（经济法学专业论文）破产管理人监督机制研究.pdf

破产管理) d l a 督机制研究 配置，外部监督机制不到位、责任追究机制设置有待明朗等等，还有待更多 的理论研究和实践。 本文以破产管理人的监督机制为研究对象，针对我国新破产法的实际状 况，梳理了英国、美国、德国以及日本四个国家破产立法中的破产管理人监 督机制并追溯其建构的原因，反思新法中管理人监督规则存在的不足，对我 国新破产法破产管理人的法律地位和监督制度设计提出了建议。全文除引言 和结语外，共分为四个部分。 引言部分包含了笔者创作该文的现实意义，进行论文创作的简要文献综 述以及论文的研究方法等内容。 一 第一部分，对破产管理人法律地位进行阐述。在讨论破产管理人监督机 制问题时，都会以讨论破产管理人的基本概念和法律地位作为基础，因为破 产管理人的法律地位关系到整个破产管理人法律制度的设计。破产管理人法 律地位的不同直接导致各国破产程序在功能模式上的差异。几乎所有的破产 法专著或论文在论述到破产管理人问题时，都对破产管理人的法律地位问题 做出详尽的论述，而且国内外学者对该问题的争论很大，所以，在进入监督 制度设计之前，有必要对各国破产立法对破产管理人法律地位的界定有一定 程度的认识笔者梳理了以英国、美国、德国以及日本等国为代表的英美法 系和大陆法系国家关于破产管理人法律地位的学说，并对这些学说进行简要 评述，再结合我国实际，最后得出结论：破产管理人应当具有中立性、专业 化和长期独立性的法律地位，走破产管理人专业化的道路将是最理性的选择 所谓破产管理人专业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上 具备从事破产事务专业能力的职业群体来担任，职业群体提供有偿的破产管 理和清算服务，这些专业人士都具备相应的执业资格，能够对自己的过错独 立承担责任，其合法权益受到保护。 第二部分，我国新破产法管理人监督机制的分析。首先，列举出新法中 关于管理人的具体法律规定，这些具体规定包含的内容大致有：法院指定管 理人的时间，法院选任管理人的范围以及消极条件，法院对管理人报酬、辞 职以及监管的规定，债权人会议、债权人委员会对管理人监督的方式，管理 人“勤勉尽责，忠实执行职务”的义务，管理人的赔偿和刑事责任等；其次， 论述了“清算组”的缺陷并肯定新破产法管理人制度的进步性，一是清算组 2 内容摘要 的选任方式及成员组成上存在问题，清算组的成员多来自于政府各部门，专 业性较低，并非以一个中立的角色来处理破产事务，模糊了司法与行政的界 限，二是清算组法律地位不明，理论架构欠缺基本的依托，三是缺乏对清算 组的法律责任规定，难以追究其成员的责任，法院的解除权起不到切实的监 督和制约作用；再次，提出破产管理人监督机制存在的缺憾并简要解析其成 因 第三部分，破产管理人监督机制比较研究。该部分从立法上对主要国家 监督机制的设立形式进行了探讨，然后对这些国家的制度设计进行比较研究， 不同国家侧重点是不相一致的。英国从信托制度中引用了财产托管人的注意 义务、保证金等机制，强调债权人监督的重要性；美国采用规定被信任者义 务、设置监察人和联邦托管人办公室对破产从业人员管理的模式；在德国， 法院拥有罚款权、破产主体雇员代表可以参与债权人会议等等进而，在对 这些制度设计进行成因追溯的分析后，认定造成差异的原因主要是不周的法 律传统、法律文化、配套立法及执行体系等等，例如英国本身就已经存在信 托制度的良好基础，引用信托制度对托管人的监管方式在某种程度上拥有成 熟的制度设计条件；德国严谨强硬的法律传统必然导致其注意义务的要求更 高，监督的主体也最为广泛，罚款的数额及程序也最为细致具体，在刑罚罪 名上，也有。加重破产罪、破产帐簿义务罪、庇护债权入罪及庇护债务人罪” 的详细区分，而日本法则深受德国法、法国法的影响但总体而言，多元化 主体的监督体系成为主流趋势可以概括为：首先，法院在破产管理人的监 督机制中都占据有重要的地位；其次，债权人会议的监督，债权人会议是既 能使所有破产债权入充分发表自己的意见，又能保证财产分配时充分考虑多 数破产债权入利益的机构，债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，有 权对破产程序的重大问题进行决议，同时对破产管理人行使监督权；再次， 债权人委员会的监督，这个是笔者贯于的统称，不同国家称谓不同，有检查 委员会、债权人委员会、监察委员会或监察人等；最后，破产管理人责任追 究制度设计，基本上是从民事、行政、刑事三方面进行规制 第四部分，对我国破产管理入盗督机制的构建。本部分提出了四个层面 的监督：首先，职业层面的行业自律监督，各国一般都有不回的类似协会的 组织，有的是专门的破产管理人行业组织，有的是从属于或者直接是律师协 3 破产管理人监督机制研究 会或会计师协会等组织，管理人的行业协会则可以负责对管理人的资格考试 的组织与资格确认工作并负责管理人的奖惩事宜，笔者所指的行业自律监督 是以走专业化道路作为预设前提，将来自律师、会计师或审计师等不同职业 群体的破产管理人分别置于各自行业的监督之下，不另外设立专门的破产管 理人监督机构；其次，完善内部监督机制。主要是针对新法中的“勤勉尽责， 忠实执行职务”义务来讨论，意图建立中国式的忠实、注意义务并将这种原 则性的要求具体清晰化。再次，建构多元化的监督主体，法院、债权人会议、 债权人委员会都是不可忽视的监督力量。法院应当坚守中立的裁判者地位， 破产程序不同阶段的工作重心将有所不同，债权人会议能够充分调动各个债 权人参与的积极性，债权人委员会负责日常的监督工作最后，完善责任监 督机制，这个角度上有民事、行政以及刑事三个方面责任追究方式，笔者还 界定了免责情况的情形。这四个部分统一为一体，全面细致地完成监督机制 设计。 关键词：破产管理人监督制度设计 4 a b s t r a c t t h eb a n k m p t c ya d m i n i s t e rp l a y sav e r yi m p o r t a n tr o l ei nt h eb a n k r u p t c y p r o c e d u r e ，n om a t t e ri nj u d g e - c e n t e rs y s t e mc o u n t r yo ra d v e r s a r ys y s t e m c o u n t r y i th a saw i d er a n g eo ff i g h t s , i n c l u d i n gt a k i n go v e rt h ei n s o l v e n c y e n t e r p r i s e ，m a n a g i n g i t sp r o c e s s i o n , a n dd o m i n a t i n gt h ew h o l ep i o c c s s t h e i m p o r t a n c eo fi th a sa t t r a c t e dal o to fa t t e n t i o no ft h es c h o l a r sa n dh a dc a u s e da l a r g em e m b e ro fd i s c u s s i o na n dt r e a t i s e s w h i l e ，t h es u p e r v i s i o no ft h eb a n k r u p t c y a d m i r e s t e rh a sb e e ni g n o r e db ym o s tp e r s o n ? i t si n c o n c e i v a b l et h a tn oo n et o s u p e r v i s es u c ha l li n s t i t u t i o nh a v i n gs oi m m e n s er i g h t s s oi t h a sa c a d e m i ca n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t od i s c u s st h es u p e r v i s i o ns y s t e mo ft h eb a n k r u p t c y a d m i n i s t e r e s p e c i a l l yi nt h i st i m e ，w h e nt h en e wb a n k r u p t c yl a wa p p e a r s0 1 1s t a g ca n d t h ec o n c e p t i o no ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t e ri sd r a w ni n t oo u rl e g i s l a t i o nf i r s t l y ， t h er e s e a r c ho ft h es u p e r v i s i o no ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t e rh a sa t t r a c tal o to f a t t e n t i o n n e wb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o nh a saf e ws u p e r v i s i o nm e a s u r e s s o m eo f t h ma r el e a r n e df r o md e v e l o p e dc o u n t r i e s i n s t i t u t i o n s o no n eh a n d , i t sa b r a n d - n e wp h a s ei no u rc o u n t r y sb a n k r u p t c yl e g i s l a t i o nh i s t o r y , t h a t sag r e a t p r o g r e s s o nt h eo t h e rh a n d , i t sn o r m a lt h a t an c ws t a t u t ei n s t i t u t i o nh a ss o m e s h o r t c o m i n g s t h e r ea l em a n yp r o b l e m se x i s t e di nt h i sn e wl e g i s l a t i o n f o r e x r l n p e ，n o t - s y s t e md i s p o s eo fs u p e r v i s i o nr u l e s ，u n c l e a rl e g a ls t a t u so ft h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t e r ， u n c o n s c i o n a b l e c o m p u l s o r yr u l e s ， w h i l ee x t e r i o r s u p e r v i s i o ni n s t i t u t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yi n s t i t u t i o nn e e d m o r e s t u d ya n dp r a c t i c t h e s u p e r v i s i o no ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t e ri st h er e s e a r c ht a r g e to ft h i s p a p e r , c o m b i n i n gt h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r y ，i n t r o d u c i n gs e v e r a lt y p i c a ls t a t u t e m o d e sf r o ms o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，b yt h ep u r p o s eo fr e t h i n k i n go u rl e g i s l a t i o n t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e sh o wt ob u i l du pt h es u p e r v i s i o n s y s t e mo f t h e b a n k r u p t c y a d m i n i s t e ri nf o u rp a r a g r a p h s t h ef i r s t p a r a g r a p hd e m o n s t r a t e s t h ec h a r a c t e ra n dl e g a ls t a t u so ft h e 1 b a n k r u p t c ya d m i n i s t e r i t st h ef u n d a m e n t a lp a r to ft h i sp a p e r ，b ya n a l y z i n g a n d c o m p a r i n gs o m er e p r e s e n t a t i v et h e o r i e so fc h i n a , t h ea u t h o rp u tf o r w a r d t h a ti t s s u i t a b l ef o ru st od e v e l o pt h es p e c i a l i z a t i o no ft h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t e r t h es e c o n dp a r a g r a p ha n a l y z e st h ep r e s e n ts u p e r v i s i o ns y s t e m o ft h e b a n k r u p t c y a d m i n i s t e ro fo u rn e wb a n k m p t c yl a w f i r s t l y , t h ea u t h o r r e c o m m e n d st h es p e c i f i cc l a u s e st om a k et h er e a d e r sk n o wt h el a wd i s t i n c t l y t h e n ，i ti sa f f i r m e dt h a tt h en e wl e g i s l a t i o ni ss u p e r i o rt h a nt h ep a s tr o l e s ，w h i l e t h e r ea r ed e f e c t si nt h i ss u p e r v i s i o ns y s t e m i t sn e c e s s a r yf o ru st ok n o wt h e s e d e f e c t sa n dw h a tf a c t o r sl e a dt ot h i ss i t u a t i o n t h em i r dp a r a g r a p ha n a l y z e st h es u p e r v i s i o ns y s t e mo ft h eb a n k r u p t c y a d m i n i s t e ro fd i f f e r e n tl e g a ls y s t e mc o u n t r i e s i ti sc o n c l u d e dt h a tt h el e g a ls y s t e m i sm a d eo ft h ei n t e r i o rs u p e r v i s i o n ，t h ee x t e r i o rs u p e r v i s i o n ，t h el e g a lr e s p o n s i b i l i t y a n ds oo n , b yc o m p a r i n gt h a td i f f e r e n tl e g a li n s t i t u t i o n t h er e a s o n sw h a tl e a dt o t h o s ed i f f e r e n tl c g a lf o r m sa r et h et r a d el e g i s l a t i o n ，t h el c g a lc u l t u r e ，t h ee x e c u t i v e m e a s u r e sa n do t h e rf a c t o r s t h ef o u r t hp a r a g r a p hc o n c e i v e st h es u p e r v i s i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y t h e r e a r ef o u r a s p e c t s t o c o m p o s e t h e l e g a ls y s t e m t h e y a r e t h e p r o f e s s i o n a l s e l f - d i s c i p l i n e ，t h e e x t e r i o rs u p e r v i s i o n , t h em a n y - f a c e t e ds u p e r v i s o r , a n dt h e c o n s u m m a t el e g a lr e s p o n s i b i l i t y t h ef o u rp a r t sm a t c hf o re a c ho t h e r i nt h ec o n c l u d i n g , i ti se m p h a s i z e dt h a th o wi m p o r t a n tt h es u p e r v i s i o no ft h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t e ri s ，a n di tm u s t b ean i c ep r o s p e c t k e yw o r d s ：t h eb a n k r u p t c ya d m i n i s t e r t h es u p e r v i s i o nt h e l e g i s l a t i v e c o n c e p t i o n 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 引言 引言 ( 一) 选题 破产管理人对我国而言，不是一个由来已久的传统概念。在进入这个论 题之前，不妨回顾一下我国破产法的历史进程 因为深受传统宗法礼教观念影响，“父债子还”的观念根深蒂固，封建 时代的中国社会没有破产一说，更没有所谓的破产管理人。2 0 世纪地清末期 间，第一部破产法即1 9 0 5 年破产法诞生，但在1 9 9 8 年就被废除了到中华 民国时期，北洋政府1 9 1 5 年的 诞生于1 9 8 6 年。但 是，这部破产法是在经济体制改革时期，社会转型时期所指定的，受到当时 国家改革背景及计划经济体制的影响，带有浓厚的计划性色彩，存在诸多问 题，承担了一些不应有的社会职能，妨碍了其公平解决债务关系作用的发挥。 为了适应市场经济体制建设与法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经济 贸易体系，制定统一、市场经济模式的新破产法刻不容缓。2 0 0 4 年6 月2 1 日召开的十届全国人大常委会第十次会议上，新破产法草案首次提出审议 在这个草案中，也首次提出了管理人制度。在2 0 0 6 年8 月2 7 号通过、自2 0 0 7 年6 月1 日实施的新中华人民共和国企业破产法( 以下简称新破产法) 中得到了肯定和确认，并规定了管理人的资格、职权、监督和报酬等。这是 中国破产法制发展进程中一个巨大的进步和突破，也是与国际破产制度接轨 的一个良好开端。 破产管理人监督机制研究 破产管理人在破产程序中占有十分重要的地位破产程序在本质上是一 种强制性概括清偿程序，举凡破产财产的占有、控制、管理、处分、变价和 分配皆属于破产清算事务之范畴，而这些清算事务均由破产管理人承担可 以说，在破产程序中破产管理人身处各方利害关系人利益冲突的焦点，各方 利害关系人皆须借助于破产管理人的行为来维护自己的权益。因此，破产管 理人制度是否科学与完善不仅直接关系到整个破产法制的建设，而且还涉及 到破产法实施的社会效果能否达到人们的合理预期，从而间接地影响着破产 法的命运。 然而，新破产法虽然规定了破产管理人的相关规则，但新破产法中关于 管理人的规定仍然有所欠缺。新 破产法赋予了管理人诸多管理债务人破 产后财产的权力，即管理人自进入破产程序后，享有对债务人财产除了所有 权以外的管理、处分、支配的权利。这些权力对与债务人、债权人，甚至第 三人都有着至关重要的关系，也是破产程序能够公正、有序地进行的关键所 在而对管理人的监督规则却缺乏体系，单调笼统“没有监督的权力必然 导致腐败”这一至理名言不仅仅适用于政府监督，同样也对约束破产管理 人具有深刻意义。正是以上原因赋予破产管理人制度的研究以重要的理论和 现实意义，也使笔者对该课题产生了浓厚的兴趣。在此，笔者以学人应有之 求真务实的态度，以公平、公正、效益等法理念为指针，采取比较分析的方 法，总结归纳各国破产管理人监督制度的相关规定，并立足国情，探讨我国 现行立法之利弊得失，提出相应的立法建议，以期能对我国破产法制的修改、 完善与进步尽绵薄之力。 ( 二) 文献综述 1 、关于破产管理人的法律地位 大陆法系学说总体而言可以分为以下几种： 代理说：分为以下几种，“破产人代理说”即破产管理人是破产人的法 定代理人，并代理破产人行使权利；“债权人代理说”；“破产人及债权人 共同代理说”，破产管理人在破产程序中有时代理破产人，有时代理债权人， 依其利益归属转换角色，管理和处分破产财产时时破产人的法定代理人，为 债权人团体利益执行职务时，是破产债权人的代理人；“法院或者国家机关 2 引言 的代理人说”，破产管理人有时也代理法院执行一定的职能。1 职务说( 公吏说) ：该学说重视国家强制执行机关与破产人及破产债权 人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员，不代表 任何一方缺陷在于：首先，破产管理人的工作时间取决于破产程序的开始 和终结，缺乏法院执行机关和国家公务员的稳定性；其次，破产管理人不可 能一方面作为破产程序的当事人，一方面又作为执行机关执行相关事务，这 与法理相悖；再次，破产管理人若有失职或违法就该收到撤免，承担法律责 任，而职务说难以反映这一需要。2 破产财团说：该说旨在将破产法律关系的客体破产财产上升为主体地位， 就是客体主体化第一，这种理论没有立法依据，同人们的习惯观念不相符 合；第二，它属于被动性理论，具有说明性的功能，却没有积极的检查、衡 量机制；3 第三，破产管理人如果视为破产财团的代表机关，就该按照所代表 的主体的意愿处理事务，然而实际上破产财团根本无法表达自己的意思。 英美法系的理解： 将信托制度融入破产法之中，以法条的形式明确规定破产管理人为破产 财产的受托人美国联邦破产法典第3 2 3 节规定，破产管理人是破产财团的代 表，它得以自己的名义起诉或被诉。英国破产法第1 4 条规定，接管人行使其 职权时，视其为公司的代理人。必须指出的是，这种代理关系不同与一般民法 意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系。在法律上虚构这样一个 代理人其目的是为了保证债权人的利益“接管人尽管名义上是公司的代理 人，但实际上他的主要任务是实现债权人的利益，并且他的管理职责仅仅为实 现这个目标” 支持这一做法的理由在于在将信托制度融入破产法后，破产人是委托人， 破产管理人是受托人，而债权人为最终受益人，破产财产即成为信托财产。 破产宣告后，作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理 人，让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产这样，破产管理 1 邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究 ，法律出版社0 ，年版，第罄4 页 2 柴发邦t 破产法教程 法律出版杜1 9 孵年版，第1 3 4 页 3 i 身i 俊林t 中国法律制度专论，法律出版杜2 0 0 5 年版，第2 6 6 页 r h cb 嗣l n l 咖p c yc e d eo fu 砌s t e l e s s e e3 2 3 ( 1 ) 1 h c 饥咖缸a 懈岫t i m 缸t h e 蛸雠蝴i t 曲oa ft h e c s l a t e ( 2 ) i h e i m m i n a c a m ：u n d e r t h i s 础c h a s a p 时s u e a n db c “ 齐树洁。 r d 6 f - - f 柳究 厦门大学出版杜2 0 叫年版，第2 5 6 页 3 破产管理人监督机制研究 人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位，以其自身的名义从 事法律行为。当然，在破产程序中，破产管理人之所以享有受托人的法律地 位，并非是基于其与破产人之间的信托合同，而是基于法律的拟制，直言之， 是法律为了解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而作出的理性 选择。 2 、论述破产管理人法律地位与完善破产管理人监督机制的联系 对于不同法律地位的破产管理人，各国采取的学说不一致，所采用的监 管模式也有不同之处。法律地位的论述是建构破产管理人整个规则体系的基 础问题。例如，英美法系就将信托制度的受托人机制引入破产管理人，对破 产管理人的监督就采用了受托人的义务规定，诸如忠实义务、注意义务以及 保证制度。 张在范在论破产管理人的法律地位一文中主张我国应借鉴英美法系 的立法例，将破产管理人定位于破产财产之受托人冯兵、朱俊伟在论我 国破产管理人制度的构建也明确将破产管理人定位于受托人。龚德或在其 硕士论文中英破产管理入法律制度比较分析中指出我国的破产管理人应 该引用信托法受托人的责任规制。一个重要的原因在于，在信托制度下，破 产管理人既对破产财产享有法律上的所有权，但在管理处分破产财产时又须 受到债权人或其代表的监督。这就解决了在破产财团机关说下，破产管理人作 为破产财团的代表人，其意志不应受与破产财团不相干的监查人或监察委员 所左右的矛盾。由此一来，就可以引用信托法上的监督机制对破产管理人实 施监督管理 黄锡生在破产管理人的法律地位及其职业化研究以破产法律制度 的目标价值为基础一文中尝试了一个新的途径，即破产法律制度“保护债 权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益：及时了结当事人 之间的债权债务纠纷，提高经济运行效率；规范破产活动、惩治违法行为” 目标价值的实现为基点，力求破产管理人应当具有中立性、专业化和长期独 立性的法律地位，提出构建破产管理人职业化的机制。这种职业化是6 指企业 破产程序中的破产管理入，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织 嘴锡生；破产管理人的法律地位及其职业化研究一以破产法律制度的目标价值为基础 。浙江学刊2 0 0 4 0 5 第1 5 0 页 4 引言 来担任，破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务；破产服务组织必须 经依法登记注册取得执业资格；破产服务组织在处理破产事务过程中依法行 使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护如此一来， 在监督体系中，又可以引入行业自律的做法，设立专门的监督管理人协会， 以资格认定、纪律处罚及撤销等方式来进行对该职业群体的监督。 笔者将在明确破产管理人法律地位的基础上，立足破产管理人独立、中 立、专业化的特殊要求，构建系统的监督方式。 3 、关于破产管理人监督法律规制 对几个具有代表性国家的破产管理人监督体制进行梳理后，可以看出大 多数国家都采用内部监督与外部监督并行的监督模式。内部监督主要是指对 破产管理人所负义务的规定，比如英国法规定的注意义务，美国法规定的破 产管理人的被信任者义务，德国法规定的善良管理人的注意义务。外部监督 表现为主体多元化的监督制度，可以概括为：第一，法院在破产管理人的监 督机制中占据有重要的地位，德国法同日本法都赋予法院全面的监控权，英 国法同样承认法院监督的重要性；第二，债权人会议的监督，各国破产法都 设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问 题进行决议，对破产管理人行使监督权，英国、美国、德国以及日本都有债 权人会议的相关规定；第三，债权人委员会的监督，由于债权人会议是非常 设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督，特别是在债 权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保证破产程序 的合法有序进行，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，。又设立了监督人制 度，监督人代表债权人全体利益，是债权人会议的代表，这种机构在各国立 法中的名称不尽相同，意大利、法国、德国破产法称为“债权人委员会”， 韩国破产法称为“监察委员”，美国、新西兰称为“检查委员会”，监督人 是否为破产程序中的必设机构，各国立法也存在差异，有法定制度和意定制 度两种；第四，行政机构的监督，一些国家还设立专门的监督机关，它的性 质是司法行政机构，其基本职能是对整个破产程序进行管理并对破产管理人 执业情况进行规范和监督，保证破产程序按照法定方式进行，例如美国联邦 政府于1 9 7 8 年开始开始设立专门机构加强对破产事务的管理，1 9 8 6 年正式在 全国建立起破产托管人制度，在联邦司法部设立了一个常设管理机构破 5 墼兰笪堡叁墼! 垫型翌塑： 产托管人管理办公室，同时在各巡回区设立相应的垂直领导的分支机构，并 赋予该机构管理破产案件和管理破产管理从业人员即破产托管人的行政职 能，破产托管人管理办公室的工作人员属于政府雇员，专门管理破产案件和 私人破产托管人，其经费来源于联邦财政预算，英国于1 9 9 0 年在工商部下专 门设破产服务署，负责破产行政事务以及对破产管理人的管理，瑞士在司法 部下设立专门的破产事务管理局；第五，破产管理人责任追究制度设计，各 国基本上是从民事、行政、刑事三方面进行规制，在民事责任追究上，大多 数国家都采用过错主义的归责原则，日本破产法1 6 4 条规定；“破产管理 人怠为前款注意时，该管理人对利害关系人负连带赔偿责任”德国新破产 法第6 0 条的规定更为明确：“破产管理人负有善良管理人应尽的义务，破产 管理人因其犯有过失违反本法规定的义务，应向所有相关人承担赔偿责任。” 而英国和美国作为英美法系两个代表性的国家对破产受托人实行的都是过错 原则，在破产管理人刑事责任的追究机制上，不同国家采用不同的立法模式， 主要分为两种，一种是在破产法中就明确规定破产犯罪，还有一种是在刑法 典中规定破产犯罪罪名和法定刑，采用后面一种模式的国家居多。 4 、关于旧破产法立法中清算组监督机制反思 。破产清算组”是我国破产立法中特有的概念，关于单独讨论对清算组 进行监督的文献不是十分丰富，更多的讨论是在对破产管理人的论述中出现 但由于就该文而言，这一问题不是讨论的重点，因此只是做了一个小结。清 算组弊端的研究主要是集中在三个方面：一是清算组的选任方式及选任人员 组成上存在问题，清算组的人员多来自于政府各部门，专业性较低，并非以 一个中立的角色处理破产事务，司法与行政的界限被模糊；二是清算组法律 地位不明，理论架构欠缺基础依据；三是法律缺乏对清算组的责任规定，难 以追究其成员的责任，法院的解除权起不到切实的监督作用。 5 、破产管理人职业化及其监督的综述 ( 1 ) 破产管理人职业化 黄锡生在破产管理人的法律地位及其职业化研究二以破产法律制度的 目标价值为基础一文中提出走破产管理人职业化的道路。并且论证了职业 化的建设路径所谓破产管理人职业化，是指企业破产程序中的破产管理人， 应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任，破产服务组织提供 6 引言 有偿的破产管理和清算服务，反对自然人可以成为破产管理人的做法；破产 服务组织必须经依法登记注册取得执业资格：破产服务组织在处理破产事务 过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保 护；在市场准入法律制度分方面，主张采用有限责任公司的形式，但在发展 之初可以采取破产事务所的方式；在资格管理法律制度方面，提出建立破产 管理人的统一资格考试制度，并建立专门的行政管理机构，统一负责日常管 理工作，或将该职能赋予现有体制下的某一机构；在工资报酬法律制度设计 方面，破产管理人的报酬属于共益费用，从破产财产中优先列出并且使其市 场化。 ( 2 ) 行业协会的监督 各国一般都有类似行业协会的组织，有专门的破产管理人行业组织，有 从属于律师协会或会计师协会的行业组织等等。根据各国的不同情况，这些 组织的权能也有所不同，例如在美国，全美破产会计师协会每年举行一次年 会，有权对破产管理人予以奖惩和撤销其资格。有学者建议将来我国由政府 成立一个专门的部门来管理破产事务，其职责包括对破产管理人进行资格审 查、注册和授予执业执照，而专门的破产管理人行业协会则负责破产管理人 资格考试的组织与资格确认工作以及破产管理人的奖惩事宜行业协会的纪 律处分可以有以下几种形式：警告、记过、记大过、罚款、建议暂停执业、 建议取消破产管理人资格等。 笔者分析论证了破产管理人职业化道路的观点，认为其在一定程度上揭 示出破产管理人应该具备的法律地位，但同时，职业化的道路建设欠缺市场 需求，缺少配套的成熟机制，难以符合现实要求。由此，笔者提出破产管理 人专业化理论，并借鉴行业协会的监督机制来完善本文中建构的破产管理人 监督机制 ( 三) 研究方法 本文总结并分析国外对破产管理人法律地位的学说、以及各国的破产管 理人监督制度设计，总结了各国普遍采用的监督模式并分析其缘由，指出新 破产法中破产管理人监督规则存在的缺憾，并结合我国实际状况，提出完善 李曙光t 关于新娟俨j 生起草中的几个重要问题 。政法论坛2 0 0 蚴 7 破产管理人监督机锯研究 监督机制的构想。本文主要采用以下研究方法： 1 、总结归纳。 由于要对国内外破产管理人法律地位问题、监督机制问题有所理解，就 必须对已有的文献进行总结归纳，分类梳理。 2 、比较分析 一方面，各国都有自身的监督机制，这些制度中，有的大同小异，有的 却千差万别。为了找到产生这些景况的原因，对各国的法律环境即社会经济、 政治环境，以及法律文化背景、法制建设等作出比较分析，得到制度设计与 法律环境的逻辑关联，将会有助于分析我国的法律背景，找到完善监督机制 的构建思路。另一方面，新破产法中管理人规定是具有巨大进步意义的，在 同旧破产法中“清算组”的比较之下显得更加突出。 3 、理论分析j 结合实际： 在探寻完善的监督构建时，不免吸收国外行之有效的做法，但是对他国 有效的制度并不代表就能在我国实践中收到良好的效果。这就需要在进行理 论分析的同时，必须结合我国的具体实际，考虑现有法制资源、法律背景， 立足现实，展望未来。 ( 四) 本文遵循的基本思路和逻辑结构 本文采用提出问题、分析问题、解决问题的写作思路，将正文部分分为 四个部分，先从概念和法律地位的分析入手，介绍并评析了目前主流的破产 管理人法律地位的学说，结合我国新破产法的现状，提出破产管理人中立、 专业、独立的法律地位以及破产管理人专业化的观点进而对新破产法规定 的破产管理人监督机制进行论证，介绍了国外的破产管理人监督法律规则并 对其进行评价，最后笔者提出对我国破产管理人监督体系的构想。 ( 五) 需同读者交代的与论文有关的其它问题 由于破产法是一部新颁布的法律，而笔者本身本身缺乏深厚的破产法理 论功底，加上研究能力不足，资料收集上也存在信息比较陈旧等问题，所以 在文章的论述上难免有未能深入的地方，最后的制度构建部分也多是理论上 的探讨，是否可行还需要更多的理论研究和实践检验。本文难免存在诸多不 足之处，尚请各位读者予以批评指正。 8 1 破产管理人的概念与法律地位 1 破产管理人的概念与法律地位 之所以要讨论破产管理人的基本涵义，是因为破产管理人的法律地位与 债务人、债权入、法院之间如何建构法律关系密切相关，也关系到破产法中 很多问题的解决和破产管理人法律制度的设计，不同的学说反映不同的法律 制度设计，破产管理人法律地位的不同直接导致各国破产程序在功能模式上 的差异。英美国家的破产法崇尚债权人的自力救济，破产管理入的监督以市 场为主导的特点就比较明显，而大陆法体现的是法院公力救济的色彩，监督 制度多围绕法院主导地位来构建。几乎所有的破产法专著或论文在论述破产 管理人相关问题时，都对破产管理人的法律地位问题做出了论述，而且国内 外学者对该问题的争论很大，有必要对此进行论述。 1 - 1 破产管理人来由及其概念解析 破产法是欧洲中世纪的商业城市国家在古罗马诉讼程序法的基础上形成 和发展起来的，它源于欧洲中世纪后期城市商业经济的法律革新，但却是取 材于博大精深的古罗马诉讼程序的翻版那个时候，为了破产财团的变价， 债权人可申请法官在债权人中选任m a g i s t e r ，在财产没有被总括拍卖以前， 变成该m a g i s t e r 负责管理财团财产，此即破产制度的开端。罗马帝国后期， 总括拍卖制被改为个别变价制，因而拍卖的时间被延迟，客观上要求有专门 的机关负责在此期间财团财产的管理和具体交价工作，形成了“破产管理人” ( c u r a t o r ) 的选任制度，之后逐渐演变成现代破产制度中的破产管理人。 破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键。破产结果 关系到多方利益关系人的权益，各方主体在利益最大化的驱使下，势必竭尽 汤维建；破产程序与破产立法研究 ，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第4 5 页 邹海林t 破产程序和破产法实体制度比较研究 。法律出版社1 9 9 5 年版，第硝页 9 破产管理人监督机制研究 其所能去获取破产企业剩余资源，对其不加以规范将会导致破产分配无序化， 资源配置低效化，进而减损社会整体福利。这种由市场“无形之手”引发的 恶果为制度的干预提供了必要性，于预的方式和“度”成为立法者考虑的重 点。倘若制度干预的成本超过了其所能够带来的收益，便会导致当事人极力 规避制度，而制度亦无法“内化”于当事人的行为之中，这显然违背了立法 者的初衷。破产制度作为规范破产活动的基本规则，作为合理分配各方利益 的基础，理想的状态应该是国家与企业之间通过多次博弈后达到纳什均衡。 博弈的次数愈多，制度的完善程度愈高，也愈来愈趋向纳什均衡的状态，所 以，破产法应该是政府与企业之间经过反复市场博弈后所形成的社会性契约。 应该由谁来负责对破产财产的管理和处分? 首先，由破产人管理处分破 产财产势必会影响清偿的公正性和合理性，损害债权人的利益，使破产程序 难以公正地进行，最不符合破产法的立法宗旨；其次，由债权人管理处分破 产财产很难排除偏私的行为，每个债权人在这个时候都希望自己能够得到最 大限度的清偿，必然会采用一些非正当的手段，必然影响公正性清偿；再次， 法院在破产程序中所扮演的主要角色是案件的审理机关，作为公权力的代表 机关，直接介入注重私权保护的破产法程序实有不宜，同时也会加重法院的 负担，浪费有限的司法资源。正是如此，在破产过程中，既要维护债务人和 债权人双方的利益，又要避免法院公权过度的干预，减轻其负担，必须在法 院、债权人、破产人之间找到一个平衡点，这便是我国破产立法必须设立破 产管理人的一个重要原因。 1 2 破产管理人的法律地位 1 2 1 大陆法系学说 德国学者通常将关于破产管理人法律地位的学说分为五类：( 1 ) 破产人 代理说；( 2 ) 破产债权人代理说；( 3 ) 职务说；( 4 ) 机关说； ( 5 ) 中性 说。日本学者一般将其于为两太类：一是代理说；二是职务说其中代理说 又进而分为：破产人代理说；债权人代理说；破产人及债权人代理说；国家 1 0 1 破产管理人的概念与法律地位 机关、破产人及债权人团体代表说”我国台湾地区学者一般将其分为代理说 和机关说两种。我国学者至今尚未有统一的看法，他们或者将其分为两说： 即代理说和公吏说；或者分为四说，即债务人代理说、债权人代理说、法院 代表说或国家机关说、财团代理说。“下面主要针对几中有代表性的学说进行 论证 ( 一) 代理说 该学说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说。 ( 1 ) 破产人代理说。以破产财产所属的权利主体是破产人为依据，认为 破产宣告后，破产人只是暂时丧失对破产财产的管理和处分权，并没有丧失 其作为所有权人的法律地位。破产管理人不能以自己的名义而只能以破产人 的名义为法律行为，行为的效力及于破产人。因此，破产管理人是破产人的 法定代理人，并代理破产人行使权利。 ( 2 ) 债权人代理说。该说的主要依据是：基于破产宣告，债权人即取得 对破产财团的排他性的受偿质权，破产管理人代表债权人的利益行使破产财 团的质权，其突出的表现是破产管理人享有撤销权，这原本是属于破产债权 人的权利，在破产程序中则由破产管理人向相对人行使。由此来推断，破产 管理入实际上是债权人的代理人。 ( 3 ) 破产人及债权人共同代理说该说指破产管理人在破产程序中有时 代理破产人，有时代理债权人，依其利益归属转换角色管理和处分破产财 产时时破产人的法定代理人；为债权人团体利益执行职务时，是破产债权人 的代理人有的学者还认为，