（民商法学专业论文）论商事能力.pdf

i 摘 要 商法作为民法的特别法，与民法的联系不可谓不紧密，再加之我国的立法传统，导 致商事理论研究一直十分薄弱，尤其是商事基础理论研究始终被民事基础理论所包容， 学者们通常习惯于运用民事思维、民事逻辑、民事原则来解释商事问题，使得许多商事 问题难以理清脉络。 尤其是在当代， 商事活动以前所未有的广度和深度影响着社会生活， 商事活动的方式、规模、范围使得我们不得不重新审视商事立法的特殊性，研究适合当 代商事活动特点的制度规则，从而能够达到最好的法律效果。商事能力作为商事基础理 论研究，在整个商事体系中处于基础性的、概括性的、高度抽象化的地位，在商事法律 的现实适用中起到枢纽和纽带的作用，其重要性不言而喻。而我国商法学界对商事能力 制度的研究深度与其重要程度不成正比，不能满足现实的要求，需要进行进一步的、更 为广泛的、更为开阔的理论探讨。 当今商法学界对商事能力是否应该区别与民事能力制度独立存在仍然存有异议， 许 多学者认为商事能力制度完全能够被民事能力制度所包容， 商事能力根本没有存在的必 要性，即使承认商事能力制度学者大都比照民事能力对商事能力进行研究，使得其虽然 形式上承认了商事能力存在的必要性，但是实质上，商事能力仍然与民事能力相等同。 本文认为，商事能力与民事能力的联系是不可否认的，但是同时，由于商事活动、商事 主体都具有其本质的、 事实存在的特性， 以及商事能力与民事能力之间难以调和的差别， 在对商事能力制度进行研究时，应着眼于商事行为、商事主体和商事活动本身，探讨商 事能力本身的法理依据，同时使得该制度能够更好的应用于实践。 在上述前提基础上，本文不采用商事权利能力、商事行为能力和商事责任能力的划 分方法，而是将商事能力的内部结构划分为商事权利能力、商事营业能力和商事责任能 力。与民事权利能力基本等于与人格的概念不同，商事权利能力解决的是什么人有资格 成为商事主体的问题，因此从基础理论上解决商事法律将人的资格进行了区分，不符合 平等、公平的法律原则的法理问题。同时，由于商事活动具有行为频繁、涉及资本数额 多、影响范围广的一系列特点，强制登记、财产数额、当事人的意思表示能力和身份都 有可能对商事主体的商事权利能力进行必要的限制。 商事营业能力是商事能力制度的核 ii 心内容，营业是商事主体从事商事活动的必然方式，具有独立性、有偿性、有计划性和 对外显示等特征， 商事主体进行商事活动除具备成为商事主体资格外还应具备商事营业 能力是商事能力的应有之意。由于商事责任的团体性价值取向，其与民事责任在责任的 分配和承担上均存在较大差别，应区别对待。由于国内缺少关于商事能力的法律规定， 本文列举了法国、德国、日本、澳门特区和深圳经济特区的商事法律规范，并对法律条 文做出了一些分析，希望能够为本文的讨论打开思路。理论研究的最终目的是能够解决 现实问题， 由于我国商事能力制度在理论研究上的不够深入， 导致与此相关的商事登记、 清算期间法人的能力及营业执照的效力等法律问题在法律上存在矛盾， 在理论上也难以 解释清晰。通过本文对商事能力内部结构的分析，试图为寻找能够合理解释这些问题的 理论途径做出一些有益的探索。最后结合我国现行立法，建议能够在民事法律总则部分 加入有关商事能力问题的规定，在保证民事立法体系完整性的同时，解决商事领域的现 实问题。 关键词：商事能力，营业，商业登记 iv abstract as a special law of civil law, commercial law has quite close ties with civil law. besides, coupled with the countrys legal tradition, the research of commercial theory has been very weak, especially for the basic research of commercial theory, which is always included in the basis of the civil theory. scholars are used of explaining commercial issues with civil thinking, civil logic and civil principles, making many commercial problems difficult to sort out. especially in modern society, commercial activities are affecting social life with an unprecedented breadth and depth. the way, the scale and the scope of commercial activities makes us re-examine the special nature of commercial legislation and make research for system of rules which are adapted to the modern characteristics of commercial activity and achieve the best legal effect. commercial capacity, as the basis of theoretical research, has a fundamental, broad and highly abstract status in the whole commercial system. it acts as the hinge and link in the reality application of commercial law, and its importance is self-evident . but in china, the depth of academic research of the rules of commercial capacity is not directly proportional to its importance, and can not meet the practical requirements, so more extensive and more open theory discussion are needed. there are still disputes about whether commercial capacity should be independent from civil capacity system in todays commercial circles. many scholars believe that the commercial capacity system is fully capable of being part of civil capacity system, and that it is not necessary for the existence of commercial capacity. even scholars who have recognition of commercial capacity system are used of making commercial research according to civil capacity, making the existence of commercial capacity formally recognized, but in essence, commercial capacity is still the same equal with civil capacity. this paper deems that the link between commercial capacity and civil capacity is undeniable, but at the same time, due to the essence and the truly existing characteristics of commercial activities and commercial subjects, and the irreconcilable differences between commercial capacity and civil capacity, in the commercial capacity system studies, we should focus on the commercial behavior, commercial subjects and commercial activities themselves, and probe into the legal basis of commercial capacity for their own, v thus making the system better to apply. within this context, the paper does not use the division methods of commercial legal capacity, commercial capacity and commercial responsibility, but divides the internal structure of commercial capacity into commercial legal capacity, commercial business skills and commercial responsibility. different from the concepts that civil rights are of the basic equal with personality, commercial rights capability resolves problems mainly like what kind of people are eligible to become commercial subject, therefore, it solves this legal problem from basic theory: commercial law differentiates personality from basic theory, and thus can not meet the equality and fairness principles of law. meanwhile, commercial activities has a range of features like frequent behavior, large amount of capital and extensive incidence, so mandatory registration, property amount and the expression and status of parties are all likely to make necessary restrictions on the commercial capacity of commercial subjects. commercial business ability is the core of commercial capacity system, and business, with its features like independent, paid, planned and external displayed, is the necessary way of commercial activities. business subject should have a business subject qualification as well as commercial business capability when doing business activities, and it should be the proper meaning of commercial capacity. due to its value of group responsibility orientation, commercial responsibility has big difference with civil liability in the allocation and support of responsibility and commitment, so they should be treated differently. because the lack of domestic commercial law on commercial capacity, this paper lists some commercial legal norms of france, germany, japan, macao special administrative region and shenzhen special economic zone, and made some analysis of the legal provision, hoping to open the ideas of discussion for this article. the ultimate goal of theory research is to solve practical problems. our commercial capacity system is not thorough enough in the theoretical research, and it lead some legal issues like the related business registration ,corporations capability during liquidation and the effectiveness of business license have contradiction in law, and can not be explained clearly. this paper analyzed the internal structure of commercial capacity, and tries to find a reasonable way to explain these issues and to make some useful theoretical exploration. key words: commercial capability, business, business registration 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 商事能力制度属于商事基础理论研究，在我国大民法的立法传统框架下，在我国是 伦理社会的传统视角中， 它是否能够与民事能力制度相分离而独立存在仍然是一个悬而 未决的问题，学者们对这一问题的争论一直存在较大分歧，可见这一问题仍然需要我们 进行更多的探索。认为商事能力事实上存在不同于民事能力的属性与特征，能够与民事 能力在一些方面相区别的学者主要有赵万一、肖海军等商法学者，但是即使这些承认商 事能力地位的意见， 也大都将商事能力制度与民事能力制度进行僵硬、 机械的比照研究， 事实上，如果我们不能将研究的出发点放在商事能力本身，那么对它的研究很容易陷入 进退维谷的绝境。这种研究方法得出的结论很容易产生逻辑上的混乱，尤其是在解释商 事领域独有的问题时，往往难以为该问题的商事立法提供有力的理论依据。 我国商事立法大都以某个领域内的单行法形式出现，例如中华人民共和国公司 法、破产法、海商法等，虽然能够在很大程度上起到对商事关系进行调整的 作用，但是由于概括性条款的缺失，只有具体而没有抽象，导致整个法律体系显得杂乱 无章，某些边缘性的、复杂的商事法律问题难以找到解决途径。在理论的研究现状上， 通过中国知网和万方数据库中以“商事能力”为主体的专项索引中，专门对商事能力问 题进行讨论的文章少之又少，而有关商事能力内部结构的内容更是寥寥无几，而在为数 众多的法学出版物中，商事能力往往仅作为一小节而加以讨论，例如陈本寒教授在其著 述 商法新论 中仅在第三章第一节的商人概述中将商事能力作为一个问题进行了讨论， 可见在我国现今法学理论界，关于商事能力制度的研究仍不够深入。而事实上，由于我 国社会经济的发展速度和商事领域的存在广度，尤其是经济全球化背景下，商事活动已 经开始向世界范围内扩展，商事立法或研究的薄弱甚至能够在很大程度上影响国家利 益，因此，对商事基础理论进行研究尤其是对商事能力的研究应该更广泛的进行。本文 是从商事基本理论入手，基于我国商事能力的理论研究和立法现状，力图理清商事能力 存在的可行性，并对商事能力的内部结构进行分析，总结国外立法关于这一问题的处理 方法，并对其进行有益的借鉴，希望能为商事能力的研究略尽绵薄之力。 工业革命以来，由于商业活动的频繁发生，其影响的范围和领域都不断扩展，商事 活动愈来愈趋向专业化，表现出越来越多与民事法律关系具有明显区别的特征，与商业 论商事能力 2 活动相关的规则也陆续开始建立， 这种规则的最初形式表现为商事活动相关人的约定或 商业惯例，随后由于个案商事活动的标的额的增加和商事活动数量的增多，商事活动的 技术性开始增强，随之，商人要求将这些约定或惯例以法律形式规定下来的呼声越来越 高，立法的可能性增加。不论在实行民商分立还是民商合一立法模式的国家，商事规则 都必然是法律体系中的一部分， 在我国， 虽然没有商法典， 但是却存在许多商事单行法。 在这样的情况下，缺少商事总则部分的规定，始终从民事视角看待商事问题，必然会发 生诸多矛盾之处，因此，对商事法律问题进行深入的研究，尤其的对商法基础理论进行 研究就显得尤其重要了。 一、我国商事能力制度的研究现状及分析 3 一、我国商事能力制度的研究现状及分析 在商事主体数量急剧增长，商事活动频繁发生的情况下，这样几个问题摆在我们眼 前： 作为以营业获利为主要目的的主体与一般民事主体是否存在区别？要获得营业的资 格是否和成为一个“人”的资格存在差异？营业主体的行为模式和一般民事主体是否应 该区别对待？商事能力又是否有存在的必要呢？在我国民商法学界， 关于这些问题的讨 论概括起来大概有以下几种观点： （一）否定说 否定说的主要观点认为商事能力无论是在权利能力角度还是在行为能力角度， 均为 民事主体固有的权利能力和行为能力所涵盖，并未获得超越于民事能力之外的独立性。 这种观点显然全然否定了商事能力存在的必要性，其主要的依据有：第一，权利能力 是一种抽象，是享有权利承担义务的资格，它与具体的权利义务没有任何关系，不会直 接导致权力的享有和义务的承担， 基于自然人人格平等的伦理属性和民事主体地位平等 的民法原则，这种权利能力也是完全平等的，权利能力与可能享有的现实具体的权利范 围和权利类型也应该不存在任何关系， 权利能力这一语词的外延不但应该包含一般民事 权利能力也自然包含商事权利能力， 区分商事权利能力和民事权利能力没有必要。 第二， 对于自然人来说民事行为能力是针对特定个人的心智水平而言的， 无论自然人是实施民 事行为还是做出商事行为，他做出该行为时都要依靠自己的辨别能力和判断能力，进而 做出意思表示，而不会在做出民事行为或商事行为是将二者区分对待，适用不同的意思 能力标准， 因此并不存在 “超然于该自然人固有的行为能力之外的、 第二个行为能力” 。 否定说显然将民事能力扩大使用，扩大了其外延和内涵，其实这种观点显然是不正 确的：首先，一味将民事能力抽象的特质扩大化，以人人平等这种放之四海皆准的理由 来证明民事能力对商事能力的包含会造成许多无法解释的问题，例如：在很多国家的商 事法律中对外国人的商事能力的取得规定有特别限制， 这种限制在某些特殊行为范围内 尤其明显，德国工业法第1条认为，除非法律另有规定，任何人均可以从事工商业 张翔：伦理、理性与自由论自然人的民事能力在商业经营中的基础地位，载河北法学2009 年第 5 期， 第 25 页。 论商事能力 4 行为。 但是无论其联邦法还是各州立法都实际上对于外国人的商事能力的取得附加愈来 愈多的限制。按照德国工业法第12条的具体规定，外国法人必须在经德国主观机关 授权后， 方可在德国独立从事工商业事务。 无论是出于大宗的经常性的交易安全的因素， 还是保护某些商人利益的考虑，总之，世界上多数国家都事实上将能够从事商业活动的 主体资格控制在一定的高于民事能力的另一种能力的基础之上，这种能力即商事能力。 第二，自然人的民事行为能力建立在其智力水平之上，也可以以意思能力来区分，但是 作为商主体的自然人却有所不同，如果一定要说商事主体具有行为能力的话，它不但要 受到其意思能力的限制，不仅要受到年龄和精神状况的约束，而且还要受到法律的其他 约束，例如：被吊销营业执照的企业无法像正常的企业那样开展业务活动，按照我国法 律的规定，被吊销执照的企业法人丧失经营资格，不能继续从事经营活动，类似于限制 行为能力人，只在清算意义上存在 。另外，许多国家的法律往往对已婚妇女商事能力 的取得和行使做出某些限制，法国商法典虽然与1938年和1965年两次对已婚妇女取 得商事能力的限制进行了修改， 但修订后的商法典仍然认为已婚妇女取得某些范围的商 事能力需要经过丈夫的同意，并且除非丈夫对特定交易明示同意，或者在登记机关其妻 子名下的一般申明中表示同意其妻子从事商业活动，或者本人也参与了妻子的商业活 动，否则妻子不得以家庭共同财产或者丈夫的个人财产承担商事义务和责任。 由此可 见，商事主体在进行商事活动时所要求的商事行为能力不但受到其自身意思能力的制 约，而且受到法律的某些限制性规定。 （二）特殊民事能力说 特殊民事能力说认为商事能力以民事能力为基础，是在民事能力之上建立的，是一 种附加在民事能力之上的能力，我国法学学者赵万一就认为：有商事能力的人一定具有 民事能力，这是不言自明的，但是有民事能力的人却不一定能够天然的获得商事能力， 商事能力以民事能力为基础。 我认为民事能力和商事能力间的联系不是基础与递进的 关系，而是说二者都一样作为抽象的存在在民法或商法体系中起连接作用，统领着各自 的领域，并且在某些范围上可能存在一定的交叉，例如民事主体的范围包括自然人和法 人，而商主体则不但包括商自然人、商法人，还包括商合伙，我国合伙企业法明确 杨道波：营业法人主体赛格证明标示的重构，载聊城大学学报(社会科学版)2003年第2期，第4 7-49页。 张民安： 法国商事法律制度中夫妻商事能力和商事责任研究 ，载浙江工商大学学报2007 年第 5 期，第 13 页。 赵万一著：商法基本问题研究，法律出版社 2002 年版，第 324 页。 一、我国商事能力制度的研究现状及分析 5 的将商合伙与合伙人的法律地位区别开来，确立了合伙企业的法律地位。因此民事主体 和商事主体的范围不尽相同，但是存在交叉。 特殊行为能力说的主要问题在于：首先，商事能力的取得是一种创设，是一个从无 到有的过程，一个自然人取得商事能力之后意味着他成为了一个新产生的商主体，而不 是说他先是民事主体， 然后再法律为其增加了能够从事商事活动的资格之后他在民事能 力之上有发展出了商事能力。 公司这类型的商主体相对于自然人来说在这方面的表现更 加明显，公司一经登记取得营业执照之日起可以说同时取得了两种主体资格：民事主体 和商事主体，在从事一般民事活动时，它只需具备民事能力，在从事法律允许范围内的 经营行为并以此为业的时候，它所需要的就是商事能力，可以说民事能力和商事能力是 同时产生、并行存在的，无所谓谁先谁后，并不是公司在取得民事能力之后才能再进一 步取得商事能力，也就无所谓谁在二者中处于基础性地位。其次，民事主体和商事主体 的范围并不一致，中华人民共和国民法通则规定了两大类民事主体，即自然人和法 人，并对这两大类民事主体分别分章做出了说明和仔细划分，将个人合伙规定在自然人 一章，把合伙型联营规定在法人一章中的第四节联营当中：“企业之间或者企业、事业 单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约 定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”从民法通则的立法结构来 看， 没有将合伙作为一种独立类型的民事主体， 而是将其分情况包括在公民和法人当中， 将其视为公民和法人的一种特殊的形式。 但是从另一个角度来说， 被视为商法范畴的 中 华人民共和国合伙企业法第 8 条规定“合伙企业及其合伙人的合法财产及其权益受法 律保护。 ” 并且在最后一章法律责任这一章节中对合伙企业的责任方式做了单独的规定， 这在一定程度上说明，合伙企业已经取得了商事主体的地位，和合伙人相分离，独立享 受权利、履行义务、承担责任，也就是说合伙企业自身具有了商事能力。从合伙企业角 度来看，合伙企业不属于民事主体范畴，不具有民事主体资格，但是它却是商事主体的 一类，如果认为民事能力是商事能力的基础，那么在理论上来说没有民事能力的合伙企 业自然不可能具有商事能力，进而不能成为商主体，这样无疑会人为的缩小商事主体的 范围。 由于特殊行为能力说将商事能力作为从民事能力体系中发展出来的一种特殊的民 事能力，民事能力与商事能力之间系包容与被包容的关系，忽视商事能力在价值上和技 术上的与民事能力的区别， 这样一来持特殊行为能力说的学者就很容易衍生出另外一种 论商事能力 6 倾向，即将商事行为能力比照民事行为能力进行比照研究， 人为的将民事能力制度中 的理论僵硬的套用在商事领域上，最终造成商事立法和理论研究有其名而无其实，客观 上阻碍商事理论研究的发展。 （三）独立说 相对于否定说用民事能力完全覆盖商事能力的做法，独立说恰恰走到了另一个极 端，认为商事能力和民事能力没有任何关联，完全是两个完全不同的制度，这种观点立 足于商法的独立，认为商事能力是以商主体为载体的，民事能力则以一般民事主体为载 体，商事能力具有不依附于民事能力的独立性。 这种说法同样过于片面和绝对，首先，我国目前为止没有独立的商法典，商法和民 法也不是平行的两门学科，一般通说认为，商法是民事特别法，是大民法体系中的一部 分， 在这种大环境下将商事能力和民事能力划分的如此清晰只能是一种理论上的认为划 分，不具有现实意义。其次，商主体与民事主体在一定范围内存在交叉，在这种理论中 起到基础性作用的商主体，尚不能与民事主体划分清晰，那么存在其上的商事能力与民 事能力更不可能界限分明。 通过对商事能力有关学说的评析，我认为首先，商事能力存在的可能性与必要性是 毋庸置疑的， 不论从制度价值还是从取得条件来分析， 或者更进一步从内在结构来分析， 商事能力与民事能力都存在明显区别。与此同时，我们也不能武断的说商事能力与民事 能力毫无关系，最起码在语词的使用上商事能力沿袭了民事能力的许多描述方法，甚至 在许多现实中的制度设计上都比照民事能力来进行规定， 完全否定二者的联系也是不科 学的。最后，在之前的商事能力制度研究中，过分依赖民事能力，可以说是完全以民事 能力为参照对商事能力进行分析和设计，而往往忽略了商事能力自身的规定性和技术 性， 关注的视点不是放在商事能力制度所服务的对象以及该种制度设计所产生的现实效 力，而是更多的放在了商事能力与民事能力的差别上。这种做法不但不能彻底理清民事 能力与商事能力的差别，反而是二者的关系更加混乱，更严重的后果是，商事能力制度 本身形同虚设，根本没有起到应有的作用，最终使得商事能力制度更加难以取得其应有 的地位。 赵万一著： 商法学 ，法律出版社 2002 年版，第 45 页。 二、商事能力的内部结构 7 二、商事能力的内部结构 （一）商事权利能力 1商事权利能力的本质 商事权利能力是指商主体依照商法的规定,成为商主体的资格。 在传统理论中，往 往将权利能力与人格等同使用 ，在民事领域这种语词的使用问题并不突出，原因在于， 人格最早的起源是对于人的主体性的关注，是对人这一个体的尊重，而权利能力的起源 则是为了解决一个新产生的问题：在自然人人格被法律确认之后，新出现了团体性的组 织，这种新组织也要求并且应该被赋予法律上的主体资格，但是在此使用人格概念显然 超出该词语所能涵盖的范围，因此权利能力概念应运而生了。 但是在今后很长一段时 间的发展之中，这种团体性的主体不是单一为了追求经济利益的目的而存在的，在社会 公众心理接受上也不单单把它当作一个经济体，而是和自然人更为相似，更多的体现了 一种伦理性、家庭性和拟人化，在这样一种背景下，权利能力和人格的概念外延与内涵 虽然都有所差别，但是这种差别显然不是本质性的，在等同使用时只要不是需要精确的 理论分析，也一般不会产生较大的矛盾，因此在民法意义上，权利能力和人格虽不能说 是完全等同，起码是相近的。 但是商事能力则完全不同， 商事权利能力是由法律规定的哪些主体能够取得从事商 业行为的资格，从而进一步有可能成为商主体，而没有商事能力的商主体不能成为法律 承认的商事主体，其所从事的行为都不能纳入商法加以规定。有些学者可能正是从这一 角度出发，认为人生而平等，每个人都有按照自己的意愿从事商业行为的资格，商法则 对从事商业活动的主体范围加以限制，把人与人加以区别，是一种不平等的体现，更是 从这一点出发对商法存在的基础加以抨击。其实，我们大可不必将理由说得如此冠冕堂 皇，民事权利能力享有民事权利承担民事义务的资格，而民事主体的民事权利与民事义 务是证明一个人作为“人”而不是作为“动物”或“物品”来存在在法律上的表现，也 是来证明其主体性的关键。如果一个公民没有了权利能力，那么他就是去了其最基本的 樊涛： 商事能力制度初探 ，载法学杂志2010 年第 4 期，第 57 页。 李昊： 对民法通则中民事能力制度的反思 ，载南京大学法学评论（2010 年春季卷） 第 94 页。 邹爱华： 自然人人格和民事权利能力一直说评析 ，载湖北大学学报2007 年第 5 期，第 50 页。 论商事能力 8 价值，也失去了作为人的尊严，沦为一种动物或者物品。另外，对于团体来说也是如此， 如果其没有了民事权利能力，那么它就是去了其存在的基础和意义，可以说等同于一张 桌子或者等同于一幢房子，不再有做出任何行为的可能性。正式由于民事权利能力制度 从根本上反映了民事主体的存在价值，因此如果为其设定标准，无疑就是在为人之所以 为人，主体之所以为主体来设定门槛，在伦理上当然不能被人们接受。但是商事能力的 关注对象则完全不同，商事能力不是主体具有人格的基本要求，即使没有商事能力，也 不代表该主体不存在了，这一主体的享有基本权利和承担基本义务的资格，即民事权利 能力仍然存在的，而商法基于技术性考虑，为取得商事权利能力设定一些限制，只是为 保证其在从事某些高风险、经常性的行为时，自己本身有更高的承受力，不至于陷入绝 望的境地，另一方面保护交易相对方的利益，不至于为你的不适格付出巨大代价，同时 保障商业环境的整体安全。 举个例子来说， 一个自然人想要在超市购买一些生活必需品， 却被超市工作人员告知你同其他顾客不同，没有民事权利能力，只能与桌子或凳子相等 同，不能做出购买商品的行为，那么这位顾客肯定会觉得自己的人格尊严受到了侮辱， 生活在一个不平等社会中，但是同样是这位顾客，某日想做一些海运生意，并希望将来 以此为业，却被工作人员告知由于其没有相关资质或这没有办理相关手续，而不能从事 这一商业活动的资格时，我想他可能只会沮丧于自己不能因此而获利，最起码他不会感 觉到自己的尊严大受打击。这个例子虽然不是很恰当，但是也能够在一定程度上反映出 商事权利能力性质，说民事权利能力是基础，并不是在二者关系的角度来理解，不是说 民事权利能力是基础那么商事权利能力就是在此基础上的拔高， 而是说商事权利能力和 民事权利能力的关注的对象完全不同，商事权利能力关注的不是那些根本的、伦理性的 权利和义务的资格，而是其他的某一范围内的资格，和人人平等的原则并不相违背。 商业这一概念与经济的密切相关的， 在经济不发达地区， 资本的流通速度相对较慢， 商业自然不可能繁荣，但是随着经济的发展，资本逐渐横向积聚与纵向积累，造成的结 果是资本的流通频率与和速度也随之上升，为了获得更大的利益，资本的享有者们开始 寻求更多的交易机会和更快捷的交易方式，在今天这样一个社会环境中，商业早已不单 单是经常性的买卖交易，更扩展到其他复杂的领域中，比如金融或票据，与此同时，这 些以营利为目的的商业活动，一方面在广度和深度上不断扩展，在人们的生活中发挥着 越来越大的影响力，另一方面，正是营利这一主要目的促使进行商业活动的主体为了获 得更大的利益，比之民事主体来说，有更大的做出损人利己行为的可能性，因此，对哪 二、商事能力的内部结构 9 些主体能够获得商事权利能力做出规定是十分有必要的。 德国法学家法布里求思曾今提 出过一种“相对权利能力理论”，这种理论的核心内容是，应承认更为多元的主体设计， 使用更具体的权利能力概念，使不同主体享有不同程度的权利能力，有一些形体应该被 赋予承受特定的权利和义务的能力。 我们先不去探讨这位法学家的观点有没有经过详 细的论证，最起码他给我们提出了一种新颖的思路。 2商业登记与商事权利能力的关系 商业登记可以分为两类：一是强制主义，而是任意主义，二者划分的标准是取得商 事主体资格是否以商业登记为要件。 我国现阶段实行的是强制主义的商业登记制度， 这种做法看似为商事主体的准入设置了障碍， 但实际上由于登记能够起到公示或公信等 一系列效力，商事主体在进行商业登记之后进行商业行为实际上可以减少成本与风险， 即使在实行任意主义的国家，虽然不强制登记，却规定了不进行商业登记的商事主体将 处于不利于自己的低位，例如日本商法典第12条规定：对不进行商业登记的营业者 不赋予对抗善意第三人的效力。实质上立法还是倾向于商业登记的。在我国强制主义的 登记制度下，商业登记已经成为商主体取得其资格的必要条件，登记具有创设商人身份 的效力，它虽然不创设新的法的法律关系，也不改变以前的法律关系，但是它为商主体 与第三人发生商事法律关系提供了可能性。 由于我国理论上对于商事能力研究上的薄弱，无力指导立法实践，导致现在的商事 法律制度中存在诸多缺陷， 这一点在我国最能体现商事特点的登记制度中表现的尤其明 显。根据我国现行立法的规定，对商事主体的商事能力事实非常严格的管制措施，强调 所有商事主体都必须经过核准登记， 并且在商业登记之后取得营业执照才能获得商事能 力， 从事经营活动， 营业执照担负着拥有商事能力和取得商事主体资格的双重证明作用。 这种法律方法体现了在市场不够发达的情况下， 国家不信任市场能够成功有效的自发调 节商事主体的活动甚至在没有市场来进行调节是， 国家试图用强有力的国家干预手段来 保证经济运行秩序良好、有效、公平。我国在建国之后很长一段时间实行的是计划经济 体制，市场的调节根本无从谈起，由国家权力介入商事领域进行干预的措施是必要的， 在实行改革开放之后，市场经济逐渐在我国建立起来，市场的调节作用也开始越来越多 的发挥作用，但是在商事立法领域，企业在经过有权机关的核准登记取得主体资格之后 龙卫球著：民法总论，中国法制出版社 2002 年版，第 32 页。 王远明，唐英： 公司登记效力探讨 ，载中国法学2003 年第 2 期，第 90 页。 论商事能力 10 还要活得营业执照才能展开活动，也就是说，在登记的强制主义的前提之下，我国同时 采用了商业登记和营业执照的“统一主义”立法模式，这种法律技术带有很强的历史延 续性，国家强制干预的痕迹十分明显，这显然与市场经济自由开放的理念不相符合。更 加危险的是，由于我国商事理论的缺失，没有区分商事权利能力和商事营业能力，商业 登记和营业执照的性质不清晰，导致许多商事行为的法律效果无从界定，最终造成了商 事立法适用上的极度混乱。因此，加强商事能力这一商事基础制度的研究，对商事能力 内部结构进行具体的分析，解释商业登记和营业执照的性质，理清二者法律效果的区别 并应用于实践，就显得尤其重要了。 商业登记的历史最早可以追溯到古罗马时代。 13世纪左右，商人的活动领域和势 力范围不断的扩大，形成了一种行会组织进行自治，包括商事登记在内的一系列商事规 则就是在这时候被确立的，根据当时的行会规则，要想取得商人的资格和身份，不近需 要特定的商人行会在事实上的认可和接纳，而且必须将其营业招牌、商业使用者、商人 名称和所雇用的学徒等事项登记与商人行会组织的行会成员名录中， 这种成员名录在经 过长时间的发展之后形成了公示商人营业状况的习惯性法律文件。 这种习惯性法律文件 通常被认为是早期的商事登记制度。由于在这个时期政治国家尚未建立，商事贸易活动 在城邦制的管理下市及其自由的，公司等商事主体的设立不会受到法律的限制，当时情 况下的所谓的登记也不具有明确的法律效力，更无所谓营业执照问题。这是的商事交易 可以说是极度自由的，但是这种自由过分发展到的结果往往造成了商事主体的滥设，使 得本应是自治城市下的商业自由转变为恶性无序的竞争，商事交易的安全无法保障。随 着近代强大国家机器的建立，商事主体要求国家设立制度对商事交易秩序进行保护，在 这种背景下，商事主体的特许设立主义和核准设立主义出现了，其外在表现形式就是特 许令状或核准文件成为公司有效成立的唯一合法凭证， 这两种立法体制的显著特点是国 家公权力的介入。在19世纪，标榜自由平等的资本主义国家取代封建制国家开始兴起， 管的少的政府被认为是最好的政府，对商事领域产生了极大的影响，经济的运行以自由 放任政策为基础， 商事主体的市场准入又开始实行准则设立即登记设立主义和严格准则 主义，符合法律条件的公司、合伙以及其他被法律允许成立的各类企业，凡是经过商事 登记注册就可以有效的设立，此时，现代意义上的商业登记制度得以最终的形成。从商 事登记制度的发展来看，商事登记制度与商事主体资格的取得密切相关，这一制度的存 梁宇贤著： 商事法论 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 28 页。 二、商事能力的内部结构 11 在就是为了设立、变更、终止商事主体的资格，商事登记就是商主体取得主体资格的要 件是应有之意，无需多做分析，而营业执照在当时只是一种附随的产物，与主体资格并 不相关，但是在我国，营业执照的性质显然不能以它产生之初的作用作为参照。 按照我国民法通则的规定，核准登记有确认或赋予企业法人民事主体资格的效 力。而随后出台的商事单行法却采用了上面提到过的统一主义立法模式，这样，商业登 记对商事主体资格的赋予与确认功能被逐渐弱化， 相对而言颁发营业执照对于商事主体 的确认功能却得到了凸显。例如。我国企业法人登记管理条例第16条规定：“申请 企业法人登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取企业法人营业执照之后 企业即告成立。”公司登记管理条例第22条也规定：“经公司登记管理机关核准设 立登记并发给企业法人营业执照，公司即告成立。”有我国现行立法的具体规定可 以看出，我国将颁发营业执照与核准登记合二为一，营业执照兼具了两种功能：一是证 明商事主体取得主体资格；而是证明商事主体取得了经营资格。以此为依据，商事主体 的主体资格和经营资格应该是同时产生同时消灭的，单从理论上来看，虽然这种立法模 式对商主体自由经营活动做出了很大的限制，但是还不至于产生不可调和的问题。但是 在现实生活中的情况却往往比法律设计要复杂的多， 商事主体资格和经营资格在某些情 况下分离开来，再适用这种统一主义的立法模式就产生了以下矛盾：商事主体因存在违 法经营、虚假注册、未按照规定进行年检、滥用执照、无故不开业或者停业等违法行为 而被权力