我国独立担保的实践与立法完善.doc

我国独立担保的实践与立法完善摘要：自20世纪60年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中，独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但由于立法的不明确和司法实践的偏见，独立担保在我国几无“立锥之地”。因此，借鉴国际立法与实践，破除偏见，克服独立担保固有的弊端，将成为完善我国现代型担保制度的基本思路。一、独立担保对传统担保的挑战随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来，在“效率优先”理念的推动下，国际经济交往各方当事人都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而快速，对违约的救济也开始崇尚公平前提下的高效率。因此独立担保对传统的从属性担保的突破可谓顺应时代的要求。根据传统的从属性担保关系，债权人(受益人)必须首先证明基础合同的债务人违约，在“一般保证”的场合，保证人甚至拥有先诉抗辩权，即受益人必须在用尽对债务人的一切追偿手段仍未能满足自己的债权要求时，才能要求保证人履行保证义务;即使在“连带责任保证”中，受益人也须证明债务人在基础合同中违约(如债务人未能偿还到期债务)，才能要求保证人付款。而且，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都拥有许多针对受益人的抗辩权。这种费时耗力的救济方法，在经济全球化和信息化时代面前已显得十分落后和低效，因此，自20世纪60年代以来，具有全新意义的、与基础交易相脱离的、仅凭索赔书(或附以简单易得的单据)即可获得赔付的独立担保便应运而生，并在国际经济交往中被广泛采用。这就是现代担保对传统的从属性担保的最严厉挑战和最重要创新。在独立担保实践的推动下，自20世纪90年代以来，相关的国际惯例和条约相继产生，其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的见索即付保函统一规则、1995年联合国主持签署的独立保函与备用信用证公约和1998年国际商会公布的国际备用信用证惯例。关于独立担保的内涵，国内外均未见统一的定义，但从其运作过程可知，独立担保是担保人应申请人(基础合同的债务人)的请求，向受益人(基础合同的债权人)作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际融资担保实践中，独立担保的形式通常包括见索即付保函和备用信用证。(注：除另有说明，本文的独立保函或独立担保包括见索即付保函、备用信用证及其他具有类似法律效果的担保文书。)在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的证明文件(有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书)，担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利(如抵押权)或解除某些责任人的责任(如解除其他担保人的责任)等均不影响保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定承担担保责任。3而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定理由。可见，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造，否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩。这就是独立担保对传统担保的从属性质的最重大突破和创新。二、我国独立担保的实践1.我国独立担保的业务实践自20世纪80年代以来，我国在国际融资实践中已开始引入独立担保方式。如1984年1月我国某公司为中国在香港合资设立的香港电器有限公司的对外借款向国外银行出具的担保函规定，担保人“在此绝对地、不可撤销地、无条件地向贷款人保证，如果借款人到期未能按照信贷合同偿还债务，我公司将及时向贵行偿付到期的所有债务”，“本担保不论信贷合同是否有效、可强制执行或修改或变更以及构成免除担保人的责任或形成对担保人的保护等其他一切情况，均不影响其效力”。再如，1986年8月我国国际信托投资公司为我国酒店的对外借款向贷款人香港贷款银团出具的保证书，明确规定“该保证为不附任何条件和不可撤销的”，“担保人同意在收到贷款银团之书面通知后10天内以同一货币向贷款银团支付借款人应付之款项”。又如，1986年10月中国 投资公司为国外银行通过香港公司向国内饭店提供的贷款出具担保书，规定担保人“无条件地和不可撤销地保证在贵方提出要求时，向贵方支付客户未能就财务贷款应向贵方支付的所有本金、利息和其他有关费用”;担保人的责任“不应受下列事情影响：贵方和客户之间的任何交易或贵方对客户的权利有任何不足之处或任何其他情况”。5(p128130，145146，187188)从这些担保书的具体内容可见，尽管表述方式有所不同，但它们都体现了作为典型的独立保函的代表性规定，表明保函的独立性、不可撤销性和无条件性等独立担保特征。2.我国独立担保的立法实践尽管自80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式，但是，在1986年我国颁布的民法通则(第89条)仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。时隔10年，1995年颁布的担保法虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，尤其是注意到1992年国际商会公布的见索即付保函统一规则对实践中大量存在的独立担保的专门规范，并在立法用词方面为传统、典型的担保方式之外的担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。(注：参见我国担保法第5条第1款。另我国担保法规定的担保方式为典型的担保方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金五种。)我国担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国担保法为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间，大部分学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。6但是，在明确的司法解释出台之前，这一规定是否真的可以理解为法律授权担保合同当事人通过约定改变担保合同的从属性，确立担保合同的独立性，目前尚未定论。从2000年最高人民法院的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(下称担保法解释)看，也未对“担保合同另有约定的，按照约定”加以解释，即对此处的“但书”未作出“担保合同可以约定为非从属性的独立担保”、“主合同无效，担保合同仍然有效”等明文解释。甚至在该担保法解释第6条第5款规定：在对外担保的场合，主合同变更，未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任。表现出解释者排斥独立担保的基本思路。而1996年中国人民银行的境内机构对外担保管理办法(下称管理办法)，虽然明确规定境内机构可以以备用信用证对外提供担保(第2条)，但同时规定，只有“当债务人未按合同约定偿付债务时”，担保人才履行偿付义务。这一规定意味着我国的对外担保(包括备用信用证)仍是传统的从属性担保，而不是真正意义的独立担保。此外，该管理办法在第13条规定，担保人提供担保后，债权人与被担保人如果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，未经担保人同意的，担保人的担保义务自行解除;担保人提供担保后，债权人未按照基础合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除。由此可见，管理办法虽然名义上规定了具有独立担保性质的备用信用证，但其实际内容仍未脱离从属担保的法律特征。3.我国独立担保的司法实践在司法实践中罡叻阂猜糯我耘芯鲂问椒穸懒诠诰没疃械挠行浴缭凇昂匣到隹诠尽瞎首饬薰居肽酵蹲使敬斫诤贤浮?最高人民法院经终字第184号判决书)的判决中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。目前，否认独立担保合同效力的主要理由是独立担保存在极大的欺诈和滥用权利的可能性，损害担保人的权益。有的学者甚至认为，担保人开出无条件付款的独立保函无异于“自杀”。而在新近的银行担保实践中，几乎所有的银行贷款担保合同都规定“担保人不享有债务人基于基础合同的抗辩权”：“担保人应对基础合同无效所引起的债权人损失承担担保责任”：“担保人承担绝对、无条件、不可撤销的付款责任”等。而正是这些规定，常被认为违反担保法第5条的规定。(注：担保法第5条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。)但是，如果法律允许当事人通过约定排除“担保合同是主合同的从合同”的规定，并确立担保合同的独立地位，或允许其通过约定排除“主合同无效，担保合同无效”的规定，并达成“基础合同无效，担保合同仍有效”的合意，显然没有理由否定与独立担保合同特征相符的担保人的独立责任，包括担保人不得行使基础合同债务人的抗辩权，以及在基础合同无效本驼说乃鹗械鹑?能证明债权人欺诈，或因债权人的行为而导致合同无效的除外)。因此，为了寻找独立担保约定的合法根据，关键在于考察担保法规定的“担保合同另有约定的，按照约定”的确切含义。有些司法审判人员虽然承认担保合同当事人可通过合同条款的约定否定基础合同与担保合同的从属关系，并约定担保人对债务人因基础合同无效而应承担的责任承担担保责任，但同时认为，担保人对基础合同债权的担保与对债务人因基础合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对基础合同债务人履行债务的担保，后者是对基础合同无效时债务人应承担的责任的担保。在基础合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因基础合同无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。换言之，在基础合同无效的情况下，基础合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对基础合同无效应负的责任而展开，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因基础合同无效而应承担的责任。因此，对基础合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因基础合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因基础合同的无效而无效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是基础合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受基础合同无效的影响。据此，简单地规定担保合同具有独立性，但未明确在基础合同无效的情况下，担保人对债务人因基础合同无效而产生的责任承担担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性)，担保合同是一种从合同，它以基础合同的存在和生效为前提，基础合同不成立，从合同就不能有效成立。9上述观点对担保法第5条的理解显然存在片面性，该条规定的“担保合同另有约定的，按照约定”，应是对同条前半段规定的“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的限制或作为其例外而存在，而不是对前半段规定中的某一部分或某个词的限制或例外。从担保法全文来看，都是针对“担保合同是主合同的从合同”作出规定的，也只有针对“担保合同”非为“主合同的从合同”的情况，才有必要作出例外规定(即规定为“担保合同另有约定的，按照约定”)。三、我国独立担保制度的构建和完善1.我国现有独立担保法律环境介评在我国国内担保立法与司法实践中，基本上停留在传统的保证范围内。尽管担保法第5条有关于“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，但如前所述，最高法院的相关司法解释，以及法院的审判实践，从未认可在国内保证合同中约定的否定“担保合同是主合同的从合同”的条款的法律效力。而在国际担保实践中，由于涉及担保合同的法律适用问题，有可能出现因当事人的选择或冲突规范的指向而适用外国法或国际条约、国际惯例的情况，在此情形下，如果担保合同所适用的法律(含条约、惯例)允许当事人对“独立担保”的选择，那么，担保合同中的“独立担保”约定应是确定有效的，因为这种准据法的适用是各国法律普遍认可的。但是，如果一项国际融资担保合同选择适用我国法律，合同中的独立担保约定的效力如何，便是值得讨论的。如前所述，虽然管理办法已有关于备用信用证的规定，但在具体阐述担保合同关系、效力时，仍未脱离传统保证的框架。如该管理办法第2条规定，在基础合同“债务人(被担保人)未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。”可见，即使约定备用信用证担保方式，也以基础合同债务人实际违约作为担保人承担担保责任的前提，而不是规定的以债权人提示符合备用信用证规定的单据作为担保人承担付款责任的根据。又如管理办法第13条规定：担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如需修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，未经担保人同意的，担保人的义务自行解除。同条规定：债权人未按照债务合同履行义务的，担保人的义务自行解除。这些规定也都表明担保合同并未独立于基础合同，担保人的责任仍直接受到基础合同修改和履行情况的影响。此外，1997年12月国家外汇管理局颁布的境内机构对外担保管理办法实施细则第7条第2款更明确规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效。对外担保合同另有约定的，按照约定。”显然，这是担保法第5条的翻版，对对外担保并无明显区别于国内担保的突破，仍以主合同和从合同来认定基础合同与担保合同的关系，只有在“另有约定”的情况下才可能有所突破。但同时也说明，无论是担保法，还是管理办法实施细则，都允许当事人对担保合同与基础合同的关系以及基础合同的效力对担保合同的影响另行作出约定，所以问题的关键还是落到对“担保合同另有约定的，按照约定”的准确理解。如前所述，对担保法第5条及其相关解释和配套规章的规定存在几种不同理解。一种观点认为，该条规定明确了这样的涵义：如果担保合同没有特别约定，则担保合同应是基础合同的从合同，主合同无效，从合同当然无效。这是担保合同与主合同关系的基本涵义。同时该条规定也包含这样的涵义：法律授权当事人可作出与上述“基本涵义”不同甚至相反的约定，而且如果当事人作出特别约定，各方当事人即应依约定行使权利和履行义务。换言之，如果约定为独立担保，则无论基础合同是否有效、是否履行、或基础合同的未履行是何原因引起的，均不影响担保人依担保合同应承担的责任。另一种观点认为，根据担保法第5条，当事人可对基础合同与担保合同的关系作出与担保的基本涵义不同的约定，但这种约定只能在国际担保中才是有效的，在国内担保中，则尚缺乏独立担保的社会、法律环境。即国内社会信用体系尚欠健全，现有的担保制度已为人们所普遍接受，引入以单据索赔为特征的独立担保，将对现有担保法律制度造成严重冲击。11从目前司法解释看，也不承认独立担保合同的效力。(注：最高法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;)至于国际担保合同，则可依合同法第126条和民法通则第142条的规定认定其效力，即当事人首先可以选择适用承认独立担保合同效力的国家的法律(包括国际惯例)作为准据法，如果当事人选择了中国法律，法院在审理独立担保合同纠纷时，也可在中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定时，适用国际惯例。即把目前我国法律关于担保的规定理解为对独立担保未作规定，同时我国也未批准加入联合国独立保函与备用信用证公约，因此，中国法院在审理国际独立担保案件时，应可根据国际商会的相关惯例对其加以认定。这种观点在解决国际担保的独立性方面无疑是可取的，但对同一法律条文(“担保合同另有约定的，按照约定”)在国内担保和国际担保中作出“内外有别”的不同解释，在法律解释上显然是缺乏根据的。最后一种观点认为，对担保法第5条的理解，不应拘泥于国内担保或国际担保，而应着力探究该条文的“真实意思”，即应允许当事人“另有约定”，但是这种约定又不能割裂基础合同与担保合同之间存在的“内在关联性”，即“另有约定”应理解为约定担保人对基础合同无效的后果承担担保责任。9如果当事人的约定超出这一范围，无论其为国际担保还是国内担保，都应认定为无效。这一观点的片面性已如前述，独立担保岂止是解决基础合同无效的后果。按此观点，除了对基础合同无效的后果的约定，关于独立担保的其他约定都是无效的。如约定担保人在基础合同无效的情况下仍应对债务人在基础合同中应承担的义务承担担保责任，即为超过法律允许约定的范围，因此应认定为无效。这一观点与独立担保的国际公约及惯例的相关规定显然难以相容。上述这些观点毕竟只是学者的看法。遗憾的是，除了学者的观点之外，任何官方的法律、规章、司法解释及其他规范性文件均未对“另有约定”作出正面的解释。也正因如此，才引起学者对相同法律条文的不同理解和长期争论。“解铃还须系铃人”，对相关规定的澄清还需由立法或司法部门以适当的方式作出权威的解释或对原条文加以修订、补充。但在出台权威解释或补充、修订之前，对担保法第5条的“另有约定”的理解，将直接影响当事人的权益和法律的权威性。作为独立担保两种典型形式的见索即付保函和备用信用证，已分别在欧洲大陆和美国被长期采用。我国在80年代中期以来的国际担保实践中，也不乏采用独立担保的案例，司法实践也普遍承认独立担保在国际担保实践中的有效性，但在国内担保实践中，则未有独立担保的效力被司法实践所承认的例子，即独立担保作为国内担保尚缺乏具有强制效力的司法解释和审判实践。但这并不能掩盖许多国内、涉外担保合同中约定“独立担保”的事实，因此对此类国内独立担保不能不闻不问或任其自生自灭，而应给担保各方当事人一个明确的解释，使其行为具有法律上的可预见性。综观担保法第1条规定的宗旨(保障债权实现)和第3条规定的原则(平等、自愿、公平、诚信)，笔者认为，担保法第5条的规定应可从两个方面理解。首先，当事人对基础合同与担保合同之间的关系已作约定的，应依约定。无论将其约定为主从关系还是独立关系，都是符合该条规定的。因为该条明确规定了“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”除了主从关系的约定，在担保实践中还常有独立关系的约定，即担保合同生效后，独立于基础合同，完全按担保合同条款履行，基础合同无效、变更、履行等情况均不对担保合同的效力和履行构成影响。这些内容与担保法第5条规定的主从关系的典型担保完全不同，因此，只有在合同中明确约定，才能约束当事人，即“担保合同另有约定的，按照约定”。因此，只要是当事人为了“保障债权的实现”，基于平等、自愿、公平、诚信原则，所作出的约定都应是有效的，而不应人为地将“另有约定”限制于国际担保，或限制于因基础合同无效给债权人造成的损失(即合同无效的后果)。必须结合担保法的宗旨、原则和相关的规定加以解释，而不是为了迎合某种“客观存在”(如国内信用体系不健全)而刻意对其作出有悖立法本意的缩小解释。而这种缩小解释的后果则是违背当事人意思自治原则的(在法律允许范围内的双方合意)。其次，如果担保合同没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，则两者之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效，在此并无第二种解释。质言之，基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，整部担保法的理解都必须按照这一涵义，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。当然这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。(注：最高人民法院的关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第8条。)综上所述，在担保合同当事人约定为独立担保时，首先应认定其有效性，而不论其为国内担保还是国际担保(含对内和对外担保)，也没有理由将其限于就基础合同的无效后果承担责任，否则，不仅有违法律授权条款的效力，而且不利于保护本国受益人的利益。例如外国担保人与我国受益人之间的担保合同若选择我国法律为准据法，岂非不承认我国受益人依独立担保合同可享有的请求权，既违当事人约定的初衷，也不利于保护我国受益人依独立担保可获得的各种利益。2.完善独立担保欺诈例外制度纵观长期的国际融资担保实践可知，独立担保的致命弱点，在于其易受欺诈性，即受益人(基础合同债权人)在基础合同债务人并未违约或债务人的违约系因债权人的行为所致的情况下，也可在提交担保合同约定的单据的情况下取得担保人的付款。独立担保欺诈的基础在于受益人违背担保法的诚实信用原则，这也是国内有些学者认为在完善社会信用体系之前不宜引入独立担保的理由之一。然而，任何法律制度都不可能是十全十美、无懈可击的，关键在于如何完善相应的防范机制，而不应因噎废食，独立担保的重要特点在于其单据化交易，这一特点与信用证交易并无不同，因此其欺诈防范机制的构建完全可以借鉴在国际上已较为成熟的信用证欺诈防范措施。我国最高法院正在酝酿出台的关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)(下称信用证规定)，除了适用于商业信用证，也适用于备用信用证及具有类似特点的独立担保的审理(注：最高人民法院的关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)第 16条。)，因此，该信用证规定一旦正式公布，对我国的担保实务和相应的审判实践必将起到统一思想的作用，并成为完善独立担保欺诈例外制度的重要法律文件。如前所述，独立担保是独立于基础合同而存在的，担保人付款责任的产生是基于受益人提交了与保函规定相一致的单据，而不是基础合同债务人实际违约事实的确实存在(得到证实)。鉴此，最高法院的信用证规定规定，付款请求人提交的单据与独立担保的规定在表面上严格相符时，被请求人必须接受单据并承担付款责任(第3条)，人民法院不应以基础合同发生纠纷为由干预独立保函的支付(第5条)。但是，无论是国际惯例还是外国的相关立法，在承认独立担保对各方当事人的强大约束力的同时，都毫不例外地规定了欺诈例外，不同的只是由谁认定欺诈事实的存在。即是由担保人基于自身的判断认定欺诈事实的存在，并作出拒付决定;还是须由法院鞒銎壅隙鲋垢读睿瞬拍芫芨叮匆苑旱闹垢读作为担保人拒付的惟一根据，在收到该止付令之前，担保人没有权利、也没有责任作出拒付决定。从国外的司法实践看，各国的立法、司法和条约、惯例均普遍兼采了上述