（法学专业论文）贪贿案件的量刑建议研究.pdf

贪贿案件的量刑建议研究 摘要 贪贿犯罪是困扰世界各国的一大社会问题。我国也不例外。其给我国改革开 放和社会主义建设事业造成了非常严重的后果，为人民群众所深恶痛绝，查处情 况一直是人民群众关心的问题。近年来，贪贿案件量刑逐渐呈现轻刑化的趋势。 检察机关依法对刑事诉讼实行法律监督。贪贿案件的量刑无论从其过程还是从其 结果来说，均成为检察机关开展刑事法律监督的重要对象之一。因而，在当前研 究贪贿案件的量刑建议具有重要意义：第一，有利于正确适用刑罚，维护当事人 的合法权益；第二，有利于规范自由量刑权，促进量刑公正；第三，有利于转变 监督方式，增强监督效果，有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率。 为了解决贪贿案件量刑轻刑化的问题，首先需要完善贪贿案件的立法，如， 通过增设罚金刑，控制和遏止贪贿案件；通过完善资格刑，有利于国家运用法律 武器控制贪贿犯罪的滋生蔓延；结合我国惩治贪贿案件的实际在适当时候废除贪 贿案件的死刑，有利于开展反腐败领域的国际合作，共同打击贪贿犯罪；另外， 建议取消贪贿案件的免刑条件和非刑罚方式，并区分贪污罪和受贿罪的量刑标准 以及完善贪贿案件数额标准的立法，实现贪贿案件量刑的规范化、科学化，达到 理想的惩治效果。关于贪贿案件量刑建议的具体要求，一是要明确量刑建议的法 律地位，以立法的形式明确检察机关的量刑建议权和量刑建议制度。二是要明确 量刑建议的适用原则，如：平等公正原则、综合原则、理由充分原则。三是要确 定量刑建议的适用范围，根据贪贿案件的具体情形分别对待，量刑建议适用的审 级范围包括一审、二审及审判监督程序。四是要规定量刑建议的适用时机，一般 应在公诉意见书中提出或者在法庭辩论阶段以量刑建议书的形式提出，但对贪贿 犯罪案件应根据案件的不同情况区别对待，注重提出量刑建议的时机。五是要设 计量刑建议的适用程序，对贪贿案件适用量刑建议时要慎重稳妥，在庭审特别是 提起公诉前，决定并提起量刑建议的主体要结合现行的公诉体制来确定。六是要 规范量刑建议的适用方式，从量刑建议制度设立的目的和效果出发，对贪贿案件 应适用相对确定性量刑建议。七是要设计量刑建议的配套制度，如，建立量刑答 辩制度，确立量刑建议不采纳后的抗诉规格以及建立量刑建议的监督制约机制。 关键词：法律监督；贪贿案件；量刑建议 a b s t r a c t t 。b r i b e r y 1 sa m a j o rs o c i a lp r o b l e mt h a tt r 。u b l e dt h ew h 。l ew o r l d ，a n ds 。i sc h 工t c a u s e d s e v e r ed a m a g e s t oo u r c o u n t r y s 。p e n i n ga n dr e f o r ma sw e l la st h es o c i a l i s t i c ：蚰豇m 吼1 0 叭盯et h e r e f o r e ，t h em a s s e sc u r s ei t a n ds h 。wg r e a tc o n c e r na b o u tt h e i n v e s t i g a t i o n a n dp u n i s h m e n t 。fs u c hc a s e s i nr e c e n t y e a r s ，t h es e n t e n c e so f b r i b e r v 、c a s e ：t e ，n d 。g r a d u a l l y1 1 9 h t p r o c u r a t 。r i a i 。r g a n se x e r c i s et h e i rl e g a ls u p e r v i s i 。n 。v e ： c r l m l n a lp r 。c e e d i n g s t h es e n t e n c e s 。f b r i b e r yc a s e s , n 。tm a t t e rf r 。mt h es e n t e n c i n p r 。c e s s0 rf r 。m t h 西rr e s u l t ，h a v e b e c o m et h ei m p 。r t a n tp a r t 。ft h es u p e r v i s i 。n s 磊 p r o c u r a t o r i a l 。r g a n s t h e r e f o r e ，i n t h ec u r r e n ts t u d y 。f b r i b e r y c a s e s ，s e n t e n c i n g p r o p o s a l h a s g r e a t8 i g n m c a n c e s 娟r s t ，i ti s c 。n d u c i v et 。t h ec 。r r e c ta p p l i c a t i 。n 。f t h 三 p e n a l t y , 警印缸出n g m 引a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t s 。f 州i e s ；s e c 。n d ，i t h e l p st 。 r e g u l a t et h ef r e ep e n a l t yp 。w e r p r 。m 。t i n gt h ef a i r s e n t e n c e ；t h i r d ，i t i sc 。n d u c i v et 。 c h a ，n g i n g t h ew a y 。f s u p e r v i s i 。n ，s t r e n g t h e n i n gt h es u p e r v i s i 。ne f f e c t ，s a v i n gt h ec 。s t a n u l m p r o v m gt h ee f f i c i e n c yo fl a w s u i t n 1 s ? a p e r a k e s as y s t e m a t i c a n dt h 。r o u g h s t u d yt ot h ec o n t r o v e r s i a li s s u e s a p p e a r e dl np r a c t i c e ，p u t sf o r w a r dt h e u n d e r s t a n d i n ga n dp r o p o s e st h e s u g g e s t i v e s o l u 。t i o n s i n o r d e rt 。s 。l v et h ep r o b l e m 。f l i g h t i n gi ns e n t e n c e ，w et h i n kf i r s t 。fa i l ， n e e d ? 1 m p r 。v e h e 1 e g i s l a 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。a c h i e v et h eg 。de f 诧c t a s f o rt h e s p e c i f i cr e q u l r e m e n t s 。fs e n t e n c i n g s u g g e s t i 0 i li n b r i b e r yc a s e s ，w ep r 。p o s et h e ? u g g e s t i o n s 硒伽0 w s 1 t 0c l e a r l y e n s u r et h el e g a l s t a t u s 。f s e n t e n c i n g s u 9 1g e s t i o n , ：e ：。鼍a 等e s u r e h er g h 。f s e n t e n c i n gp r 。p 。s a la n dt h es e n t e n c i n gs u g g e s t i 。ns y s t e m 1 n 1 掣砒1c ：n e x p l i c i t l y ；2 t o s e tu pt h ea p p l i c a b l ep r j n c i p l e s 。f s e n t e n c i n gs u g g 磊。n s y s e ms u c ha s ：e q u a lj u s t i c e p r i n c i p l e ，c 。m p r e h e n s i v ep r i n c i p l e ，t h ep r i n c ；p l e 。f j u s t i f i c a t i o n ；3 。d e t e r m i n et h ea p p l i c a b i es c 。p e 。f s e n t e n c i n gp r 。p 。s a i ，f o ri n s 。t a n c e 贪贿案件的垦刑建议研究 t r e a t i n gb r i b e r y c a s e ss e p a r a t e l ya c c o r d i n gt ot h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e sa n d a p p l y i n gs e n t e n c i n gp r o p o s a li nt h es c o p eo ff i r s ti n s t a n c e ，t h es e c o n di n s t a n c ea n dt h e s u p e r v i s i o no ft r i a l ；4 t or e g u l a t et h ea p p l i c a t i o nt i m eo fs e n t e n c i n gp r o p o s a l ，u s u a l l y g i v e ni ni n d i c t m e n to rs u b m i t t e da ss e n t e n c i n gp r o p o s a li nc o u r td e b a t es t a g e ，b u t s h o u l db ed i s t i n c t i v e l yt r e a t e da c c o r d i n gt od i f f e r e n tc a s e s ；5 t od e s i g nt h ep r o c e d u r e s o fs e n t e n c i n gp r o p o s a l ，i e b ec a u t i o u sb yc o m b i n i n gw i t ht h ep u b l i cp r o s e c u t i o ni n t h ea p p l i c a t i o no fs e n t e n c i n gp r o p o s a li nt h et r i a l ，e s p e c i a l l y ，b e f o r ep u b l i cp r o s e c u t i o n ； 6 t os t a n d a r d i z ea p p l i c a t i o nm o d eo ft h es e n t e n c i n gp r o p o s a lb ys t a r t i n gf r o mt a r g e t a n de f f e c to ft h es e n t e n c i n gs u g g e s t i o n s y s t e 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公平正义产生怀疑，尤其是在贪贿案件等职务犯罪中，量刑差异问题始终是公众 关注的焦点。 随着我国反腐败工作的进一步深入，反腐败力度的不断增大，贪贿犯罪的涉 案金额也越来越高，贪贿案件的量刑问题受到了社会各界的广泛关注，成为时下 人们评论我国量刑问题的焦点。目前对于贪贿犯罪的打击，一方面是“查处的少、 采取强制措施的少、不起诉的多、定罪免刑的多、判处缓刑的多、适用减刑、假 释的多，总体上说存在从严不够的情况川。”另一方面，也还有某些案件中对于被 告人的惩处过于严苛。我国刑法理论界和实务界普遍存在着重定罪轻量刑的观念 和倾向，重实体轻程序，重打击轻保护的观念偏差使得贪贿案件量刑失衡现象严 重，影响了法律的权威，虽然在立法和司法实践中为均衡贪贿案件的量刑做出了 很多努力和探索，但是贪贿案件量刑失衡问题仍普遍存在，引起了公众的强烈不 满和质疑。如何发挥刑罚的惩治和预防功能，对贪贿案件正确适用刑罚，是立法 机关和司法机关需要高度重视的问题。因此，本文选贪贿案件的量刑建议作为研 究内容，从理论和实践两方面分析贪贿案件的量刑建议，首先分析了量刑建议的 贪贿案件的量刑建议研究 理论基础，然后分析了近年来贪贿案件的特点和司法实践中对这类案件量刑的特 点，进而探讨各种情节对贪污受贿案件量刑的影响，分析当前贪贿案件量刑轻刑 化的原因，最后提出贪贿案件量刑建议的具体设想，为我国贪贿案件量刑的完善 提供一点建议，使贪贿案件量刑建议发挥其应有的作用，促进正确运用刑罚手段 打击贪贿腐败行为，维护公民的合法权益以及法律的公正和权威，加快我国法治 社会的进步和完善。 1 1 2 意义 贪贿案件的量刑建议已经引起了社会各界的广泛关注，在当前研究贪贿案件 的量刑建议具有重要意义，主要体现在如下几点： 第一，有利于正确适用刑罚，维护当事人的合法权益。时下贪贿犯罪手段愈 来愈复杂，犯罪数额愈来愈巨大，人民群众对司法实践中存在的贪贿犯罪的量刑 存在差异的关注度也日益增强，顺应这一形势要求，加强对这两种犯罪量刑问题 的研究，不仅关系到人们对国家动用刑罚的正当性评价，而且直接关系到国家是 否最终限制或剥夺犯罪人的财产、权利、自由甚至生命，关系犯罪人的生杀予夺， 对犯罪人至关重要，也体现出一国的人权发展和保护状况，关乎一国的国际声誉， 因此，在当前对贪贿案件量刑问题进行研究比较少见的情况先，将此作为本文选 题，促使完善立法和促成对贪贿案件正确适用刑罚，如果存在司法腐败，则可以 采取多种措施进行防范和处理，从而对推动反腐倡廉，净化社会风气具有重要的 理论意义和现实意义。 第二，有利于规范自由量刑权，促进量刑公正。刑事裁判的最终结果是进行 量刑，刑事程序的价值之一是量刑公正，一个国家量刑的技术水平体现了一国的 立法和司法审判的技术程度，量刑的公正程度体现一国法治的文明进步发展程度。 由于刑法对贪贿犯罪规定的量刑幅度过大，导致司法实践中法官的自由量刑权过 大，造成量刑不公。针对贪贿案件适用量刑建议，根据审查起诉过程中掌握的事 实和证据，提出适用刑罚种类，刑罚长短和是否适用缓刑等较具体的意见，能够 使主审法官比较清楚地知晓检察机关的意见，做到事前监督和预防；另外在开庭 审理的过程中，通过设置专门的量刑辩论程序，与辩护人就量刑建议是否恰当进 行辩论，也能使主审法官在认真听取控辩双方的意见的基础上形成自己的判断， 利于做出公正判决、裁定。贪贿案件的量刑问题在某种意义上已经成为我国量刑 问题的缩影和人们评价议论的中心，成为人们检验和评价我国法律公证性重要依 据，贪贿案件量刑是否公正也影响人们对反腐败的信心和决心。因此，把握贪贿 案件量刑的尺度，有利于对法官自由量刑权的制约，从而促进量刑公正。 第三，有利于改变监督方式，加强监督效果。量刑建议作为一种有效的监督 方式，对提起公诉的贪贿案件的审判活动，检察机关应全程跟踪监督，检察机关 行使量刑建议权参与对贪贿案件缓免刑适用的判断，从而监督对贪贿案件缓免刑 2 法律硕十学位论文 的适用，使贪贿分子真正做到罚当其罪。检察机关对贪贿案件的监督有利于实现 司法的正直和正义，杜绝政府宫员从非法行为中获得利益【2 】。以往检察机关的监督 方式是以抗诉的形式出现，是一种事后监督。通过启动二审程序来改变原有的判 决结果，这样做导致诉讼成本增加，效率不高。而当检察机关就被告人是否应当 适用缓免刑提出明确的意见或者控辩双方在庭审中就该问题进行比较详细的论辩 后，法院对被告人适用缓免刑比较自然，容易达成共识。这样，将检察机关对贪 贿案件审判活动的法律监督提前，以免引起不必要的抗诉，变事后监督为事先监 督。 1 2 国内外文献综述 世界上很多国家的刑事诉讼制度都有量刑建议的规定，但由于各国历史传统、 法律文化以及具体诉讼制度的不同，其量刑建议各具特色。通过考察国外的量刑 建议现状，有助于我国全面认识量刑建议制度，并对研究我国的量刑建议提供参 考借鉴价值。 国外的量刑建议制度产生于西方近代。首先介绍美国的量刑建议制度，在辩 诉交易程序中，检察官也可以提出具体量刑建议，并且通常都被法官采纳。检察 官提出量刑建议被高频地运用在有罪答辩中，在有罪答辩中，检察官与辩护律师 在审判之前就被告人的定罪与量刑进行协商，检察官以减轻指控或建议较轻刑罚 为交易条件以换取被告人承认有罪。被告人一旦承认有罪，检察官应当就所达成 的协议向法官提出量刑建议，而法官都会按照检察官的建议对被告人作出量刑判 决，因此通过辩诉交易由检察官提出量刑建议在整个量刑制度中的重要地位不言 而喻。除了诉辩交易外，检察官提出量刑建议还存在于通过审判宣告被告人有罪 的案件中，法官在对被宣告有罪的被告人作出量刑判决之前，按照程序应当举行 量刑听证会。量刑听证会的举行时间一般在有罪判决后一个月以内举行。听证会 通常在法院公开进行，控辩双方被要求出庭，庭审中，针对检察官的量刑建议和 缓刑执行官的量刑建议，辩护方发表看法并提出自己关于量刑的意见。法官通常 基于控辩双方的建议及判决前的报告作出量刑判决。 同属英美法系的英国，虽然在传统上都强调法官独立量刑，不受他人干涉， 但是量刑建议却在法官的决断过程中发挥着现实的影响。大体说来，英国的量刑 建议通过以下形式行使：一是对于犯简易罪的被告人，通常由治安法院按照简易 程序进行审理，并由治安法院的书记官提出量刑建议。二是英国的量刑指导委员 会提出量刑建议。虽然英国检察官一般不就量刑问题向法院提出建议，然而，对 检察官不介入量刑的这一做法有学者提出批评，认为，起诉人不向法院对判决提 出建议的传统与另一个真正的量刑时的普通法原则即听取双方之间的原则相矛 盾。在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但是到量刑时，该制度却奇怪地 贪贿案件的量刑建议研究 被抛弃。 在大陆法系国家，量刑建议是传统上比较普遍的做法，检察官拥有求刑权， 由检察官提出量刑建议。从制度规定和刑事司法实践情况来看，虽然大陆法系国 家对定罪与量刑在程序上未有明确划分，但量刑建议制度在许多国家存在。法国 检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位，但不享有起诉决定权， 在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。德国刑事 诉讼法明确规定，在诉讼协商程序和处罚令程序中，检察官应当向法庭提出明 确的量刑建议。在日本，“求刑”是检察官“论告”的落脚点，对那些事实比较清楚、 是否有罪争议不大的案件，公众所关注的、被告人所关心的主要就是检察官在论 告( 公诉词) 中提出的量刑建议，这个量刑建议对法官的量刑有重要影响。俄罗 斯刑事诉讼法典第2 4 8 条也规定，检察长在法庭上支持公诉，并应当向法庭 提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见，但是在实践中，俄罗斯检察 长建议刑罚的具体方式较为灵活，可以只提出应适用的刑罚的种类，也可以建议 一定的量刑幅度，直至确定的刑罚。 可见，不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。共性与差 异并存是对该制度比较后得出的结论。虽然两大法系有不同的法律体制，但在追 求刑罚正义方面却殊途同归，在一定程度上都践行着量刑建议，相对来说两大法 系的量刑建议制度已经非常完善了，在实现司法效率和公平的司法活动中起到了 重要作用。 国内的量刑建议制度：十几年前，在最高人民检察院的统一部署下，部分试 点单位就量刑建议进行了有益的探索，积累了丰富的经验。2 0 0 5 年6 月1 0 日，最 高人民检察院下发关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见明确提出：“为 更加充分地发挥公诉职能，强化对审判机关量刑活动的监督制约，保证案件公正 处理，要在总结一些地方探索量刑建议经验的基础上，进一步积极稳妥地开展量 刑建议试点工作。”2 0 0 9 年初，中央作出了关于深化司法体制和工作机制改革的工 作部署，将“规范自由裁量权i 将量刑纳入法庭审理程序”作为重要司法改革项目。 从2 0 0 9 年6 月1 日开始，全国法院开展了量刑规范化试点工作。8 月1 1 日，最高 人民检察院公诉厅下发了关于积极配合人民法院开展量刑规范化试点工作和推 行量刑建议制度改革的通知，并提供了人民检察院开展量刑建议工作地指导意 见( 试点参考稿) 。特别是2 0 1 0 年将“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程 序”规定为我国司法体制改革的一项重要内容后，作为该项改革的一大亮点，很多 检察院展开了量刑建议工作。就国内的学术资料来看，研究量刑建议方面的专著 极少，学术期刊上探讨得也不是太多，硕士论文也是极少部分，对检察机关的量 刑建议权主要存在三种意见：肯定说，否定说，折中说。 肯定说：量刑建议权是公诉权的应有之义，检察院享有公诉权，公诉权是一 4 法律硕t 学位论文 种司法请求权，包括两个方面：一是请求法院对提起公诉的犯罪事实予以确认； 二是在此前提下对被告人处以刑罚【3 】。这两方面有内在的紧密联系性。前者是基 础，后者是目的。而另外一些赞成量刑建议的专家学者则认为国外的大陆法系和 英美法系国家一般都有量刑建议因此，建议我国应建立量刑建议制度。例如，武 汉大学出版社2 0 0 9 年出版的陈岚的著作量刑建议制度研究，陈岚发表在2 0 0 8 年第1 期法学评论上的西方国家的量刑建议制度及其比较，冀祥德发表在 2 0 0 4 年第3 期烟台大学学报上的量刑建议权的理论基础与价值基础等均 持此种观点。 否定说：同意该观点的学者一般将量刑建议视为一种权力而非权利，既然是 前者，那么就必然有约束力，法院必须采纳。更有部分学者认为，当前世界各国 都没有将量刑建议权视为检察机关的公诉权应附之意，过多的强调量刑建议的权 力性最终会影响法院的居中判决，无法做到公平公正。比如：李富成于2 0 0 3 年发 表在东方法眼网上的论文对“量刑建议”的反思和瞿玉杰发表在2 0 0 4 年1 月1 6 日中国青年报上的值得商榷的“求刑权”一文均持该观点。 折中说：持有该观点的学者认为从比较法的角度，量刑建议存在合理性，对 于我国的司法实践也具有一定的借鉴意义，但是鉴于目前我国并没有引入诉辩交 易、证据开示等制度来配套量刑建议权制度，将量刑建议急于上马，不但产生不 了好的结果，反而有可能带来许多负面影响。因而折中说的学者提出我国缺乏量 刑建议权适用的先天条件，没有相应的配套措施，因此应该暂缓引进这种制度， 等到一系列的“配套制度”和法律环境合适了，再逐步引进。例如，赵越、马兵发 表在2 0 0 5 年第4 期社会科学论坛上的公诉人具体的明确量刑建议权应慎行， 曹振海、宋敏发表在2 0 0 2 年第4 期国家检察官学院学报上的量刑建议制度 应当缓行，闰雪于2 0 0 4 年4 月发表在龙剑网上的行使量刑建议权探索。 1 3 研究思路及方法 本文作者通过大量的收集资料，从量刑建议的理论基础入手，通过对量刑建 议的概念、价值以及作用的分析，对量刑建议制度有了一个整体的把握，然后分 析了贪贿案件量刑的现状及问题，具体介绍了近年来贪贿案件的特点及量刑规定， 并分析了贪贿案件的量刑问题，接着分析了贪贿案件量刑轻刑化的原因，为贪贿 案件量刑建议的具体设想做了铺垫，最后，提出了贪贿案件量刑建议的具体设想， 详细阐述了贪贿案件量刑的立法完善以及贪贿案件量刑建议的具体要求。对贪贿 案件的量刑建议研究是一个十分复杂的课题，它涉及到包括法理学、诉讼法学、 宪法学以及政治学等在内的多个学科。本文不但注重基础理论的研究，更重视理 论联系实际，将通过大量的实证分析的方法来阐释研究的内容。在具体研究中， 主要运用以下几种方法： 贪贿案件的量刑建议研究 第一，比较分析方法。比较分析法是对两个或多个事件进行对比性研究，从 中找出事件之间的异同点，并且从中推导出特殊性的结论或一般性规律1 4 j 。检察机 关的量刑建议权是大陆法系和英美法系很多国家普遍存在的制度设计，当然不同 的国家根植于不同的政治法律文化和历史传统，各国的具体表现形式也各具特色。 因此，研究我国贪贿案件的量刑建议，必须采用比较分析的方法，对域外制度的 经验做法做到“取其精华、去其糟粕”。 第二，历史分析法。历史分析法即把一系列的历史事件、历史现象等放在一 定定的历史环境下进行分析。与国外的制度相比，我国贪贿案件的量刑建议制度 有着自己鲜明的特色，这一特色是与我国的法治传统、人文环境以及社会现实相 适应的。因此，研究我国贪贿案件的量刑建议必须立足国情，注重这一制度建设 的本土资源，只有这样才能对其作出客观、中肯的分析。 第三，实证分析法。实证分析的研究方法是指通过对研究对象大量的观察、 实验和调查，获取客观材料，从个别到一般，归纳出事物的本质属性和发展规律 的一种研究方法【5 】。贪贿案件的量刑建议是一项实践性很强的制度设计，因此，对 其进行的分析论证必须紧密结合实践中存在的客观问题，本文注重通过对第一手 的案例、数据等进行分析论证，以达到明法析理的效果。 同时，在研究过程中本文也运用了文献资料查阅方法，对已有研究成果进行 归纳总结和重新检验，获取了相关的有效信息。通过对信息进行分析综合，进一 步论证本文的观点，并提出实践中对一些争议问题的看法及解决的建议。 6 法律硕士学位论文 第2 章量刑建议的理论基础 量刑建议制度在我国法律中虽无明文规定，但目前司法实践中却早已开始试 行。北京市东城区人民检察院自l9 9 9 年4 月在全国率先实行量刑建议制度后，理 论界关于量刑建议的概念、法律基础、价值基础的探讨呈百家争鸣之势6 1 。笔者认 为研究贪贿案件的量刑建议首先要对量刑建议的相关概念做一梳理。 2 1 量刑建议的界定 量刑程序是在定罪之后行刑之前进行，其在我国刑事诉讼活动中居于重要地 位。对于与量刑相关的量刑建议制度，经过十余年司法实践摸索，对其也有了一 定的了解。我国学界目前对于量刑建议有以下两种界定： 第一种观点为“意见要求说”，认为量刑建议是指检察机关就被告人应当判决 的具体刑罚向审判机关提出的意见【7 l 。持此观点的学者是主要是从字面上来对量刑 建议进行解释，“建议”即意见、要求，_ 目了然o 量刑建议相应的也就是关于量 刑的意见或要求，是向行使刑罚权的机关提出的一种意见、要求，该种意见易于 为人所接受，但该意见仅仅是从表现形式上对于量刑建议作出一个静态的分析， 不能有效揭示出量刑建议的本质，使人们感到量刑建议就是一种权力形式，缺乏 对量刑建议权的独立性的肯定。目前在我国理论界，大多数学者都持此观点。 第二种观点为“诉讼活动说”，认为量刑建议是指公诉人代表检察机关出庭支 持公诉活动中，就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执 行办法等，向法院提出的具体要求捧l 。在整个刑事诉讼程序中，任何一个环节和独 立制度都是整个程序中不可缺少的部分，但也不能简单的将其理解为整体和部分 的关系，而应是一种承前启后，相互制约的关系，任何一部分都在发挥相对独立 而又相互制约的作用。与“意见要求说”主要不同之处，“诉讼活动说”是以程序为界 定的基点，以动态的形式来阐释量刑建议，将其解释为一种关于量刑的诉讼活动、 诉讼行为。 由上述两种观点的比较分析可以看出，量刑建议首先是在刑事诉讼活动中由 人民检察院向人民法院提出建议的诉讼活动，而不仅仅是一种提出量刑意见的形 式或权力的载体。其次，在量刑建议中包括了对被告人应当判处的具体刑种、刑 期、罚金数额、执行方式等的意见和要求，简言之，是关于对被告人量刑或具体 刑罚的适用意见。再次，量刑建议适用的阶段应当是检察机关提起公诉后法院开 庭审理的过程中。因此，笔者认为，量刑建议应被定义为一种诉讼活动，是在刑 事诉讼活动中由建议权实施主体向裁判机关提出建议的诉讼活动，同时是在刑 7 贪贿案件的量刑建议研究 事诉讼法及相关司法解释规范下的一种诉讼行为。故所谓量刑建议是指检察机 关就案件提起公诉后，由公诉人在起诉书或代表国家出庭支持公诉的过程中，根 据已查实的被告人的犯罪的事实和量刑情节，就被告人应当判处的刑罚具体种类、 刑期长短、罚金数额多少以及执行方法等向法院提出相对具体意见的一项诉讼活 一i 动。 2 2 量刑建议的法理基础 量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，从本质上讲是一种请求权。其对提高 量刑的公正性以及保障当事人的诉讼权利具有重要意义。研究贪贿案件的量刑建 议有其广泛的法律基础。主要体现在如下方面： 2 2 1 合宪性与合法性理论 我国刑事诉讼法并未未明文规定检察机关享有量刑建议权。但是从合宪 性和合法性两方面来考察，检察机关行使量刑建议权是符合宪法精神的。我国宪 法第1 3 l 条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、 社会团体和个人的干涉。检察权最重要的内容之一就是公诉权，而公诉权的重要 组成部分又是量刑建议权与定罪请求权。权力是强制推行自己的意志的能力和可 能性【9 】。其次，在法庭审判中，检察机关行使量刑建议权与我国刑事诉讼法的 规定并不冲突。刑事诉讼法第1 6 0 条规定，经审判长许可，公诉人、当事人、 辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。定罪是 量刑的基础，量刑是定罪的结果。公诉人就是要通过在庭审中出示证据证明被告 人的犯罪事实的存在，并要求法院在认定被告人有罪的前提下对其判处相应的刑 罚。总之公诉人在庭审过程中理应对于被告人是否有罪和对于被告人科以怎样的 刑罚提出明确的意见。因此，公诉人行使量刑建议权即量刑建议符合宪法和刑事 诉讼法的精神，具有合宪性与合法性基础【l 。 2 2 2 人权保障的宪政理论 宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以限制国家权力、 保障人权为目的的政治形态或政治过程，宪政最终归宿是保障人权，人权保障通 过宪政实践体现在公民的实际享有之中。首先，量刑建议可以有效地监督法院的 裁判权力。作为解决社会纷争的最后救济手段，法院的裁判权成为国家最具权威 的权力。法国孟德斯鸠曾说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古 不变的经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，从事物的性 质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力】。”若法官滥用权力，就会造 成对公民基本权利的严重侵害。刑事诉讼不公正的裁判会直接导致当事人基本人 权的损失。我国张文显认为：在认识和处理权力与权利的关系中，应把握“权力来 8 法律硕二i j 学位论文 源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利来制约”i l 引。 检察机关提出量刑建议监督法院的裁判权是保障公民基本权利的重要手段。其次， 量刑建议权是公诉权的有效组成部分，既能保证国家强制力量对于犯罪行为的追 诉，同时也能有效保护法益更能展现国家对公民基本权利的保护。再次，量刑建 议权所具有的价值，也就是在保证实体公正的同时维护程序公正，也有利于使被 告人能够得到公正的裁决。 2 2 3 诉讼原理理论 诉讼原理理论要求检察机关不仅仅只拥有定罪求刑权，同时还必须拥有量刑 建议权，公诉人代表检察机关更是代表国家应明确向法官建议对被告人适用具体 刑罚。作为一种诉讼，刑事诉讼的结构必定是起诉方、应诉方、法官构成的三角 关系，而理想的诉讼关系必须强调法官的中立性，法官居中裁判不偏袒起诉方和 应诉方任何一方的利益而形成的等腰三角形关系【1 3 】。依据诉讼职能区分原理，检 察官、法官、被告人在庭审活动之中作用各不相同，不应集中或混淆。值得注意 的是，因为检察机关和法院都是国家的暴力机关，其权力的来源有同宗性，二者 容易亲近，职能容易集中或混淆。在整个刑事诉讼程序中，检察机关是代表国家 履行控诉职能，有强大的国家力量作为保障。而被告人由于被羁押同时更由于其 个体的天然弱小性，在国家这一强力组织面前，其力量是微乎其微，可以忽略不 计的。在此情况下，如果法官再丧失居中裁判的中立性而主动承担起控诉方的某 些追究职责，那么无疑对被告人造成巨大的伤害。因此，控审分离是刑事审判中 职能区分赖以维持的首要保障，其重要原则是不告不理原则：检察机关和法院各 负其责；非经检察机关起诉法院不得自行审判；法院审理和裁判的对象和范围必 须仅限于起诉书所明确记载的对象和范围。故检察机关的职能是代表国家启动审 判程序，向法院出示经审查查明的犯罪事实和相关证据并提请法院依法判决，而 法官职能则是充分听取控辩双方的意见后作出裁判，法官行使裁判权的前提和基 础是控诉方履行控诉权。 2 3 量刑建议的价值基础 一项权力的价值是指该权力在行使过程中所能实现的积极有益的效果，也是 人们据以评价和判断一项权力是否正当、合理的标准1 0 】。从整体上来说，刑事诉 讼应当实现正义和效率两点价值目标。因此，研究量刑建议必须从其在整个刑事 诉讼中是否具有正义和效率两个价值进行分析，量刑建议的设置有其独立的价值 基础，主要体现在如下方面： 2 3 1 实体正义与程序正义 刑事案件的审理过程，法官的量刑是自由的。通过庭审活动中公诉人指控犯 o 贪贿案件的量刑建议研究 罪，法庭调查阶段举证质证，法庭辩论阶段控辩双方唇枪舌剑，各自阐明自己的 观点，在此种情况下法官最终做出自己的决定。假如法官通过开庭后审查证据和 事实，认为检察机关指控的犯罪事实成立，然后就会一句刑法的具体条款来 确定被告人的应当适用刑种、刑期、执行方法等。法律是在对一般公正和个别公 正的辩证关系的认识的基础上规定法官的自由裁量行为，刑事审判的对象是人的 行为，人作为复杂的动物，其行为也是复杂多样的，任何法律规定均无法涵盖所 有案件的具体情形，因此，法官须根据案件的具体情况在量刑幅度内斟酌权衡以 做出有差别的裁判，从而体现个案公正【i 引。量刑的自由裁量权是为了实现同种罪 中不同个案之间的个别公正，我国刑法对犯罪的刑罚所规定的幅度较大，如“处 三年以上十年以下有期徒刑”等类似规定，较大的量刑幅度为司法实践中千差万别 的同罪名案件之间实现结果上的区别提供了较为充分的空间，可见，法律规定的 量刑幅度越大，法官在量刑环节上其自由裁量权也就较大，个别公正实现的可能 性也就越大。但法官的量刑裁量权是一种权力，是权力就存在权力共有的性格， 有被滥用的可能。 我国刑事诉讼法规定的量刑裁判程序比较封闭，法院的量刑过程是刑事 司法中比较严重的黑箱操作。在此种背景下，如果实行量刑建议制度，即公诉人 在法院量刑裁判之前的某一诉讼环节，例如，简易程序的案件可以在起诉书中或 单独发量刑建议，而普通程序审理的案件，出庭支持公诉的公诉人在法庭辩论阶 段发表公诉意见时，根据被告人的犯罪事实、性质、情节，依法就被告人的行为 适用刑罚包括刑种、刑期、罚金数额及执行方法等提出具体的量刑建议，由法官 酌情裁判并说明理由，这样不仅能对法庭做出量刑裁判提供一种建设性的参考意 见，而且有助于打破量刑的黑箱操作，可以提高量刑裁判的透明度和可预测性， 从而促进刑事诉讼实体公正和程序公正的实现。 2 3 2 诉讼成本与效率 ， 随着司法从业人员的裁减和素质的提高以及刑事案件数量的不断上升，提高 刑事司法效率、合理使用有限司法资源的呼声逐渐高涨，若不在审判过程中提高 经济效益，就会造成司法机关没有办法j l i 页n 履行其审判职能，从而导致大量案件 因来不及审判而积压，这就决定了我国刑事司法制度改革的基本方向，其方向是： 一方面要简化大部分被告人认罪案件的审判程序；另一方面要完善和健全少数疑 难刑事案件的审判程序。由此量刑建议制度逐渐走入了关注司法改革特别是检察 制度改革的人们的视线，其实施将为我国刑事司法改革的发展提供契机，尤其有 利于提高刑事司法效率。 公诉人通过行使量刑建议权，检法两家通过庭审达成共识，被告人通过庭审 了解自己涉嫌犯罪的轻重，可以有效减少被告人上诉、检察机关抗诉，二审案件 的减少能够有效节约司法资源和诉讼成本。一份有罪的刑事判决包括定罪和量刑 l o 法律硕士学位论文 两方面，若控辩双方都对罪名的认定无异议，则其更关心的就是刑罚判处问题， 对此被告人尤为关注。刑事诉讼的司法实践中，犯罪嫌疑人或被告人经常询问“自 己的案子会判多少年”之类的问题，另外检察机关也以法官量刑偏轻或偏重为由提 出一定数量的刑事抗诉。在刑事审判过程中，公诉人在法庭上明确提出量刑建议， 从而引起控辩双方就量刑问题展开争论，在辩论过程中对己方观点能否被法官支 持各方就有一个大致预测，庭审法官在此基础上做出判决，被告人和检察机关都 能充分理解判决的事实和依据。控辩各方只有对法官的量刑结果及理由不服时， 才会按照法律规定向上一级法院提出抗诉或上诉。可见，量刑建议、量刑辩论及 由其引起的法官说明理由的判决，可将相当多的控辩各方不服判决结果的刑事案 件消化在一审结束后，从而减少不必要的抗诉或上诉，有利于节约司法资源和诉 讼成本i l5 。另外，公诉人在法庭上提出量刑建议并与辩护人展开辩论后，法官在 充分听取控辩双方对量刑问题的意见和证据后，可以获取更为丰富的案件信息， 从而提高法官做出正确判案的效率。 贪贿案件的量刑建议研究 第3 章国外量刑建议的经验及启示 量刑建议在当今的世界司法体制中比较普遍，应用十分广泛，根据英美法系 和大陆法系的法律制度和法律传统的区分两种，前者主要存在于英国、美国、加 拿大；后者则主要包