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论共犯的中止 ( 法学硕士沦文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 中国刑法与经济刑法 朱春杰 沈亮教授 共犯的中止问题由于涉及到共犯理论和中止犯的相关理论，解决起来一直是 司法实践中的难点。刑法关于巾止犯有明确的规定，必须具备“有效性”或者“彻 底性”的条件。在单独犯罪的场合，这是比较好认定的，只要行为人中止自己的 犯罪行为或者自动有效地阻止犯罪结果的发生即可，然而归结到共同犯罪的场 合，共犯要想成立犯罪中止就没有那么简单，那么共犯要想成立犯罪中止应该满 足什么样的条件呢? 本文通过介绍中止犯的立法理由，认为中止犯之所以要减轻 或者免除处罚是因为从主观方面来看，行为人的主观恶性大为减少，反映到人身 危险性也大大降低；从客观方面来看，行为人通过自己的后续行为使得先前行为 危害性大大降低或者不再具有现实危险性。而刑法之所以规定要成立中止犯必须 满足结果没有发生这一要件，盖由于一体论的刑罚理论，而且是报应限制功利的 刑罚一体论，根据这一理论，如果行为人的行为最终造成了危害结果的发生，行 为人自然要对这一结果承担责任，自无成立中止犯的余地。本文认为共犯中止也 是巾止犯，必须满足中止犯“有效性”的相关规定，只是由于共同犯罪本身的特 殊性，行为人只是消极地停止自己的实行行为仍然无法满足“有效性”的相关要 求。本文在简单介绍共同犯罪一般理论的基础上，认为在实施共同犯罪之前，各 共犯人必须先形成共同犯罪意志，这种共同犯罪意志使每一个共犯主观上失去犯 罪的孤立感和不安全感，相互强化犯罪心理，在客观上各共犯均围绕着同一目标 而实施共同犯罪行为，共同对危害结果的产生起“原因力”作用。i 卜是由于这点， 本文认为共同犯罪之所以要实行“部分犯罪全体负责”的原则就在十共犯之间的 这种意思联络，将其他共犯的行为视为自己的行为。部分共犯主动停止自己的行 为，可以认为其已经通过“默示”的方式切断了与其他共犯后续行为之间的心理 联系其后就“4 i 再将其他共犯的行为视为自己的行为”。然而，在实施中止行 为之前的行为已经与其他共犯的行为结成一个有机的整体，共同形成对共同犯罪 结果的“原因力”，部分共犯仅仅消极地停止自己的行为仍然无法满足中止犯“有 效性”相关要求，必须有效地切断先前行为已经造成的“原因力”，有效地从共 同犯罪中解除出去，进而用如何有效地从共同犯罪中解决出去来代替共犯巾止 “有效性”的讨论。在介绍完共犯中止的一般理论以后，本文将共犯分为组织犯、 实行犯、教唆犯和帮助犯分别展开其中l e 问题的讨论。最后，本文将作一简要总 结，对本文观点存在的瑕疵作一简要检讨。 关键词 ：共犯中止犯有效性原因力 c o m m e n to nt h ed is c o n t i n u i n go fa c c o m p ii g e s ( a b s t r a c t ) m a j o r ： s p e c i a l t y ： a u t h e r ： a d v i s o r ： c r i m i n ll a w c h i n e s ec r i m i n a ll a w & e c o n o m i cc r i m i n a ll a w z h uc h u n j i e p r o f e s s o rs h e nl i a n g t h ed i s c o n t i n u i n gp r o b l e mo fc o m p l i c i t yh a sb e e nv e r yd i f f i c u l ta 1 1 t h et i m ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eb e c a u s eo ft h ec o m b i n a t i o no ft h et h e o r y o ft h ej o i n tc r i m ea n dt h ed i s c e n t i n u i n gt h e o r y t h ep e n a lc o d eh a sm a d e i tc 1 e a rt h a tad is c o n l i n u e dc r i m i n a l m u s ts a t i s f yt h ec o n d i t i o no f ”v a l i d i t y ”o r4 t h o r o u g h l y ”i ti ss i m p l et oi d e n t i f yi nas i n g l ec r i m e i ti ss a t is f i e da s1 0 n ga sp e r p e t r a t o rs u s p e n dh i sc r i m i n a lc o n d u c t s o rp r e v e n tt h ec r i m er e s u l ti n i t i a t i v e l ya n de f f i v t i v e l y ，h o w e v e ri nt h e c o n d i t i o no f t h ej o i n tc r i m ei tish a r dt od e t e r m i n ed is c o n t i n u e d c r i m i n a l t h e nw h a tc o n d i t i o ns h o u l da c c o m p l i c e sm e e tt ob e c o m ea d i s c o n t i n u e dc r i m i n a l ? ，i r o u g h i n t r o d u c i n gt h e1 e g i s l a t i o n r e a s o no f d is c e n t i n u e dc r i r e a l ，t h ea u t h o rt h i n kt h a tt h ed i s c e n t i n e dc r i m a l sg e t a ll e v i a t e l yp u n i s h m e n to ra v o i dp u n i s h m e n tb e c a u s eo fs u c hr e a s o n sa s f o l l o w s ：f r o mt h ev i e wo ft h es u b s j e c t i v e p e r s p e c t i v e s u b j e c t i v e v i c i o u s n e s so ft h ep e r p e t r a t o ri sg r e a t l yr e d u c e d ，t h e nh i sp e r s o n a l f a t a l n e s st h a tr e f l e c t e di s g r e a t ly m in is h e d ：f r o mt h ev i e wo ft h e o b s j e c t i v ep e r s p e c t i v e ，t h ep e r p e t r a t o rm a k eh i sf o r m e rc o n d u c tm u c hl e s s d a n g e r o u so rn ol o n g e rr e a l l yd a n g e r o u st h r o u g hh iso w nr e l1 0 w u pc o n d u c t t h er e a s o nw h yt h ep e n a lc o d ep r e s c r i b e st h ed i s c e n t i n u e dc r i m a lw i t ha s t r i c tr e s t r i c tt h a tt h er e s u hd o nn o th a p p e n ，ist h a tw eh a v eac o m b in e d p e n a l t yt h e o r y ，a n d t h a tt h e t h e o r y r e s t r i c t u t i lit a r i a nw i t h r e t r i b u t i o n s oi ft h er e s u l ta c t u a l l yh a p p e n si nt h ee n d ，t h ep e r p e t r a t o r s h a l lb e a rt h ep u n i s h m e n t ，a n dt h e r ei sn or o o mf o rd i s e o n t i n u e dc f i m a l i n t h ea r i t i e l ew et h i n kt h a te v e ni nt h ec i f c u m s t a n c eo fj o i n tc r i m e s ，t h e p e r p e t r a t o rs h a l ls a t i s f yt h ec o n d i t i o no f “v a l i d i t y ”，h o w e v e rb e c a u s e o ft h ec o m p l e x i t yo fj o i n tc r i m e s ，t h ep e r p e t r a t o rc a nn o ts a t is f yt h e c o n d it i o n o f “v a l i d i t y ”i fh es t o p sh i so w nc o n d u c to n i y t r o u g h i n t e r p r e t i n gt h e c o i n i o n t h e o r yo fj o i n tc r i m e s ，w ek n o wt h a t ，b e f o r e c o m m itt h ec r i m e ，t h ea c c o m p l i c e sm a k eac o m m o nw illa n dt h e nc o m m itt h e c r i m ei nt h ed i r e c t i o no f t h a tw i11 s oa 11t h ea c c o m p li c e ss h o u l db e a r t h ea f t e r m a t hi ft h er e s u l th a p p e n si nt h e e n d j u s tb e c a u s eo ft h e c a u s a t i o nt h e yh a v e m a d et ot h ej o i n tc r i m e ，t h e r ei sa ne ld s a y i n g t h a t ：p a r tc o m m it ，w h o l er e s p o n d w em a ys a yt h a tp a r to ft h ea c c o m p li c e s c u to f ft h em e n t a l i t yc o n n e c t i o nw i t ho t h e r si na ni m p l i e dm a n n e r if t h e ys t o pt h e i rc o n d u c t si n i t i a t i v e l y ，t h e nt h e yw i l ln o tc o n s i d e rt h e c o n d u c to fo t h e r sa st h e i ro w n s h o w e v e rt h e i rf o r m e rc o n d u c th a sc o m b in e d w i t ho t h e r s a n db e c o m et h ec a u s a t i o no ft h er e s u l to ft h ew h o l ec r i m e s o p a r to ft h ea c c o m p l i c e sc a n n o t b et r e a t e da sad i s c o n t i n u e dc r i m i n a li f t h e yj u s ts t o pt h e irc o n d u c t s t h e ym u s tc u to f ft h ee a u s a ti o no ft h e i r f o r m e rc o n d u c t s e f f e c t i v e l ya n dg e t o u to ft h e j o i n t c r i m e e f f e c t i v e l y a f t e rt h a t w ew i i l d i s c u s sd i s c o n t i n u e dc f i m i n a lo f a c e o m p li c e s i nt h ef o r m o f o r g a n i z i n go f f e n d e r ，e x e c u t o r ，f a g i na n d a c c e s s o r y i nt h ee n d ，w ew i l lm a k eab r i e fc o n e i u s i o na n dw i1 lm a k eab r je f s e l f - c r i t i c i s mo nt h es h o t t c o m i n g soft h i sa r i t i c l e k e yw o r d s ：a c c o m p l i c e sd i s c o n t i n u e dc r i m i n a l v a li d i t yc a u s a t i o n 论共犯的中止 门f 蟊 一、研究意义 司法实践当中我们经常可以见到共同犯罪中的个别犯罪人在犯罪过程中逃 跑或者窝里反的现象，在审判中辩护律师也经常会清求法官考虑被告人在犯罪中 的这一情节，对之适用中止犯的相关规定，进而在考量刑罚时予以减轻或者免除。 而现行刑法对于这一种情形并没有具体规定，刑法第2 4 条关于中止犯的规定和 第2 5 2 9 条关于共同犯罪的规定都无法直接适用，我们需要运用刑法原理进而 运用辩证思维的方法刁能找到解决这一问题的适当途径。对于这一点，有学者指 出，我国刑法分则的对于具体犯罪的规定除了必要共同犯罪以外都是以单独犯罪 为标本的，但是在实际生活当中，数人共犯一罪的现象屡见不鲜，这就需要我们 对犯罪构成作修正；而刑法分则关于具体犯罪的规定又是以既遂为标本的，但是 在实际生活当中并不是每一个犯罪都达到了既遂状态f 比如说本文我们将要讨论 的中止状态，就属于犯罪末完成的一种停止形态1 ，这也需要我们对犯罪构成作 修正，于是归结到共同犯罪的中止形态就需要进行犯罪构成的两次修诈，问题就 比较复杂。1 事实也的确如此，通常大家都会把共同犯罪看作是一个整体，适用 “部分犯罪整体负责”，“一部既遂全部既遂”的规则，但是是不是说只要犯罪人 参加共同犯罪不管其过程如何，只要共同犯罪达到既遂就要追究其既遂的刑事责 任呢? 是不是只要参加共同犯罪就再难有反悔的余地? 本文要探讨的共犯的中 止问题正是为了解决这一问题，但是刑法关于中止犯的规定具有严格的条件限 制，要想适用其规定必须完全符合其相关规定，是否存在其他途径可以使得犯罪 人能够得到“罪有应得”的处罚? 如果有，其根据又何在? 二、研究的范围与研究顺序 本文将着力于探讨现行刑法灭于共向犯罪的规定和关于中止犯的规定结合起 参见陈兴良：共同犯罪论，中国f l ：金利学j j 版引1 9 9 2 年6 月版，第3 8 9 - - 3 9 0 贝。 3 来在共犯中止这一场合如何适用的问题在分析各种观点理论的基础之上提 出本文观点并具体适用到各共犯场合。我国刑法关于中止犯的规定是以单独犯罪 为蓝本的，而且其适用必须具有“有效性”这一标准，即犯罪结果的最终没有发 生，适用与共同犯罪是否也要求“有效性”这一标准呢，是否要求最终共同犯罪 的结果没有发生呢? 本文将着重围绕成立中止犯所要求的三要件之“彻底性或者 有效性”之标准来探讨共犯成立犯罪中止的标准问题。在讨论具体的研究i l l , r ：之 前本文将先对本文所涉及到几个概念作一简要介绍。 ( 一) 概念介绍 共犯概念刑法理论上一般在如下两种意义上适用共犯，一是认为共犯是一 种犯罪形态，等同与我国刑法规定的共同犯罪之定位，二是认为共犯是一种特定 形态犯罪的人的代称，即实施共同犯罪行为的人的代称，其中又有广义之共犯和 狭义之共犯称谓，广义之共犯包括共同正犯( 实行犯) ，教唆犯，帮助犯以及组 织犯：而狭义的共犯一般只涉及教唆犯，帮助犯和组织犯而不包括共同诈犯。2 本 文之共犯概念则定位于上述第二种用法中的广义用法，即参加共同犯罪的一切犯 罪人我们都称之为共犯，对于特殊情况，即如果只表述除正犯( 实行犯) 之外的 共同犯罪人，本文将在共犯之后加注括号以示区别。 中止犯相关概念我国刑法第2 4 条明文规定，“在犯罪过程中，自动放弃犯 罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此可以认定，满足刑 法2 4 条规定之犯罪，其犯罪的形态为犯罪中止，其中的犯罪分子可以称之为中 止犯，这些一般没有争议。但是理论上一般还认为，在如下场合犯罪分子也应该 被定为中止犯，即，如果犯罪的未发生与中止者的中止行为并没有任何因果联系： 或者是犯罪本质上不具有既遂的可能性，或者是由于第三方的行为先于中止行为 所致，或者是由于被害人的自救行为先于中止行为所致，3 刑法理论上一般称这 种中止犯为准中止犯。而本文所提及之中止行为，并不相当于中止犯之行为，因 为行为人的行为有失败成功之分，而中止犯是对犯罪进行过结果评价的犯罪类 型，只有在行为人的 j ：为成功阻止犯罪之后才能称之为中止犯，此处中止行为， 准确的称呼应该为停l 卜行为，然而由于习惯的缘故，我们仍然称之为中止行为， ! 参阅张州楷著：外国删法纲珏，清。产夫学出版钆，1 9 9 9 年4 月第l 版，第2 8 6 负。 3 【台湾】林l l j | 1 1 刑法通论，一1 ：j l j 2 0 0 0 年1 0 月增汀t 版，台大法学院图书部，第3 9 63 9 8 页。 4 但是有必要于此指出以免混淆。 ( 二) 本文研究顺序 在第二部分本文将简要介绍共同犯罪、共犯以及犯罪中止、中止犯的相关理 沦；第三部分将在提出共犯中止的各种观点之后，提出本文之共犯中止观点；第 四部分将分论各种共犯如何适用共犯中止，即本文第三部分提出之中j p 标准具体 该如何适用问题：第五部分将对本文作一简要回顾与结论。 第一章共犯与中止犯相关理论介绍 一、共同犯罪与共犯的一般理论 ( 一) 共同犯罪形式的划分 对于共同犯罪形式的划分，刑法理论界存在这不同的意见，通说认为，从不 同的角度，将共同犯罪的形式，分为以下几种：l 、以共同犯罪是否任意形成为 标准分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪任意的共同犯罪是指刑法分则规定 的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。必要的 共同犯罪是指刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，必要的 共同犯罪又可以细分为三种主要形式：( 1 ) 聚合性共同犯罪，又称为聚合犯，即 以不特定多数人的聚合行为为犯罪构成要件的犯罪，如武装叛乱、暴乱罪，聚众 扰乱社会秩序罪等等：( 2 ) 对行性共同犯罪，又称为对向犯，即给予对方的对向 行为构成的犯罪。对这种犯罪形式，我国刑法规定又有两种不同情况：对双方 互相对应的各个行为给予统一评价，规定同一的法定刑，如重婚和相婚；对双 方互相对应的各个行为给予不同的评价，对双方规定的法定刑也不相同，比如说 受贿与行贿；( 3 ) 集团性共同犯罪，即以组织或参与犯罪集团为构成要件的犯罪。 对这种犯罪形式，我国刷法也规定由两种不同的情形：只要参加该犯罪集团即 构成犯罪，并规定予以刑罚处铡，如参加问谍组织；组织领导或参加犯罪集团 始构成犯罪，并规定相应的法定刑，如组织、领导、参加恐怖组织罪。2 、以共 同犯罪故意的形成时间为标准分为事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪。 事前通谋的共同犯罪是指共同犯罪人在着手实行犯罪以前形成共同犯罪故意的 共同犯罪；事中通谋的共同犯罪是指共同犯罪人在着手实行犯罪之际或者实行犯 罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。3 、以共同犯罪人之间是否存在分工为 标准分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪是指二人以上共同故意实 行某一具体犯罪客观要件的行为，在西方此又成为共同正犯( 实行犯) ，在这种 犯罪中每一个共犯人都是实行犯；复杂的共同犯罪是指各共犯人之间存在一定分 工的共同犯罪，这种分工主要表现为有的犯罪人教唆他人使他人存在实行犯罪的 故意，有的犯罪人帮助他人使得他人实行犯罪变得容易，有的直接实行犯罪即实 行该种犯罪构成客观要件的行为，其分别称为教唆犯，帮助犯和实行犯。4 、以 共同犯罪人之间结合的紧密程度为标准分为一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪， 一般的共同犯罪是指各共同犯罪人之问不存在组织形式的共同犯罪，特殊的共同 犯罪是指各共同犯罪人之问建立起组织形式的共同犯罪，或称有组织的共同犯 罪，亦即犯罪集团。4 本文将采用以上第3 种分类法，即将共同犯罪划分为简单 共同犯罪和复杂麸同犯罪。 ( 二) 共犯的分类 概括世界各国刑法关于共同犯罪的立法例，主要有两种分类法：一是按照共 同犯罪人的分工分类，其中又有二分法( 币犯与从犯，) ，三分法( 实行犯、教唆 犯和帮助犯) ，四分法( 实行犯、教唆犯、组织犯和帮助犯) 的区别；二是按照 共同犯罪人在共同犯罪中的作用分类。以上两种标准各有利弊：以分工为标准的 分类，比较客观地反映了共同犯罪人在共同犯罪中从事什么样的活动，便于对共 同犯罪人的行为定罪，但是它没有揭示他们在共同犯罪活动中起了什么样的作 用，不利于正确解决各自的刑事责任；以作用为标准的分类法，比较客观地反映 了共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小，从而反映了他们各自的社会危害 程度，便于对他们量刑，解决其刑事责任，但它没有反映各共同犯罪人在共同犯 罪活动中的分工，对共同犯罪人定罪的一些问题不好解决，如教唆他人犯罪他人 未至于犯罪就是适例。我国附法历来重视根据共犯人的作用来划分共犯的种类， 然而考虑剑以分工为标准分类的教唆犯，在作用分类中没有达到反映，因而在作 4 以j 奉段之删论观点参见高铭暄、马克昌主编刑法学，北京大学i | l 版 十、高等教育出版t l ，2 0 0 0 年 l f l 月版，第1 7 i 一1 7 5 负，l 5 克昌主编批摧通隆，武汉大学版朴2 0 0 3 年1 月第3 版，第5 0 2 负以下。 5 参见： 镏喧、马克昌主编刑法学，北京人学版卒十、高等教育j j 版1 l | = ，2 0 0 0 年l o 月版，第1 7 6 1 7 7 负。 6 用分类的原则基础上例外规定了教唆犯，结合了作用和分工两种分类法，将共犯 分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。我们认为，我国刑法虽然按照分： 分类只规 定了教唆犯，但是理论上在共同犯罪中教唆犯是以实行犯存在为条件的。没有实 行犯罪，就没有作为共同犯罪人的教唆犯，而“组织犯、实行犯、帮助犯，在条 文当中已内涵了。”6 这就是说我国刑法条文当中虽然没有组织犯、实行犯、帮助 犯的概念，但是已经有所反映。同时我们认为，在司法实践当中，往往先看行为 人的分工，即究竟是实行犯、帮助犯，还是教唆犯、组织犯，然后再分析其在共 同犯罪中的作用大小，即定为主犯、从犯或者胁从犯。由此，一般认为刑法理论 上可以将我国刑法中的共犯分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、实行 犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。7 为了 本文行为之需要，我们将采用以上第一种分类法，即将共犯分为组织犯、实行犯、 帮助犯和教唆犯。 ( 三) 共同犯罪加重处罚的依据 这一问题刑法理论上很少有专门论及，只能找到一些零星的资料。一般认为 共同犯罪之所以需要加重处罚，在刑法总论中特别规定，主要有以下两点理由， l ，社会生活中存在着共同犯罪这一现象，并且共同犯罪较之一个人单独犯罪具 有更大的社会危害性。如果说政治经济学上，协作不等于若干个人劳动的简单相 加，而可以产生一种集体的力量。那么，共同犯罪也不是若干单独犯罪的简单叠 加，对社会具有更大的社会危害性。其更大的社会危害性又主要体现在主观和客 观两方面：主观上，在实施共同犯罪之前，各共犯必须先形成共同意志，这种共 同意志使得没一个共犯在主观上失去犯罪的孤立感和不安全感，相互强化犯罪心 理；客观上，各共犯均围绕着同一目标而实施共同犯罪行为，共同对危害结果的 发生产生原因力作用，使得共同犯罪的结果更加容易发生。在这一整体行为中， 各共犯人的行为并不是孤立地、单线地与共同犯罪结果发生联系，相反，他们相 互配合、相互影响，行为力量交互作用，互相渗透，结合在起而有机形成一种 犯罪合力，共同促成危害结果发生，任何共犯自己的行为中都可能融合有其他共 6 参见高锦暄主编：中华人民共和固i p l 注的孕育和诞生，法律出版扎，1 9 8 1 年段。第5 4 页。转引白马克 吕主编：犯罪通沦，武汉人学m 版礼2 0 0 3 年1 月第3 版，第5 4 0 页。 7 参见马克禺主编：犯罪通论，j 比汉夫学版钆，2 0 0 3 午1 月筇3 版第5 4 1 其。 犯行为的力量，以上主客观之原因结合决定了共同犯罪的整体性，这也就是刑法 理论对于共同犯罪的处罚采取“部分行为整体负责”“一部既遂全部既遂”处理 原则的理沦渊源。共同犯罪的更大的社会危害性，在客观上还表现为通过协作它 可以实施单独个人无法实施的重大犯罪，给国家和公民的利益造成更为严重的损 失。8 2 ，由于共同犯罪通过密谋策划，有的甚至经过精心的分工负责，不仅使得 共同犯罪的结果容易发生，另一个方面也使得共同犯罪更加容易逃避侦查，使得 共犯更加容易逃脱刑法的制裁。当然，我们以上所沦共犯加重处罚并不是说所有 的共犯人都要加重处罚，也不是晚所有的共同犯罪都一定比单独犯罪处罚来得更 重一些，本文只是认为共同犯罪的以上特点，决定了刑法对于共同犯罪保持了足 够的警觉性，在司法实践当中对于共同犯罪这一犯罪形式更加重视，相比单独犯 罪更重视查处力度，在量刑时在法官的心里也能够产生一定的心理暗示作用。 二、犯罪中止、中止犯的一般理论介绍 ( 一) 犯罪中止成立的要件 我国刑法典第2 4 条规定，：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地 防止犯罪结果发生地，是犯罪中止”，按照以上定义和犯罪中止成立的实际情况， 犯罪中止形态有阿种类型：自动停止犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果 发生的犯罪中止。这两类犯罪的成立要件又各有不同，具体而言，自动停i e 犯罪 的犯罪中止必须具有如下三个要件：时间性，如果犯罪行为实施完毕就不符合 自动停止犯罪的时间性条件，所以自动停止犯罪必须是在犯罪处于运动过程当中 而尚未形成任何停止形态的情况下放弃犯罪，亦即从犯罪预备行为开始到犯罪行 为实施完毕之前这段时间；自动性条件这是犯罪中止的本质特征，是犯罪巾 止形态与未遂形态和预备形态的本质区别所在。自动性应该具有两层含义：必须 当时行为人认为能够继续实行犯罪，这是自动性成立的前提性条件；必须是行为 人出于本人意志而停止犯罪，这是成立自动性的关键条件；彻底性这是指行 为人必须彻底地放弃原来的犯罪，行为人自动停止犯罪必须是坚决的、完全的， 而不是暂时的中断。当然，所谓的彻底性也不是绝对的，只是指行为人必须完全 8 以l ：观点参见马克昌主编犯罪通论，武汉人学版社，2 0 0 3 午1 月第3 版，第5 0 4 页，张绍谦论共 犯的中止存t - 鲍莲献土编刑法：r t o f 究新视野，中国人民公立人学版社，1 9 9 5 年版，第2 3 4 负。 8 得放弃本次犯罪，而不是指行为人以后绝对不会再次犯同种罪行。a 动有效地防 止犯罪结果发生的犯罪中止被认为是一种特殊的犯罪中止形式，一般认为其不仅 需要满足一般犯罪中止的三个要件以外，还必须具有有效性这一特殊要件，亦即 行为人必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既 遂状态而停止下来。根据有效性的这一要求，在已经实施的犯罪行为有可能产生 既遂的犯罪结果的情况下，行为人要成立犯罪中止，仅以不作为的方式消极地停 止犯罪的继续实施还是不够的，除此之外，他还必须采取积极的作为形式来预防 和阻止既遂的犯罪结果的发生，而且这种防止行为必须奏效，实际上阻止住即避 免了既遂犯罪结果的发生，这样才能成立犯罪中止。 ( 二) 中止犯的立法理由 犯罪中止是现代) i = i j 法革新的产物，其产生和确立与刑法由客观主义向主观主 义的演进具有密不可分的联系。早期的刑法学为了限制法官的恣意裁量，从客观 主义的立场出发，认为刑事责任的基础是表现在外部的行为人的行为及其实害， 行为人自动放弃犯罪或者是自动有效地阻止犯罪与因意志以外的原因不能完成 犯罪所表现出的客观行为及其实害是基本相同的，所以理应受到相同的刑法评 价，因而在这种理论的影响下犯罪中止没有存在之余地。随着主观主义刑法理论 的出现，刑法研究的关注点从行为转向了行为人。主观主义认为刑事责任的根据 在于犯罪行为所表现出来的犯罪行为人的反社会性，而不是行为本身的危害性本 身，由于行为人自动中止犯罪或者自动有效得阻止犯罪结果发生所表现出来的社 会危害性要明显弱于一般犯罪，因而应该受到较轻的处罚，这就为犯罪中止的成 立带来了理论可能性。然而，刑法理论发展到今天，已经很难找到纯粹之主观主 义与纯粹之客观主义，主观主义与客观主义相互融合，彼此享受所长，消除其短， 犯罪中止也成为各国刑法刑事立法普遍接受的制度。基于此，两方各国刑法学家 站在各自的立场上，对于中止犯的立法理由做了自己的阐述，概括而言主要有以 下几种观点： 1 、刑事政策说 该学说认为中止犯的删由不在于中止犯行为的违反性或者责任的减少，刑事 立法之所以规定中止犯主要是出于预防犯罪的目的。其又可以分为一般预防说和 特别预防说：1 一般预防政策说是德国刑法学家李斯特提倡的观点，9 李氏认为， 刑法规定对中止犯减免刑罚，是基于防止犯罪这一政策理由，即是为了给走上犯 罪道路的人架起一道“返回的金桥”，这就是著名的“金桥”理论。”2 特别预 防政策说是日本学者牧野英一、木村龟二的观点，这一观点也认为刑法规定对中 止犯减免刑罚是基于防止犯罪这一政策理由，但它着眼于特殊预防，即认为中止 犯的人身危险性减少或免除了，因而减免刑罚。德国学者主张政策说，其刑事立 法也反映了这一倾向，如德国删法第2 4 条第1 项规定，“行为人自动中止犯罪或 主动阻止犯罪完成的，不凶犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为谴l 不能 完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成的，应免除其刑罚。” 2 、法律说 由于刑事政策说无法合理解释中止犯之理论基础，刑法理论于是转而向犯罪 成立要件来探求之本质，此种理论在刑法上被称为法律说。而由于其着力点之不 同，法律说又可以细分为违法性减少、消灭说，责任减少、消灭说和违法性、责 任减少说。 ( 1 ) 违法性减少、消灭说 此说从违法性的角度，来说明中止犯之本质。该说认为，在基于自己的意志 中止犯罪时，受行为主观面的影响，违法性便减少、消灭。因为中止犯是基于自 己的意志中止犯罪，这种主观犯意的改变影响对违法性的评价，使得违法性减少、 消灭。” ( 2 ) 责任减少、消灭说 此说从责任论的角度探讨中止犯之本质。此说认为，事后撤回犯行的决议， 是行为人的规范意识起作用的结果，因而非难可能性减少、消灭。但是由于责任 9 参见张叫楷著 ( 9 1 - 国刑法纲要，清华大学版社1 9 9 9 年4 月第1 版，2 7 9 页。 也有观点认为此说撮初是由德国j 刊法学家赞尔巴哈提出，费氏认为，规定犯罪中止不予处罚，以擞励行 为人神岘遂之前放弃犯罪，在必婺的瞒况之下避免结果的拉生，参见n 粤1 汉斯海阴盟希耶赛克、托马 斯魏根特著德国j | _ | j 法教科书，徐久生译，中国法制版利，2 0 0 1 年3 月第1 版。 “参见徐久生、敬华徉德国：| f | 法典，叶1 圈法制版科：2 ( 1 1 1 0 年1 月第l 版，第4 9 虹。 ”参见张l j 楷薯未遂犯睑，法制版朴，1 9 9 7 年9 月第1 版，第3 3 2 页。 1 0 是成立犯罪的一个条件，如果责任消灭久不成立犯罪，故现在很少有人说责任消 灭，大多只提责任减少。” ( 3 ) 违法性、责任减少说 该说同时采用违法性减少说与责任减少蜕来说明中止犯减免刑法的根据。该 说认为，防止结果发生的行为使作为主观违法要素的故意丧失实效性，决定性消 除了法益侵害的现实危险，故通常使违法性减少；防止结果发生的“决意”是基 于行为人自己的意志作出的，通常使责任减少。于是，防止结果发生的行为成为 违法性判断的对象，实施这种中l 行为的“决意”便成为责任判断的对象，对两 种对象判断的结论，是违法性与责任都减少了。“ 3 、并和说 并和说认为仅用刑事政策说或者仅用法律说都不能够说明中止犯的立法理 由，必须将刑市政策说与法律说结合起来。但是由于法律说包括有几种不同的学 说，故并合说也多种多样。具体而言包括违法性减少说+ 刑事政策说，责任减少 说+ 刑事政策说，违法性、责任减少说+ t f l j 事政策说，顾名思义，并和浼结合了 以上法律说的观点与刑事政策说，更加具有合理性。 4 、小结 以上我们介绍了刑法理论关于中止犯立法理由的各个观点，观点的繁杂显示 了理论的混乱。然而，各种观点都有其缺陷，很难确立起通说的地位，比如说刑 事政策说，虽然其在一定程度上可咀说明中止犯的立法理由，然而对于刑事政策 说的批判也比较激烈，认为其存在如下几点缺陷：1 根据德国刑法典，对于中i 卜 犯的处罚是免除的，但是其他国家对于中止犯的处罚并不完全是免除的，应该说 大多数都是减轻或免除处罚。然而根据刑事政策说，无法确定中止犯究竟是该免 除还是该减轻刑罚，如果是减轻处罚，又该是在何种程度上减轻处罚，从刑事政 策说的立场我们很难找到标准，例如日本学者曾根威彦指出：“根据刑事政策晓， 犯罪论的评价和科刑可以分离，故区分刑罚的减轻与免除的理由基准存哪里，还 “i 司。5 ，第3 3 8 页。 “川l ：书，第3 4 3 页。 有疑问。离丌了刑铡、责任评价来区分刑罚的减轻与免除是不可能的。”“2 对 于不知其规定者，很难达到预期之立法效果：3 j 二为人中止之效果各不相同，非 单纯期待法律之宽大处遇，与社会生活实情不符；“4 刑事政策说只能在具体案 件发生之前作为一般之讨论，但是在对于具体案件中犯罪分子之出来裁量则是案 件发生之后的事情，所以一般认为其逻辑顺序不符合追究犯罪分子罪责之过程， 有仔细研讨之必要。其他几种学说也各有各的缺点，限于篇幅，本文将不再赘述， 即便是并和沈，虽然可以认为其结合了各种学说的合理成分，对于中止犯的立法 理由的解释也更加全面，更加充分，然而该说在综合了各种学说的优点的同时， 也继承了各种学说的缺陷，不可避免的遭到了持不同观点学者的批判，因此也没 有取得通说的地位。 5 、本文观点 以上我们主要介绍了外国刑法理论特别是日本刑法理论关于中止犯立法理 由的阐述，从上面的分析我们可以看出他们对中止犯的立法理由作了深刻而全面 的探索与分析，虽然没有形成一致的意见，但为犯罪中止制度的研究奠定了深厚 的理论根基。遗憾的是，我国刑法学者没有对一问题作比较深入的研究，这不利 于我们从总体上把握这一制度，因而导致我们在适用这一制度解决具体问题的时 候缺乏根本的方向性与原则性指导。本文主要研究共犯的中止问题，只有厘清了 什么是中止犯，刑事立法为什么确立中止犯才信e 更好得说明在何种情况之下，犯 罪人才可以确定为中止犯，也才能更好地解决本文即将探讨之问题。研究中止犯 的立法理由，其实归根结底在于研究对因己意中止犯罪行为或者自动阻止犯罪发 生的犯罪人减轻或者免除处罚的依据问题。笔者认为，对此我们可以结合刑罚的 目的来展开讨论，因为刑罚的目的决定了刑罚的适用。科处刑罚是为了实现一定 的目的，那么减轻和免除处罚也应该是为了实现一定的目的。分析上一节我们讨 论之外国刑法理论特别是日本刑法理论关于巾止犯的立法理由，我们可以发现其 主要从两个不同的角度来探讨这一问题：法律说侧重于犯罪中止与犯罪成立要件 之间的关系，刑事政策说侧重于预防犯罪的目的，而并合况只是以上两种观点的 糅合。其实外国刑法学者从以上两个角度来讨论中止犯问题也绝非偶然，正好暗 5 转0 1 自张l9 j 楷菩未遂犯论，法件版社 。参见【台湾】甘添贵鞋刑法之重复理念 1 9 9 7 年9 月第1 版，孢3 3 1 砸。 台湾瑞兴图书版有限公司，1 9 9 6 年6 月版，第1 2 8 负。 合刑罚的两种不同的目的刑罚的报应目的和刑罚的功利目的( 即犯罪预防的 同的) 。从报应主义的角度看来，刑法关注已然之罪，对犯罪人科处刑罚是为了 对已经发生的犯罪进行责难和惩罚，从刑罚的报应目的入手，研究犯罪中止的立 法理由就必须从犯罪巾止与犯罪成立要件之间的关系着手，研究中止犯应该减轻 或者免除处罚的根据何在。而从功利主义刑法的视角看来，刑法关注的不是已然 之罪，而是为了更好得达到预防犯罪的目的，于是功利主义的刑罚观认为，对犯 罪人施加刑罚不是因为其先前的构成了犯罪，对社会造成了一定的损害，而在于 为了更好的预防犯罪这一刑事政策的需要，或者是为了警戒社会上一般的人使其 不敢以身试法( 一般预防的刑罚观) ，或者是为了防止犯罪分子再次犯罪( 特殊 预防的刑罚观) ，所以从功利主义的刑罚观入手解决中止犯减轻或者免除处罚的 依据就必须说明中止犯减轻或者免除处罚对于更好得预防犯罪是必不可少的，这 也就是刑事政策说对于犯罪中止立法理由的研究视角所在。可见，以上两种视角 都具有一定的合理性，但是刑法理沦界现在几乎很难看到单纯的报应主义刑铡观 和单纯的功利主义刑罚观，取得通说地位的是刑罚体沦，( 尽管关于一体论的 分野诸多而远未在有关刑罚的根据的具体问题上形成共识，但是在整体上，它在 理论上占据主导地位，成为关于刑罚根据的主流，在实践当中，它成为主宰刑事 立法与司法活动的指南，在很大程度上表明了一体论的巨大魅力与生命力。”) 根据一体论的刑罚观，刑罚的目的应该既包括报应已然之罪，又包括预防未然之 罪，而且以报应来限制功利已经成为刑罚的世界性发展趋势。” 由于我国刑法对于犯罪成立要件的构造不同与大陆法系的规定，大陆法系一 般从三个层次即构成要件符合性或日该当性、违法性和有责性来判断犯罪的成 立，而我国刑法的犯罪论体系则是并列的四要件犯罪构成理论，因为不会出现任 意的中止到底是主观的违法要素判断的范畴还是责任要素判断的范畴抑或是两 者都是的争论，”根据我国刑法的规定，我们认为中止犯实施了中止行为或者自 动有效地防止了犯罪结果的发生，反映了行为人改变了对刑法所保护的社会关系 的蔑视、敌视态度，并由此放弃了原来的犯罪意志，从而在服从法律、遵守法律 的意志支配下，停止了原有的犯罪行为或者实施了阻止犯罪结果发生的行为i 因 ”参见邱必隆著关于惩罚的哲学一刑罚根据| ，法律版社，2 0 0 0 年1 2 月第1 版，笫3 3 2 页。 ”同 书，第3 3 2 贞。 ”而这点正是浊律谎学者之所以且柏玫诘的个主复焦点所在参见张峭楷著未遂犯论，法律1 版引 1 9 9 7 年9 月抬1 版，第3 3 2 页以下。 1 3 而没有发生犯罪人本来所追求的犯罪结果。在这一过程中，由于行为人自愿得放 弃了原有的犯罪意志，说明其已经从不服从法规范到服从法规范，从蔑视、敌视 法秩序到尊重法秩序，因而可以说明其主观恶性大大减少，所以法律对其谴责和 非难的可能性也大大减小，即便是中止行为之前的行为造成了实际损害也应当予 以减轻处罚2 0 。从量刑的角度而言，行为人的主观恶性直接体现了行为人的人身 危险性，主观恶性的减少也反映了行为人人身危险性的减小，所以对其应该减轻 或者免除处罚；同时行为人的意志改变了直接导致了行为的社会危害性的减少， 要么是停止犯罪行为，消除造成结果发生的可能性，要么是主动的阻止犯罪结果 的发生，消除结果发生的现实危险性，这一主观见之于客观的行为使得整个犯罪 的实际危害性大大降低，既然犯罪的社会危害性大大降低，那么对于犯罪人自然 应该减轻或者免除处罚。基于以上理由，中止犯如果没有造成实际危害自然应该 免除处罚，即便是造成了实际危害，也应当减轻处罚。“同时从犯罪预防的刑事 政策方面来考虑，中止犯的相关规定也是完全有必要的。因为，犯罪一旦实施， 行为人就会受到刑法的不利评价，但是如果立法承诺自动停止犯罪或者自动有效 地防止犯罪结果发生的犯罪人能够得到宽大处理，那么这种相对有利的评价就可 以鼓励一部分犯罪人自动放弃犯罪，也就是为其架起了“一座可以返回的金桥”， 这样有利于鼓励行为人迷途知返，消除法敌对意识，有利于避免法益受到实际的 损害，这是从一般预防的角度柬考察犯罪中止的立法：从特殊预防的角度而言， 对于已经构成犯罪的行为人给予公正合理的刑法评价有利于防止其再次犯罪。所 以说，从犯罪预防的刑事政策角度来考察犯罪中止的立法理由也是完全有必要 的。总而言之，笔者认为，归结到我国刑法，中止犯的规定综合考虑了犯罪理论、 刑罚理论和预防犯罪的刑事政策等因素。 2 0 此处所说的实际危害应该作为广义理解，因为如果犯罪结果( 狭义) 最终发生，就没有中l e 犯成立之余 地，行为人主观 ：的努力或者是真诚醒悟或者是怕受到刑事处罚或者足其他仪仪可以作为量刑之酌定 吉节， 而非法定减轻，史毋庸提免除处罚。 2 对于自动阻止结果发生的巾止犯为何必颁受求“有效眺”，即为何必须要求确实阻止丁危害结果之发生， 既然按