（经济法学专业论文）我国独立董事的权利、义务与责任研究.pdf

北方工业大学硕士学位论文 我国独立董事的权利、义务与责任研究 摘要 我国独立董事制度是对美英相关制度的移植及与我国国情发展相结合的产 物，既有外来的经验，又有本国的内涵。独立董事制度是完善和健全我国公司治 理结构体系的重要标志，对于维护中小股东的根本利益、促进市场经济健康发展 有着十分重要的意义，但其发展状况令人堪忧，特别是我国关于独立董事的权利、 义务与责任问题规定过于笼统和粗糙，实践中操作性尚不理想，阻碍了独立董事 本身价值的发挥。为此，本文从独立董事的责权利角度进行深入探析，并从中外 独立董事制度的比较研究中，探索国外经验给我们的启示，有助于我们在移植过 程中更好地进行独立董事的制度设计，充分发挥该项制度的功能。最终本文提出 了具有理论价值和实践意义的完善我国独立董事权利、义务与责任问题的建议。 基于以上思路，本文分四章进行论述。 第一章介绍了独立董事的相关理论基础。简要说明了独立董事的四种理论流 派以及独立董事的发展史，明晰了独立董事的定义以及与相关概念的比较，并提 出了文章的中心议题，即独立董事的责权利问题。 第二章对英美法系国家与大陆法系国家关于独立董事权利、义务、责任问题 进行了横向和纵向的比较研究，得出值得我国借鉴的宝贵经验。 第三章立足我国独立董事的立法现状，深入分析了我国上市公司中独立董事 责权利方面存在的诸多问题以及引起这些问题的深层次缘由。 第四章从独立董事角色的定位、权利的明晰、义务与责任的明确、行权机制 的健全、激励机制的完善以及行权保障制度的建立等六个方面提出了健全我国独 立董事权利、义务与责任的建议和对策。 关键词：独立董事，权利，义务，责任 北方工业大学硕士学位论文 r e s e a r c ho nt h er i g h t ，o b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo fo u rn a t i o n s i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s a b s t r a c t t h ec o n s t i t l l t i o no fo u rn a t i o n si n d 叩e n d e i l td i r e c t o rl st h ec o m b m e dp r o d u c t l o n o ft h e 仃a i l s p l a n t i n go f 1 ea m 舒c 锄a 1 1 db r i t i s h sr e l a t e ds y s t 锄sa n dm er e a l s i t i l a t i o no fo u rc o u n 仃y s d e v e l o p m e n t ，w h i c h i n c l u d e dn o to m yt h e f o r e i 朗 e x p 舐e n c eb u ta l s ot l l ec o i h l o t a t i o no fo u ro w nn a t i o n t h ei n d e p e i l d 印td i r e c t o ri sa i m p o n a i l ts y m b o lo fp 刊f e c t i n ga n dc o m p l e t i n gt h ec o 巾o r a t i o nc o n s t n l c t i o ns y s t e i r l a n dh a sas i g i l i f i c a n tm e a i l i n g si np r o t e c t i n gt h ee s s e n t i a lp r 0 6 to fm i d d l eo rs m a l l e r s h a r e h o l d e r s ，i 1 1p r o m p t i n gt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fm a 订( e t - 0 r i e l l te c o n o m i c s y s t 锄h o w e v e r ，t 1 1 ea c t u a ls i t u a t i o no fd e v e l o p m e n ti sd e p r e s s e d ，e s p e c i a l l yo nt h e m a t t e ro fd e 6 n i t i o no nt l l er i 曲t 、o b l i g a t i o na 1 1 dr e s p o n s i b i l i t yi st o or 0 1 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不断分离而产生的内部人控制【1 1 ：中小股东合法权益受到侵害等问题而设计的一 项法律制度。针对上市公司中存在的一股独大、所有者缺位、监事会功能弱化和 中小股东合法权益得不到有效保护等问题，中国证监会从1 9 9 7 年开始逐步将独 立董事引入我国上市公司治理结构中。2 0 0 1 年8 月，随着中国证监会关于在 上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) 的颁布，独立 董事制度在我国全面地确立下来。 由于我国经济发展水平、市场成熟程度、法律传统和公司治理文化等方面的 差异，该制度在实际运行中存在着法律规定不具体、制度不衔接、成效不明显等 一系列问题，引起了法学界特别是经济法学界的广泛关注和激烈争论。关于独立 董事制度的研究也越来越成为理论研究中热点中的沸点，如何设计一套符合我国 经济、法律环境的独立董事制度，以完善我国的公司治理结构，从而解决上市公 司中存在的诸多问题，便成为我们迫切需要研究的现实课题。因此，许多学者著 书立说，关于独立董事的文章不断涌现。毋庸置疑，这些文章对独立董事制度更 好的为我国所用彰显了一定的指导作用。 就目前而言，笔者通过研究发现，关于独立董事制度的文章尽管多，但基本 上是从整个制度层面的介绍、引进及完善等方面加以论述的，而对独立董事的权 利、义务与责任问题的专门研究却很少涉及。面对独立董事制度在我国存在这样 的理论空白，笔者认为，专门研究此问题就显得格外重要。针对我国公司治理方 面频频出现漏洞所引发的一系列问题，过于笼统和宏观的阐述便显得力不从心。 由于现行法人治理结构不能适应我国公司法人特点，改革势在必行。然而独立董 事制度是否是治愈中国上市公司顽疾的一剂良药，还是出计权宜，如何面对独立 董事制度对当代中国公司治理结构的冲击，都是尚待解决的问题。笔者认为中国 上市公司的问题固然错综复杂，但只要找到问题的症结点，由此着手进行深入细 致的理论研究和现实研究才能使其走上良性循环的轨道。 【l l 所谓内部人，就是经理人员，即本公司的雇员。“内部人控制”( i 璐i d 盯c 缸0 1 ) 就是指在公司所有 权与经营权分离的情况下，作为所有者的股东，失去对公司的必要控制，而企业内部人员( 主要是经理) 掌握丫企业的剩余控制权或同时掌握了企业的剩余控制权和剩余索取权，并追求自身利益的最大化，损害 作为所有者的股东的利益。内部人控制有所谓“法律上的”和“事实上的”之分。法律i ：的内部人控制是 指企业内部人员通过持有企业的股权而获得了对企业的控制权：而事实上的内部人控制则是指企业内部人 员不持有本企业股权，不是法律卜的所有者，却通过其它途径掌握了企业的控制权。 西方国家上市公司中的内部人控制问题，主要是因为股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进 行有效控制，结果自然是经理层说了算。我国上市公司则一般都有控股股东，其内部人控制问题主要来自 国有股权主体的“虚置”，国有股权代表的“缺位”，国家作为最终所有者缺乏对上市公司的有效监督。 1 北方工业大学硕士学位论文 笔者认为，独立董事制度引入我国已有十年之久，在这十年里，独立董事制 度作为完善我国上市公司法人治理结构的重要一环，越来越受到上市公司的重 视，一个独立董事群体正在迅速崛起。然而，独立董事制度的实施，与人们所期 待的效应还相差甚远。例如，从实践方面来看，一些上市公司引入独立董事常常 是“项庄舞剑，意在沛公 ，更多的是想利用独立董事的名人效应来提高公司的 形象，并没有实质性的操作机制，伸缩性和随意性很大。究其原因在于独立董事 制度尚不健全，特别是独立董事的权利义务不清，法律责任不明，不免使一些独 立董事流于形式，不能发挥其应有的功能。为了进一步更好地完善该制度并解决 上市公司面临的尴尬和诸多问题，有必要理清独立董事的权利、义务与责任，确 立责权利相一致的原则，且将这一原则贯穿于整个独立董事制度中。总结我国独 立董事制度在现行中存在的种种问题，仔细分析无不与独立董事的权利、义务、 责任的明确以及该制度行权机制的保障息息相关，故，研究此问题实属必要。关 于本课题的研究不是理论上的罗列与重复，而是力求该制度在理论上的突破与创 新，不但具有理论价值更具有现实意义。 本文旨在对我国独立董事的权利、义务与责任问题进行深入探讨。论文首先 从独立董事的基础理论入手，以提出独立董事的四种理论作为研究问题的逻辑起 点，从而提出文章的中心议题。然后，对英美法系国家与大陆法系国家针对独立 董事权利、义务、责任问题进行横向和纵向的比较研究，以及回顾我国引入独立 董事制度以来关于独立董事权利、义务与责任问题的法律规范与实践，试图通过 对国内外独立董事制度的比较研究中合理借鉴国外的先进经验，立足我国国情， 近而明确制约我国独立董事作用发挥的关键问题，即责权利问题，在此基础上对 我国相关问题的立法和司法实践提出了一些对策和建议，以期对理论研究有所突 破与创新，对实践具有导向性意义，使我国目前举步维艰的独立董事制度焕发出 新的生机和活力。 本文着眼于对独立董事制度中权利、义务与责任问题的研究，主要采用了历 史研究方法、比较分析方法和实证分析方法，即包括不同国家之间关于独立董事 权利、义务、责任问题的横向比较，也包括从一般理论到具体立法和司法问题的 分析，最后则运用理论联系实际的方法，结合我国国情提出了改进和完善该问题 的个人意见和构想。 北方工业大学硕士学位论文 1 独立董事的相关理论基础 1 1 提出独立董事的理论基础 1 1 1 两权分离理论 “两权分离理论”即“所有权和控制权相分离的理论”，它是随着现代公司 制“股份公司”的产生而兴起的，对股份公司的这一典型特征进行了形象的 描述。该理论认为，在企业的组织形式由业主制、合伙制延伸至公司制时，企业 规模变得越来越大、经营运作的复杂程度愈来愈高、管理的专业化强度日趋增强， 与之相异的是，企业的内部管理资源和资金却相当困乏，于是，拥有所有权的股 东逐渐将企业的控制权让渡给职业经理人，仅保留对企业的最终决策权和部分收 益分配权；而职业经理人则拥有对资产的占有权、经营权、处置权和部分收益权 在内的全部法人财产权。随着股东的分散以及经理人在控制权中占有的优势，使 经理人的权利不断上升，从而降低了他们对所有者的依赖，导致经理人在某些限 度内能去追求个人利益最大化，偏离了所有者期望的企业利润最大化的目标，从 而产生二者的利益冲突。 所有权和控制权实现完全的分离后，实际拥有控制权的管理者利用其手中的 权利很可能会侵蚀所有者的剩余索取权。为解决这一问题，现代公司制度的早期 设计者天才地创造了“董事会”这一机构，让董事作为公司所有者的代表，负责 对管理层进行监督。然而，董事作为一个经济人，其个人利益与全体股东的利益 也会存在矛盾，特别是董事长本人同时兼任公司的管理者( 如c e o ) 时，这一矛 盾便更加尖锐。因此，人们开始考虑在董事会中引入一定数量的、具有独特身份 的外部人士即独立董事，以增强董事会独立监督的能力。由此可见，独立董事是 随着“两权分离、董事会监督职能弱化而出现的一个专职监督人。 1 1 2 委托代理理论 委托代理理论是研究非对称信息条件下委托人和代理人之间经济关系 的理论。委托一代理关系是指这样的一种明确或隐含的契约，根据它，一个或 多个行为主体指定、雇用另一个或一些行为主体为其提供服务，同时授予后者一 定的决策权利，并依据其提供服务的数量和质量支付相应的报酬【2 】。授权者就是 委托人，被授权者就是代理人。委托人有权决定代理人报酬的规则方案。有效的 委托代理关系必须以委托人和代理人之间的激励相容为前提。 1 2 1 张维迎企业的企业家契约理论上海人民出版社，1 9 9 5 年版第2 5 一- 3 0 页 一3 北方工业大学硕士学位论文 委托代理理论认为，如果代理人能够完全为委托人的利益行事，则这种 代理关系不会产生额外成本，也不存在所谓代理问题。然而，代理人与委托人毕 竟是不同的人，他们之间存在着两个方面的不对称：一是利益的不对称。委托人 与代理人的利益不完全相同，如公司董事会作为委托人追求的是公司利润的最大 化，而公司经理作为代理人追求的则是个人收益最大化。同时，委托人与代理人 又都是追求自身利益最大化的经济人，因此，当代理人为追求自身利益的最大化 而损害委托人的利益的时候，就出现了代理问题。二是信息不对称。在代理关系 中，委托人了解到的关于代理人的信息是有限的，委托人不可能完全了解代理人 的努力程度、代理人的才能，而代理人则掌握着信息优势，因此，代理人为了自 己的利益，总是想方设法在达成契约前利用信息优势使委托人签订有利于自己的 契约，或达成契约之后，出于自身利益的考虑对委托人采取阳奉阴违的机会主义 态度，委托人又无法亲临现场监督代理人的活动，事前也无法推测其行动。在这 两种情况下，委托人的利益就会受到损失。委托人为了防止代理人损害自己的利 益，就需通过严密的契约关系和对代理人的严密监督来限制代理人的行为，这样 做就必须付出代价，这种代价就是代理成本。代理成本包括三个部分：监督成本、 约束成本和剩余成本。监督成本就是委托人为限制和监督代理人行为所付出的费 用；约束成本，即由于代理人的行为受到限制和约束而不能及时做出决策所造成 的损失；剩余成本是指代理人在追求自己的货币与非货币收益总和最大化的过程 中，所采取的行动将与企业资本所有者的目标发生冲突时所产生的损失【3 j 。当这 种因委托限制或严密监督代理人行为所引起的代理成本过高时，也会使委托人本 身的利益受到损害，这样就需要建立一套既能够有效约束代理人行为，又能激励 代理人按委托人的目标和为委托人的利益而努力工作，从而大大降低代理成本的 机制或制度安排。 正是由于委托代理问题的存在，使得公司中的高级管理人员为了自身的利益 很有可能损害股东的利益，因此股东为了维护自身的利益，完善公司治理结构， 提出在董事会中设立独立董事，对公司的重大事项进行监督，最终产生了独立董 事制度。 1 1 3 利益相关者理论 利益相关者( s t a l 【e h o l d 神一词是由斯坦福研究所于1 9 6 3 年最先提出来的， 当时所称的利益相关者只不过是经营阶层进行经营决策应予以关注的某些群体 而己。斯坦福研究所认为，经营阶层必须关注利益相关者的需求和利益，否则就 【3 】刘伟产权通论北京出版社，1 9 9 8 年版第6 l 6 2 页 4 - 北方工业大学硕士学位论文 可能危及企业的生存和发展。利益相关者一经提出，便为许多学者接受，并逐渐 发展成为一种公司治理结构的利益相关者理论。 所谓“利益相关者即凡是能影响企业活动或被企业活动所影响的人或团体 都是利益相关者【4 】。利益相关者理论认为，公司的投资不仅来自股东，而且来自 公司的雇员、供应商、债权人和客户，后者提供的是一种特殊的人力投资。因此， 公司不是简单的实物资产的集合，而是一种治理和管理者专业化投资的制度安 排。利益相关者治理模式将企业的经营目标定义为多元目标，既有经济性的，也 有社会性和政治性的，企业是一个多重目标的组织。利益相关者模式与传统英美 股权至上治理模式类似，如下图： l利益相关者( 股东、债权人、雇员、供应商、消费者、政府) i 土 监事会等不 同利益相关 者代表 相关利益者共同治理模式 从利益相关者共同治理模式可以看出两个明显特征：一是公司的最高权力机 关不仅仅是股东，而是由利益相关者组成，权力基础有扩大的趋势。二是公司的 目标不仅仅是盈利，而且还要承担相应的社会责任。利益相关者理论要求对股东 【4 】周业安企业的利益相关者理论及其应用经济科学出版社，2 0 0 0 年版第1 2 9 1 3 0 页 - 5 一董一 北方工业大学硕士学位论文 之外的利益相关者的保护。独立董事制度、独立董事到底为谁服务，利益相关者 理论为独立董事的作用提供理论基础。 从以上分析来看，由于公司治理结构内在的缺陷，需要引入独立董事这一外 部力量，对内部利益相关者的权利进行制衡，从而达到维护整个公司利益的目的。 1 1 4 人力资本理论 2 0 世纪5 0 年代美国著名的经济学家舒尔茨、明赛等人在解释美国经济成长 时提出了人力资本理论，用以解释剔除物质资本和劳动力增长后，美国经济增长 部分的来源。该理论认为，人力资本和物质资本、技术等一样是非常重要的生产 要素，它既是人身体的一部分又是一种资本，是未来收入的源泉。企业的成长往 往并不由投入物质资本的多少决定，而取决于人们各种知识的运用，即人力资本 的应用。正是因为人力资本的存在，非人力资本才能真正的运转起来，而不仅仅 是消极的货币。人力资本作为一种生产要素，具有动态的成长性、不可观察性和 成长的上限性等。人力资本具有与其所有者不可分离的特点，只有通过激励才能 让其为企业多做贡献。该理论为独立董事制度提供了坚实的理论基础。 1 2 独立董事的缘起 独立董事制度是现代公司治理结构中的一个重要组成部分。它的产生就是由 于出现了很多对公司董事会和管理层不信任的法律诉讼案。如何防止上市公司的 大股东滥用控股权，完善董事会的职权和结构，增强董事会的透明度，保证董事 会的公正性，成为现代公司制度需要解决的一个重要问题【5 】。为了在公司董事中 建立起对大股东能够产生抗衡作用的力量，独立董事制度就应运而生了。 独立董事制度最早起源于美国，从它的萌芽开始直到成为一项相对成熟的法 律制度，经历了将近半个世纪的历程。早在2 0 世纪3 0 年代，美国证监会开始建 议公众公司设立“非雇员董事 ，并于1 9 3 4 年在证券交易法中规定上市公 司董事会要引进“非雇员董事，【6 j 。1 9 4 0 年，美国投资公司法中规定：公众 公司中至少4 0 的董事必须是“非利益相关人士”【| 丌。因而，在随后一段相当长 的一段时间里，在董事会中设立外部董事一直是英美公司的普遍做法。 2 0 世纪6 0 年代的美国政治混乱，越南战争、水门事件及其他的政治、经济 丑闻，使人们对政治失去了信心。同时，美国公司的治理也逐渐暴露出越来越多 【5 1 中 中祥投资有限公司， 美 b o 锄c o n s u l t 柚t s 编著独立董事与公司治理地震出版社，2 0 0 2 年3 月 第1 版第4 页 1 6 ls e c u t i t i 岱e x c h 卸g ea c to f1 9 3 4 ，1 7c f r s 2 4 0 1 6 b - 3 1 7 ll i l v 嚣缸i l 蛐tc o m p 柚ya c t o f1 9 4 0 ，1 5u s c 8 0 a - l o ( a ) ；1 5u s c s e c 8 0 a - 2 ( a ) ( 1 8 ) - 6 北方工业大学硕士学位论文 的问题，董事会的职能及其结构的改造问题逐步成为人们关注的热点问题，一系 列轰动社会的公司丑闻的暴露，使人们逐渐把董事会职能改造的方向集中到了独 立董事之上。当时，几家公司被卷入向外交官行贿等丑闻和恶劣行为的事件中， 由股东提起诉讼的判决结果是，法院要求纳斯瑞普( n o r t h r o p ) 和菲利普培特拉 雷姆( p l l i l l i p sp e 仃0 1 e 啪) 等公司改变董事会结构，要求董事会必须由大部分外部 董事组成。8 0 年代后期，大部分大公司的董事会都已经由外部人组成。 迫于7 0 年代前后美国广大公众投资者对失败公司提起诉讼，并对公司董事、 董事会特别是审计人不断提出追偿的强大压力，不仅越来越多的公司的审计委员 会开始在实践中探索解决问题的办法，美国证券交易委员会( s e c ) 也正式于1 9 7 2 年号召在公众公司常务审计委员会中引入外部董事的做法瞵j 。这是美国政府机构 首次提出在董事会下设专门机构中引入外部董事，从而在客观上具有开始为建构 美国独立董事制度设计未来框架的重要意义【9 】。1 9 7 7 年，纽约证券交易所正式要 求每家上市公司设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会【lo 】。这是独 立董事第一次作为一个专门的法律制度名称出现在美国的法律文件中。 8 0 年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著 名的从事审计和管理规范的研究机构在1 9 9 2 年提交了一份名为社团法人管理 财务概述的报告，即“凯得伯瑞报告 ( c a d b u l wi 江p o i 盯) 。为了防止公 司“内部人控制”现象，该报告除明确指出董事长和总经理应由二人分别担任以 外，特别提倡要更广泛地吸收独立的非执行董事进入董事会。 英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制 的董事 会制度，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因而力图在现有的单层制度框 架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能够对公司管理履 行监督职责。 1 3 独立董事的定义及相关概念解析 1 3 1 各国对独立董事的界定 独立董事的发源地美国并没有全国统一的独立董事的定义。由于独立董事是 由外部董事( 眦s i d ed i r e c t o r ) 演绎而来，在一些美国公司法教科书中独立董事与 外部董事并不严格区分，通常是互相替换使用的。独立董事或外部董事是指不是 【8 lri 喇c k e tc o r l r a t eg o v 咖锄a l d 舔h o t ，h 柚t s ；b 砌出6 d d ，u s a ：a s h g a t e ，2 0 0 0 ，i n 仃d d u 州蛐 嗍谢朝斌独立董事法律制度研究法律出版社，2 0 0 4 年8 月第l 版第1 3 4 页 【1 0 jn y s e “s 同c 啪p 柚y m 柚u a l ，蛸3 0 3 o o 7 一 北方工业大学硕士学位论文 公司雇员且与公司无实质经济关系的董事】。但是，自2 0 世纪9 0 年代以来， 各种法律文件或理论研究逐渐把独立董事与外部董事区分开来，称谓独立董事不 再包含那些公司顾问、交叉董事、退休执行董事以及高层经营者的亲属等不具备 独立性的外部董事。 在英国的正式法律文件中并不使用独立董事( 1 1 1 d 印e l l d e i l td i r e c t o r ) 这一称 谓，而使用非执行董事的称呼。有关公司治理的三个最具权威性的报告凯得伯 瑞报告( c a d b u r yr 印o n l 9 9 2 ) 格林伯瑞报告( g r e e n b u r yr 印o r t1 9 9 5 ) 韩陪 尔报告( h 锄p e lr 印o r t l 9 9 8 ) 都使用非执行董事这一称谓。虽然独立董事与非 执行董事在英国通常也是可以互相替换使用的概念，但严格的理论研究术语还是 把独立董事与非执行董事区别开来。术语“非执行的指不是管理队伍一员的人； 术语“独立的”指除了在董事会中担任职务和是股东外，不应与公司有任何联系， 关键之处在于他不应与公司有任何生意或其他联系从而影响其独立的判断【1 2 1 。 日本把独立董事又称为社外董事，或独立的社外董事。1 9 9 8 年制定的日本 公司治理原则将独立性定义为：所谓“独立的”纯粹是立足于股东的立场和其 他利害相关者的观点上的独立【l 3 1 。 韩国称独立董事为外部董事。1 9 9 9 年9 月韩国制定的韩国公司治理最佳 实务准则规定外部董事应独立于公司管理层和有重大影响的股东【1 4 j 。 香港称独立董事为独立非执行董事( h l d 印e 1 1 d e n tn o n e x e c u t i v ed i r e c t o r ) 。 香港联交所对独立性的解释与我国大陆相近，均要求独立于管理层和大股东。 我国对于独立董事定义为：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的 其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客 观判断的关系的董事【1 5 1 。由此可见，我国独立董事的概念也可以表述为独立的 外部董事，或者独立的非执行董事。 尽管各国对独立董事的定义各有不同，但通说认为，独立董事是指除了董事 身份外与公司没有任何其他契约关系的董事，他们既不是公司的雇员及其亲朋好 友，也不是公司的供货商、经销商、资金提供者，或者向公司提供法律、会计、 审计、管理咨询等服务的机构职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决 】 美 r ( b e nw h 锄i l t o 玛t h el a wo fc o 学r a t i o n s ，c o p 州9 1 1 t l9 9 6w e s t 劬u p ，6 10o p 朗m 锄d r i v ep 3 3 9 【1 2 1 加拿大 布莱思& 柴芬斯著公司法：理论、结构和动作林华伟，魏吴译法律出版社，2 0 0 0 年版第 1 0 3 1 0 4 页 1 1 3 l 李维安中国公司治理原则与国际比较中国财政经济出版社，2 0 0 1 年4 月第1 版第2 4 5 页 1 1 4 l 李维安中国公司治理原则与国际比较中国财政经济出版社，2 0 0 1 年4 月第1 版第2 4 5 页 【5 】参见中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第一条第一款 8 北方工业火学硕士学位论文 策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响。各国都认为独立 董事应独立于公司管理层，这也正是独立董事产生的最初动机。 1 3 2 独立董事与相关概念解析 独立董事既是一个法学概念【1 6 1 ，又是一种法律制度【1 7 1 ，还是一种职业【1 8 】。 一段时间以来，独立董事作为一个时髦名词流传甚广，但究竟什么是独立董事、 什么样的人具有独立董事资格、独立董事究竟有什么样的权利、义务和责任，知 者廖廖。以至“外部董事”、“外部非执行董事”、“兼职董事”等具有不同含 义的专业名词交叉、混合使用，使人难以理解。下面首先就英美法对于董事的分 类方式之一进行追根溯源，以正确区分这些不同术语的真正含义。 美国学者将公司的董事分为“内部董事( i n s i d ed i r e c t o r s ) 和“外部董事” ( o u t s i d ed i r e c t o r s ) 。内部董事指那种同时被公司雇佣、为公司提供管理工作一 般是高级管理工作的董事或者是股东董事。外部董事指非本企业职工、管理人 员或者股东而受聘担任公司董事的人员。在此基础上，外部董事又因其与公司或 者公司的控股股东的关系之有无，分为非独立的外部董事和独立的外部董事。“非 独立的外部董事 是指那种虽然不是公司股东和公司的管理人员，但和公司、公 司控股股东或者公司的高级管理人员有着特定关系的董事，一般可称为“灰色董 事 。“独立的外部董事 是非独立的外部董事以外的董事，也就是我们一般意 义上的“独立董事 ( i n d 印e n d e n td i r e c t o r s ) 。 相似地，在英国和英联邦国家，学者们一般把公司的董事分为“执行董事” ( e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 和“非执行董事 ( n o e x e c u t i v ed i r e c t o r s ) 。执行董事是指 同时执行公司业务负责公司经营的董事。在某种意义上来说，执行董事和内部董 事在概念上有重叠的地方，但是两者是否完全一致，还存在很多疑问。主要问题 是存在那些不同时从事公司管理、经营业务但具有股东身份甚至是控股股东身份 的专职董事。“非执行董事 指虽不是公司职员却是公司董事会成员者。以其与 公司、公司的控股股东和公司的高级管理人员是否具有某种特定关系，非执行董 事又可分为“独立的非执行董事 和“非独立的非执行董事”，只有那种独立的 非执行董事才是真正意义上的“独立董事。 1 1 6 l 虽然无从考证。独立董事”作为一个法学概念时那位法学家从何时开始研究的，但可以肯定，世界许多 国家特别是美、英、澳、日以及中国的学者俨然已经把“独立董事”作为一个重要的法学课题进行全方位 和多方法论的探讨，学术成果越来越多。 1 1 7 l 独立蕈事作为一种法律制度或规范已是不争得事实。无论是在英美国家的各种公司治理准则或证券交易 所的上市规则中，还是在诸如日本、韩国等大陆法系传统国家的公司立法中，“独立董事”作为一种法律 制度已经写进公司上市准则或公司法。 1 1 8 l 对担任独立董事角色的人士而言，主要是兼职业务，这些人士本身都有自己固定t 作，担任独立董事只 是一种业余工作。但在中国，有一批人士专门以担任数家上市公司的独立董事为其全部工作或主要工作。 9 北方工业人学硕士学位论文 对于美国学者以董事是否在公司内从事专职的董事工作做出的区分，可以简 单示意如下： 苦直丁蜘势必雌事卜粒势 董事t 外部董事丁非独立外髓事j l 独立董事 如果是在英国或者英联邦国家，则可以表示为： 从以上的分析可以看出，独立董事相对于外部董事或者非执行董事来说，是 一种在资格上更为严格、在内涵上更为狭小的董事群体。 1 4 确认独立董事权利、义务与责任的理论基础 独立董事与公司的关系是独立董事权利、义务与责任产生的基础和前提i l w ， 因此要确认独立董事权利、义务与责任的理论基础，应当以独立董事与公司的关 系为出发点，探讨独立董事成为权利、义务与责任主体的公司法意义以及建立独 立董事责任制度的必要性。其次，还应当进一步研究独立董事的功能和作用以及 独立董事究竟代表谁的利益，从而归纳出这一制度的合理价值取向，并以此为主 线，从宏观上指引对独立董事权利、义务与责任问题的深入研究。 1 1 9 1 徐卫东商法基本问题研究法律出版社，2 0 0 2 年l o 月版第1 2 2 页 一1 0 - 厂1 事 辑 蓟 谨 雉 忻 撕 撇厂1 北方工业大学硕士学位论文 1 4 1 独立董事权利、义务与责任问题的提出 所有权与经营权分离是公司制度得以产生和发展的重要理论基石，经济学家 亚当斯密很早就洞察了两权分离的弊端，并指出：“在钱财的处理上，合股公 司的董事为他人尽力，而私人合伙的合伙人，则纯为自己打算。所以，要想合股 公司的董事们监视钱财的用途，像私人合伙的合伙人那样用意周到，那是很难做 到的。疏忽和浪费，常常成为合股公司业务经营难免的弊端”1 2 0 j 。近年来， 公司股东及社会舆论逐渐开始倾向于在公司出现问题时谴责并追究董事会的责 任，与此趋势相一致的是独立董事逐渐被股东与公众看作是公司绩效与道德的捍 卫者【2 1 1 。首创于美国的独立董事制度，现已风行于西方发达国家，独立董事在 董事会中的人数比例越来越大，专业化趋势越来越强，报酬更趋合理，激励与约 束机制也日益科学化。这项制度之所以备受青睐，原因主要有以下三个方面：第 一，独立董事能够在复杂的利益纷争前，保持着可贵的冷静与客观；第二，独立 董事制度还避免了内部董事自己给自己打分，遏制了其好大喜功的不良倾向，从 而有效缓解了经理人管理能力的局限性与经营权力无限扩张性的矛盾；第三，独 立董事作为局外人，能够挑战公司内部的一致性思维，减少管理层受习惯、情感、 知识结构、兴趣爱好等因素的制约，帮助其识别市场发出的预警信号，正确应对 公司面临的潜在危机【2 2 1 。当公司出现问题时，人们越来越多地期望独立董事质 询、批评、甚至公开谴责管理层。同时，当公司面i 临收购、重组、清盘等可能与 管理层发生潜在利益冲突的重要决策时，新闻媒体也习惯于引述独立董事的意 见、关注独立董事的态度与行动。 尽管独立董事制度本身还存在一些不完善之处，在实践中引起了诸多非议， 对独立董事的作用也提出了很多质疑，但不可否认，独立董事制度自有它的积极 意义与合理性。任何制度与安排都无法达到十全十美，评价这种制度与安排应当 看其积极方面与消极方面孰大孰小。实证研究表明，在公司治理结构中引入独立 董事制度，一方面可制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股 东的行为，另一方面还可以独立监督管理阶层，减轻内部人控制带来的问题l z 3 j 。 曾有一项针对2 6 6 家公司的调查，分别考察了其1 9 7 0 ，1 9 7 6 ，1 9 8 0 年这三个不 同时期的情况，经验的数据表明，董事会的独立性与公司的业绩成正比例关系 幽。那么，要想使独立董事能够发挥上述积极作用，就要授予他们相应的权利， 1 2 0 1 亚当斯密国民财富的性质和原因的研究( 下卷) 商务印书馆，1 9 7 4 年中译本第3 0 3 页 1 2 1 1 金永红。奚玉芹独市董事制度与中国上市公司治理立信会计出版社，2 0 0 2 年1 2 月版第1 6 页 阎顾功耘。罗培新论我国建立独立董事制度的几个法律问题见：中国商法学精粹2 0 0 2 年卷第1 3 0 - 1 4 4 页 1 2 3 l 杨震论公司法人治理结构制度的完善见：中国法学第l 期第9 2 9 5 页 刚b a 吖 d b a y s i n g e rh e i l r y n b u t l e r ，r c v o l u t i o nv e 例se v o l u t i o n gi l lc o 畔 1 a w ： 1 1 l e a l i sp 删。c t 锄dm ei i l d 印d t d i r 。c t o 稿，5 2 g w a s l l lr e v 5 5 7 ，5 7 2 1 i 北方工业大学硕士学位论文 辅之以相应的激励措施，并且负于相应的义务，当然也应当要求他们承担相应的 责任。 1 4 2 独立董事权利、义务与责任所依存的价值背景 如果我们不了解独立董事制度将要解决什么问题，就无法设计相关规则，更 无从评判相关规则的得失。由于各国引入独立董事制度的股权结构基础不同，所 要达到的目的就存在一定的差异【2 5 1 。为了归纳出独立董事制度的基本功能，进 而确定独立董事权利、义务与责任依存的价值背景，需进行如下分析： 股东会( 或股东大会) 是公司的最高权力机构，一般情况下股东会( 或股东大 会) 一年只召开一次，而且通常在时间上过于滞后。同时，大公司的股权高度分 散，中小股东由于缺乏专业知识和信息，几乎没有办法对董事会实施有效的监督。 因此，董事会就有可能大权独揽，他们的决策也许仅仅代表大股东或者部分股东 的利益，而损害数量众多的中小股东。为了防止公司内部权力失衡和内部人控制， 加强对经营者的有效监督，2 0 世纪6 0 年代独立董事制度在美国应运而生，一些 大公司开始纷纷采用该项制度。独立董事有权审计公司的财务报告，有权否决公 司一些有损全体股东利益的重大决策，有权提议召开股东大会并且可以直接向股 东大会、