 2 0 0 1 年1 0 月2 7 日 修 订 后 的 著 作 权 法 ( 第1 1 条 、 第1 6 条、 第1 7 条) ， 除将“ 非法人单位” 改成“ 其他组织” 外， 其余未做任何改动， 令法学界和司法界非常遗憾。 在实务方面， “ 现实生活中存在粉这样一种情况， 即一方面， 公民为完成法人 单位的工作任务而进行创作， 其创作的作品是职务作品; 但同时另一方面， 他进 行的创作行为是由法人单位主持， 其创作的作品是代表法人意志并由法人承担 资任， 这部作品又符合法人作品的条件， 是法人作品。而职务作品与法人作品在 权利归属上又极为不同， 这就使人们在认定一部作品性质时是应该适用职务作 品的规定， 还是法人作品的规定感到迷惑” 。 在理论方面， 法人能否成为作者?非创作人能否通过约定成为作者?作者 与原始版权人是否同一概念?法人能否享有精神权利?这些间题一直是争论的 焦点。一种观点认为， 法人可以成为作者， 这是“ 脑力劳动社会化” 的结果， 委托 人和受托人之间可以约定作者， 作者和原始版权人是同一概念， 法人可以享有精 神权利， 因为法人是作者， 作者理所当然享有精神权利。 2 0 0 1 年1 0 月2 7 日 修订的著作权法用明确的条文肯定了上述的观点。该 法第n条规定: “ 著作权属于作者， 本法另有规定的除外。 由 法人或者其他 组织主持， 代表法人或者其他组织意志创作， 并由法人或者其他组织承担贵任的 作品。 法人或者其他组织视为作者。 ” 该法第 1 6 条第2 款第2 项规定: “ ( 二) 法 霉笼 整 * -m * * a :爵 架 e-v %vl a t s ta m a t (i 榨 % 、盆1 x , + n xli9 9 9 dr-x 2 m . 外 . 译 出 腹 公 jo l联 合 . 教 科 文 组 权 2 00 0 年 月 律、 行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 ” 第1 7 条规定: “ 受委托创作的作品， 著作权的归属由委托人和受委托创作人通过 合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的， 著作权属于受托人。 ” 世界贸易组织的1 4 5 个成员国在 与贸易有关的知识产权协议) 的协调下， 都已承认和加入 伯尔尼公约 。正如有学者指出的那样: “ 的确， 如果我们仔细 分析一下伯尔尼公约提及 作者 的各个条欲， 都无疑暗示粉自 然人的特征。这 里包括只讲作者的 居所地 而不像( 保护工业产权巴黎公约 那样提及 营业所 及 营业地 包括讲到作者的 讲演 ( 非自然人似乎不能去“ 讲演，)， 包括讲到权 利保护期应以作者 有生之年 加 死后 若干年去计算， 等等。世界知识产权组 织在为伯尔尼公约写 伯尔尼公约指南 时， 也只是说: 该公约没有为 作者 下明 确定义的原因， 在于一部分国家把原始版权授予了自 然人作者， 另一部分国家则 把法人视为原始版权人。却未曾 说 另一部分国 家把法人视为作者。 ” 前文已经谈过， 无论是“ 作者权体系” 还是“ 版权体系” 均把“ 创作人为作者原 则” 作为一般原则， “ 视为作者原则” 仅为其例外。 法国是典型的“ 作者权体系” 国家之一， 在“ 雇佣作品” 的权利归属间题上做 了如下变通， 法国( 知识产权法典 第4 5 条规定: “ 除非有相反的规定， 一个或几 个雇员在工作期间制作的软件属于雇主， 并且所有已被承认授予作者的其他权 利转归雇主。 ” 这种例外规定被认为实际上是一种法定转让制。 .该规定的内在 逛辑是: 先由创作者启员做为作者取得原始著作权， 然后再由法律规定转让 给雇主。从这条规定也可以推导出“ 作者” 和“ 原始版权大” 不是一个概念的结 论。 英美做为典型的“ 版权体系” 国家， 近年才在版权法中承认作者的精神权利。 “ 英国的1 9 8 8 年( 版权法) 第7 9 条开始承认精神权利时， 立即补充规定了这种精 神权利不能由诸如 出版者 之类的“ 作者 及任何雇佣作品的雇主享有( 该法第 7 9 条) 。美国自1 9 9 0 年在( 艺术作品法) 开始承认作者的精神权利时， 也明确了 两点: 第一， 精神权利的享有人可能是 他 ( h e ) ， 也可能是 她 ( s h e ) ， 但不包括 mm能到艘葬鼓盆 i n x ,数ib 黯 19 9 3t- ($ c) 19 9 9 # , ff 2 m e 月 它 ( i t ) ; 第二， 精神权利仅授予作者， 而不是授予版权人。这就等于对法人享 有精神权利进行了双重排除。至于美国 版权法 第2 0 1 条作为 作者 的雇主 ( 可能是法人) 能否享有精神权利， 美国 版权法 本身并无明确规定。 综上所述， 笔者认为: “ 作者” 与“ 原始版权人” 不是一个概念; 法人不应该是 “ 作者” ， 仅可以通过法定转让取得原始版权; 法人不能享有精神权利。 根据著作权法第1 6 条的规定， 职务作品的版权归属有两种情况， 一种是归 个人所有， 另一种是在一定条件下署名权归个人所有， 著作权的其他权利为法人 单位所有。 有一种观点认为: “ 从版权归属上看， 我们可以这样说， 职务作品的版权归属 除了著作权法第 1 6 条规定的两种情况外， 还有第三种情况， 即版权全部归法人 所有。由于我国立法中采取把法人视为作者的立法方式， 著作权法把这一种情 况从职务作品中分离出来， 单独列为一条， 作为法人作品规定在第n条中。实 际上， 法人作品就是版权全部归法人单位的职务作品。 ” 这种观点已渐成通 说。 分析以上观点， 可以说学界普遍认为法人作品是职务作品中的一种情形， 而 职务作品就是英美法系( 版权体系) 中的“ 雇佣作品” ， 因社会制度不同不便划等 号而已。但其权利归属的原则与“ 雇佣作品” 的归属原则是一样的， 即“ 视为作者 原则” 。 “ 作者权体系” 的“ 创作人为作者原则” 体现了人格价值观; 版权体系” 的“ 视 为作者原则” 则体现了版权的商业价值观， 两种原则各有自己的哲学基础。“ 创 作人为作者原