（经济法学专业论文）论垄断的法律维度.pdf

内容提要 哈耶克说：竞争发挥功能不仅需要资会、市场等充分的组织和 特定的制度，而且首先取决于适当的法律制度存在，这种法律制度 既能维护竞争又能以撮有益的方式运行。维度的英语原意是尺寸和 度等含义，中国学者意译为维度恰当表述了人们对事物特性的适度 把握。垄断法律维度就是国家制定和实施反垄断法律时依据这些客 观规律需要掌握的适当限度。因此应当整合研究多维的市场竞争行 为( 微观) 和制度化的政府规制( 宏观) 来建立垄断的法律维度的 理论基础。为此，本文采用法律经济学特别是制度分析法研究。 本文分为六个部分： 第一部分是竞争的法律维度。垄断和竞争密切相关，在德姆塞 茨等人看来，垄断只不过是竞争的异化物和对立物；从制度层面上 说，美、欧和加拿大等国也将竞争法等同于反垄断法。竞争活动的 多样性、市场结构的多重性和竞争结果的双重性决定了政府规制竞 争的维度。 第二部分垄断的法律维度。由垄断本身的定义可以看出垄断本 身就有两面性；竞争均衡虽能实现主体效用最大化但不现实，竞争 使企业有规模经济要求，规模经济意味着一定程度的垄断但不能超 过一定的度，否则，就是规模不经济；公平和效率是竞争价值取向 上的主客观标准，单纯强调一方都有失偏颇，如何进行价值取向要 根据具体国情来予以把握适当的度；法学范畴的矛盾要求立法者在 规制垄断时注意原则性与灵活性相结合的度，既在原则上禁止非法 的不合理的垄断，又能允许合理合法的垄断存在，这就是垄断法律 维度。 i v 第三部分是政府规制的界定。政府规制本身就意味着适度干预 之义，因为从公共选择理论和政府的作用结果看，政府行为也存在 成功和失败的问题，这就要求市场机制和政府规制进行互补。经济 学界为此提供了一定的合理的划分依据，但立法者要依据各国国情 来予以调整民商法和经济法规制市场的界限：哪些领域应由政府直 接管制，哪些由政府通过制定竞争法等实行间接规制，哪些应由市 场机制调整。 第四部分是外国反垄断法律的制度选择。首先，垄断的多维性 决定了反垄断法立法目标的多重复杂性，这些目标在实现时难免会 出现冲突，这就需要明确反垄断法律的价值取向。反垄断法律的价 值取向既有经济自由、经济效率，也有社会整体利益，关键是看不 同的国家不同时期对其偏好而己。不同的价值偏好决定了反垄断法 律的目标变化和取舍。其次，作者又从反垄断法的三根支柱上论述 了垄断的多维性在法律上的反映。反垄断法律的例外是垄断多维性 的典型立法体现。从国外来看，不同的国家或同一国家处于不同的 发展阶段，受自身发展水平及外部竞争格局的影响，法律所规定予 以豁免的行业和领域也不同。 除了反垄断法之外，还有宪法、知识产权法、海关法及国际条 约等相关法律也都有体现垄断维度的规定。它们和反垄断法构成了 一国反垄断的法律制度。 第五部分是外国反垄断法律的制度变迁。分析外国反垄断法的 制度变化，可以使我们从比较维度和国际维度出发来分析中国反垄 断法的价值取向维度。外国反垄断法的制度变迁反映了政府和企业 博弈的过程，这一过程体现了社会对反垄断法律的偏好。从西方国 v 家竞争理论和竞争立法的轨迹来看，人们对垄断的认识经历一个否 定之否定的过程。一向崇尚经济自由的人们对垄断企业和垄断行为 的出现猝不及防，为了维护经济上的民主，美国一开始就严厉制裁 垄断。随着社会的发展和经济学家的深入研究，人们发现了垄断富有 效率的一面，国家朝着放松垄断规制的方向发展。新经济的市场现 实又直接动摇了法律上认定垄断的基础。西方国家反垄断法的实践 表明人们对垄断的价值取向由经济自由转向经济效率最后向社会公 共利益转变的历程。 第六部分是中国反垄断法律的制度选择。建立适当的法律制度 应考虑社会的需要。我国反垄断法律的缺陷和当前形势要求我国参 照他国经验制定反垄断法为我国经济发展保驾护航。但是，中国有 自己的市场特点：先有垄断( 人为) 后有竞争，行政垄断和经济垄 断并存，国际竞争力和国内竞争力相矛盾。这些国情要求我国制定 竞争政策和法律的同时，要区分垄断的多面性，同时也要使我国的 反垄断法根据竞争政策的价值取向和形势发展具有一定的权变性， 这才是我国反垄断法应掌握的度。因此，作者对我国反垄断法的立 法目的和价值取向作了安排，提出依据一定的原则确定我国反垄断 法例外的行为、组织、人员及紧急情况。同时也指出反垄断法要和 相关法律制度衔接，以完善我国系统的反垄断法律制度。 a b s t r a c t h a y e ks a i d ：n o to n l ye n o u g ho r g a n i z a t i o na n ds y s t e ms u c ha s c a d i t a ia n dm a r k e ta r en e c e s s a r yt om a k ec o m p e t i t i o nf u n c f i o n b u ta l s o m e e tl a ws y s t e mi sd e c i s i v ea tf i r s t t h es y s t e mc a r lp r o t e c tc o m p e t i t i o n a n do p e r a t ei ti nt h em o s tb e n e f i tw a y d i m e n s i o n sm e a n sr u l e ra n d d e g r e ei ne n g l i s h c h i n e s es c h o l a r st r a n s l a t ei tt o 维度w h i c he x p r e s s p e o p l eo p e r a t i n gat h i n gc o r r e c t l yi nl i g h to fi t sc h a r a c t e r s d i m e n s i o n s o fm o n o p o l i z a t i o nl a wm e a n sac o u n t r yo p e r a t i n ga l la c t i o nc o r r e c t l yi n l i g h to fo b j e c t i v er e g u l a r i t yw h e nl e g i s l a t i n ga n dp e r f o r m i n g t h ew r i t e r b u i l d st h et h e o r yb a s i so f m o n o p o l i z a t i o nl a wd i m e n s i o n sf r o m d i s c u s s i n gc o r p o r a t i o nc o m p e t i t i v ea c t i o na n dp a l i s a d eo fg o v e r n m e n t r e g u l a t i n g t h et h e s i si sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r ti sd i m e n s i o n so f c o m p e t i t i o n m o n o p o l i z a t i o ni s c a ) n i l e c tw i t hc o m p e t i t i o n d s m s e t z t h o u g h ti ti st h er i v a lo fc o m p e t i f i o i l a m e d e a 、c a n a d aa n de u r o p e a n t h i n k c o m p e t i t i o n l a wa s a n t i m o n o p o l i z a t i o n l a w g o v e r n m e n t r e g u l a t i n gc o m p e t i t i o nd i m e n s i o n si sd e c i d e db yk i n d so fc o m p e t i t i o n a c t i o n 、s i d e so f c o m p e t i t i o ne 丘b r t sf r o ms y s t e ma n g l e 由et w op a r ti sd i m e n s i o n so fm o n o p o l i z a t i o nl a w a v os i d e sa r e o b s e r v e df r o md e f i n i t i o no fm o n o p o l i z a t i o n c o m p e t i t i o nb a l a n c em a y m a k eb o d yo b t a i nm o s tb e n e f i t b u ti tc a n n o tb et r u ei nr e a l i t y t h e c o r p o r a t i o n sw i s ht or e a l i z es c a l em i l e a g eu n d e rp r e s s u r eo fc o m p e t i t i o n w h i c hm e a n ss o m ed e g r e eo fm o n o p o l i z a t i o na n dc a n tc r o s si t o t h e r w i s e i t sc a l l e ds e a l ee c o n o m i c ；j u s t i c ea n de f f i c i e n c yi st w o c r i t e r i o n sw h i c hi sd i f i e r e n tf r o ms u b j e c t i v eo n et oo b j e c t i v eo n e i t w o u l db en o tc o r r e c tt os t r e s so n eo ft h e m t h ed i l a m e n to f j u r i s p r u d e n c ec a t e g o r yw a r nt h el e g i s l a t o rp a y i n ga t t e n t i o nt od e g r e e b e t w e e n p r i n c i p l e a n d l i g h t n e s s n o t o n l yu n j u s t a n d i l l e g a l m o n o p o l i z a t i o nw i l lb ep r o h i b i t e d , b u ta l s oi u s ta n dl e g a lo n ew i l lb e a d m i t t e di np r i n c i p l e w h i c hi sc a l l e dd i m e n s i o n so f m o n o p o l i z a t i o nl a w t h et h i r dp a r ti s d i s t i n g u i s h i n go fg o v e r n m e n tr e g u l a t i n g t h e d e f t n i t i o nm e a n sc o r r e c tr e g u l a t i n g ，b e c a u s eg o v e m m e n tf u n c t i o n sc a n b es u c c e s s f u lo rf a i l u r e 0 nt l l eb a s eo f t h e o r yo f p u b l i cc h o o s i n ga n dt h e e f f o r to fg o v e r n m e n tf u n c t i o n ，w h i c ha s km a r k e ts y s t e ma n dg o v e r n m e n t r e g u l a t i n gh o wt os a t i s f ye a c ho t h e r t h ee c o n o m i s t sh a v ep r o v i d e d s o m ei u s tb a s eb e t w e e nt h e m t h er e g u l a t o rc a np r o v i d et h ep a l i s a d eo f t h e mu n d e rt h e i ro w nc o u n t r yc o n d i t i o n ：w h i c hf i e l ds h o u l db er e g u l a t e e l d i r e c t l y , w h i c ho n e ss h o u l db er e g u l a t e di n d i r e c t l yt h r o u g hr u l i n g c o m p e t i t i o nl a wb yg o v e r n m e n ta n dw h i c ho n es h o u l db es e t t l e db y m a r k e t 1 1 l ef o u r t hp a r ti si n s t i t u t i o no ff o r e i g na n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w s y s t e m a tf i r s t ，d i m e n s i o n so fm o n o p o l i z a t i o nd e c i d e sc o m p l i c a t e d g o a l so fa n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a ws y s t e m ，t h e s eg o a l sa r ee a s yt oc o n f l i c t w h e nb e i n gr e a l i z e d ，w h i c hi sn e c e s s a r yt od e f i n i t ev a l u eh e a d i n go f m o n o p o l i z a t i o ns y s t e m i ti n c l u d e se c o n o m i c 丘e e 、e c o n o m i ce 街c i e n e y a n dw h o l es o c i e t yb e n e f i t w h i c hi si m p o r t a n tf o rd i f i e r e n tc o u n t r yt o t e n do n et h e md u r i n gd i f f e r e n tt i m e s t l l ed i f f e r e n tt e n d e n c yd e c i d e s c h a n g i n ga n dc h o o s i n gt h eg o a l so fa n t i m o n o p o l i z a t i o nl a ws y s t e m s e c o n d l y , t h ew r i t e rd i s c u s s e sd i m e n s i o n so fm o n o p o l i z a t i o ne x h i b i t e d o nt h eb a s i so ft h r e ec o l u m n so fa n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w , e x c l u d i n go f t h el a wi sc o m p l e t e l ye x h i b i t e do na n t i ，m o n o p o l i z a t i o nl e 西s l a t i o n d i f i e r e n tc o u n t r i e sr e g u l a t e dd i f i e r e n te x c l u d i n gf i e l da n dt r a d ed u r i n g d i f r e r e n tt i m ei nl i g h to f i t sd e v e l o p m e n td e g r e ea n di n f l u e n c eo f o u t s i d e c o m p e t i t i v es t r u c t u r e ，d i m e n s i o n so fm o n o p o l i z a t i o na r ee x h i b i t e di n s u c hc o n s t i t u t i o n ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , c u s t o ml a wa n di n t e m a t i o n a l t r e a t sa sc o n n e c t e da n t i m o n o p o l i z a t i o nj a w t h e yi n t e g r a t eac o u n t r y a n t i m o n o p o l i z a t i o nl a ws y s t e ma sw e l la st h el a w t h e 五m lp a r ti si n s t i t u t i o nc h a n g i n go ff o r e i g na n t i m o n o p o l i z a t i o n l a ws y s t e m w em a ya n a l y z ev a l u eh e a d i n go fc m n e s es v s t e mf r o m c o m p a r a t i v ed i m e n s i o na n di n t e m a t i o n a ld i m e n s i o nb ya n a l y z i n gi t t h e c h a n g i n ge m b o d i e dt h ec o u r s e so fg o v e r n m e n ta n dc o r p o r a t i o n ，w h i c h s h o w e dt h es o c i e t yt e n d e n c yt oa n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a ws y s t e m p e o p l e h a v et h eh i s t o r yo f n e g a t i v ea n dd e n i e da t t i t u d et om o n o p o l i z a t i o n f r o m t h eh i s t o r yo fc o m p e t i t i v et h e o r ya n dl a wi nw e s t e r nc o u n t r yt h ep e o p l e o fp r a i s i n ge c o n o m i c a lf r e ew e r e n tr e a d yt om o n o p o l i s t i cc o r p o r a t i o n c o m i n go u t o fe c o n o m i c s p r e a d l y a m e r i c ab e g a nt op u n i s h t h e c o r p o r a t i o nt i g h t l y b u tm o n o p o l i z a t i o nh a v et h es i d eo fe m e i e n c yw i t h s o c i e t yd e v e l o p i n ga n de c o n o m i s ts t u d y i n gd e e p l y , m o s tc o u n t r yh a v e d e v e l o p e dt h et e n d e n c yt or e g u l a t em o n o p o l i z a t i o nu n f a s t e n 也em a r k e t a i l a l y z i n gm o n o p o l 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o nc o m eo u t a h e a do fc o m p e t i t i o n ，a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i z a t i o na c c o m p a n y i n g w i t he c o n o m i cm o n o p o l i z a t i o n c o n f l i c tb e t w e e ni ni n t e r n a t i o n a la n d h o m e c o m p e t i t i v ep o w e r t h e s e f a c t sh a v ea s k e dr e g u l a t o r s t o d i s t i n g u i s hd i m e n s i o n so fm o n o p o l i z a t i o na n dc h a n g i n go fc o n d i t i o n w h e no u rc o u n t r ym a k i n gc o m p e t i t i v ep o l i c ya n dl a ww h i c ha n s w e r st o d e g r e eo fa n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a w t h ew r i t e rt r i e st os e tl e g i s l a t i v eg o a l a n dv a l u e dh e a d i n go fo u rc o u n t r ya n t i m o n o p o l i z a t i o nl a wa n dp r o v i d e s u c ha c t i o n ，o r g a n i z a t i o n ，p e r s o na n de m e r g e n c ya se x c l u d i n go f t h el a w c o n n e c t e di n s t i t u t i o ns h o u l db ep a i da t t e n t i o nt og e a rt ot h el a wi no r d e r t ob u i l ds y s t e m a t i ca n t i - m o n o p o l i z a t i o nl a wi n s t i t u t i o no f o u rc o u n t r y i i l 前言 任何一种市场经济的正常运行，除其他前提条件下，都必须首先 建立和保护一种有效的竞争制度。中国共产党十四次、十五次全国代 表大会提出我国要建立社会主义市场经济体制，使市场在国家宏观调 控下对资源配置起基础性作用。那么什么才是有效的竞争制度? 对这 些问题的回答，要结合竞争理论和当代西方国家竞争制度的变迁以及 本国国情来确定。经济学家和法学家从各自学科角度发表了自己的见 解，但是这些观点显得支离破碎，很少有人将其系统起来作深入研究。 本文旨在从全面和更新的角度来讨论反垄断的法律制度问题。垄断的 法律维度就是要求国家依据垄断的客观规律和政府规制市场的科学 性因时因地因调整目标不同采取不同的法律措施。我国的国情更要求 我国制定反垄断法时注意垄断的维度问题。与西方国家市场规律比， 我国市场既有与其相同之处，也有自己的特点；自去年我国加入w t o 后，我国的许多企业与国外同行比，显得缺乏竞争力，同时在整个社 会组织的管理系统中地位最低，不少企业还没有真正走出政企业不分 的怪圈，如果制定出的反垄断法律不能有效区分有效益的垄断和无效 益的垄断，不注意因时因地变革反垄断法律规定的话，也就达不到建 立有效竞争制度的目的。 综上所述，垄断的法律维度将有助于国家既建立适当的反垄断法 律制度，又能以最有益的方式运行。 论垄断的法律维度一 中国制订反垄断法律制度，不能妄言反垄断。法律作为一种调整 机制，其产生主要起因于人类秩序的失调和人们对有序社会的渴求。 法律调整的这一目的要求中国在设计反垄断法律制度时，应孽篮在婴 规律，反映人们对法律价值的偏好。垄断的法律维度就是国家制定和 实施反垄断法律时依据这些客观规律需要掌握的适当限度。 在西方，垄断源于竞争，竞争的多维性决定了垄断的多维性和垄 断的法律维度；竞争机制的失灵虽然也要求政府介入竞争管理领域， 但政府作用也存在失败问题，这就要求政府适度干预，即市场机制和 政府规制如何互补：哪些领域要求政府直接管制，哪些要求政府通过 制定竞争法等来进行间接规制，哪些不需要政府规制而交由市场去解 决。这些界限反映在法律上是由民商法和经济法共同完成的。不同的 国家不同的时期政府规制垄断都存在适度问题，外国反垄断法律的制 度选择和制度变迁正是垄断的法律维度的反映。中国应在分析本国国 情、界定市场机制和政府规制的前提下，制定适度的竞争政策和法律， 本文作者试就此问题作了中国反垄断的法律制度安排。 i 竞争的雏度 要考察垄断，首先要着眼于竞争，才能看到垄断的彩面目。原因 是：第一、从经济学角度看，在西方市场经济国家，垄断是自由 竞争市场经济的异化物和对立物，先由竞争然后才逐步走上垄断。 e 如德姆塞茨所提出的t 。事实是，竞争的不可避免性是时代重要 。维度相对应的英语单词足d i m e n s i o n s ，崽为j t 寸和范俐，中周学肯将j e 盛详为维度，如哈罗 德德姆襄茨：竞争的经济、法律和政治维度和国外经济学抖、法学界普遍讨论的竞争 法的比较维度和同际维度。 2 的主题马尔萨斯、斯密、达尔文和赫胥黎以他们强调竞争的思 想统治着知识舞台无论如何，在社会生物学模式中找不到对应 于垄断的经济学概念的内容在此意义上必须看到，垄断只不 过是竞争的一种特殊结果础古典和新典经济学家也深受竞争崇拜 的影响，持相似的观点。这些生物学家和经济学家关于竞争的论述 既影响了国家立法，又将竞争的争论引进到学术界。竞争和垄断成 为经济学界和法学界历久不衰的主题。第二、从制度层面上看， 竞争法和垄断法在不同的国家有不同的理解竞争法从广义上来 说，既包括反不正当竞争法又包括反垄断法：但从狭义上说，竞争 法仅仅指反垄断法，从严格意义上说，反垄断法和反不正当竞争法 是有本质区别的，不正当竞争行为是在竞争非常充分的前提下，行 为人采取的违反商业道德手段，而垄断行为则是在市场竞争中限制 或消灭竞争的行为：反不j 下当竞争法维护的是竞争道德，而反垄断 法维护的是竞争自由：不正当竞争行为侵害的客体常常是以不特定 的受害人为侵害对象，而垄断行为则直接危及公共利益。由于反不 f 当竞争法和反垄断法有以上区别，人们所说的竞争法是经济宪法 的含义是不适应于反不正当竞争法的称谓的。美国、欧共体及其成 员国、加拿大以及近年来制定竞争法的发展中国家，都将竞争法视 为反垄断法的同义语。正是由于以上两点区别，本文作者拟在写垄 断的法律维度时，不能不首先谈一谈竞争。 ( 一) 竞争的多维性 经济学意义上的竞争是指经济主体在市场上为实现自身的 经济利益和既定目标而不断进行的角逐过程。3 它有三个标志：( 1 ) 2 i 美】哈罗德德埘 臻茨：竞争的经济、法律和政治维度，f ：海二联版社1 9 9 2 年版，p 1 2 3 陈秀山：现代竞争理论。i 竞争政策商务日j 书馆1 9 9 7 年版p 4 3 存在一个赖以生存的市场；( 2 ) 存在至少两个以上的生产者或消费者。 两个以上的生产者即是有竞争性的卖方，两个以上的消费者即为竞争 性的买方；( 3 ) 竞争参与者之削是相互对立、互相制约的，即竞争者 之间具有依赖性，一方的经济利益和目标实现越大，而另方的经济 利益和目标就会越少。只有这三个标志，才能说一个市场是处于竞争 态势的。只要有商品经济下的市场存在，竞争就不可避免，这是不以 人们的客观规律为转移的。只不过在不同的时期不同的国家和地区， 竞争主体参与竞争的形式、规模、激烈程度等有所差别。商品经济发 展到自由资本主义时期，竞争以更自由的形式得到发展，当商品经济 以市场经济的形式出现并获得充分发展时，市场主体就在更广阔的领 域( 国内市场和国外市场) 、以更大规模与多样的形式展开竞争。他 们根据意识自治和合同自由的原则充分利用自己的权利展开角逐以 谋取自己的利益最大化甚至不惜采取垄断的方式消灭竞争对手，消灭 竞争，直接危及竞争机制的基础。这是人们所不能容忍的。但是市场 经济下的竞争以及衍生其上的垄断并非象一般人所想象的那样恶，因 为竞争活动的多样性、竞争种类的多样性和竞争结果的双重性要求人 们实事求是的从不同角度分析竞争的利弊。竞争的多维性就是从这个 意义上说的，即，竞争的多面性和多角性。 ( 二) 竞争的法律维度 “近些年来，经济学家们一直在研究说明竞争的其它方面，由 于美国反托拉斯的经历日益复杂，美国经济学家因此必须大胆面对市 场竞争的许多方面。”4 首先，竞争活动的多样性决定了竞争法的维 度。5 竞争活动的多样性主要表现在竞争的形式、竞争强度和竞争目 4 【美】哈罗德璐蚶塞茨：竞争的经济、法律和政治维度i ：海三联“l 版 = 】：1 9 9 2 年版，p 1 3 1 4 5 【美哈罗德德姆察茨：企业经济学中国j ! f = 会科学版社1 9 9 9 年版，p 1 7 3 1 7 6 4 的的多样性上。就竞争形式而言，企业通过提高产品质量竞争一般被 认为是有利的，通过广告竞争其好处受到怀疑，通过暴力竞争是有代 价的、无益的。就竞争强度而言，企业通过价格的竞争一般受到称赞， 但如果他的目的是将竞争对手挤出经营之外，它就称为掠夺。就目的 而言，企业不受限制地出售武器，特别是核技术知识，尽管有利于武 器购买者，但却易于使世界情况更遭。对于企业这些竞争活动的法律 规制，立法者都要予以把握适当的度，力求反映社会对竞争的偏好。 其次，竞争以不同角度划分有不同种类，竞争和垄断的关系主要体现 在根据市场结构的划分上，它分为：完全竞争、垄断竞争、寡头竞 争和独占。在这些竞争种类中，有的属于良性竞争，有的属于恶性竞 争，有的竞争呈现的是中性。在自由竞争市场上，由于正的交易费用 和信息费用影响，竞争对经济活动组织的生存选择是中性的，在个 市场上经济主体形成完全的一体化和完全的市场化都是很困难的， 即，虽然完全竞争是公认的最佳竞争模式，但在现实中不会存在，虽 然独占是人们不愿看到的扼杀竞争的极度状态，但现实中很难形成。 现实中最常见的是垄断竞争和寡头竞争，垄断竞争是在不完善的市场 条件下( 产品存在差别，市场自由进出，市场缺乏透明度) 的多头竞 争市场。在该市场结构中，虽然其厂商的价格大于边际成本，使消费 者遭受一些损失，但大多情况下，厂商的垄断势力不大，它们的品牌 产品多样性和相互替代性促进了消费者的选择自由，总体上对社会来 说有效率。寡头竞争市场中，只有少数几个厂商相互竞争且新厂商的 进入有一定的障碍。这种障碍往往是有由效率竞争引起的，并非每一 个主体都可以自由进入，而是必须达到一定的规模水平，产品也有很 大差别，这就是客观上存在的市场进入壁垒，这是它具有垄断性的一 面。另一方面，具有垄断性的市场主体之问并不排除竞争，相反，由 于参与竞争的市场主体数量相对于自由市场的要少，市场主体之间竞 争的相互关联作用强度大，因而，在这种市场中，竞争强度比较高， 盲目竞争少，有效竞争增强。只要严格控制企业问的协调市场的行为 和其他限制竞争的策略，那么，在这种市场结构中，竞争将是最有效 的。所以国家规制竞争市场时，反对的不是通过效率竞争取得优势地 位的大企业，而是任何独占市场的企图和滥用市场优势的行为。最后 竞争对社会影响的双重性决定了竞争法规制的维度从世界经济史上 看，调整经济运行过程的主体有两种；一是市场，二是政府并且事 实证明，市场调整经济运行过程更为有效。而市场调控只有在竞争前 提下才是有效的。市场通过价格机制和竞争机制相互作用调节社会生 产或实现资源合理配置，经济主体要战胜对方就必须要不断改进技 术、降低成本、开发新产品和新市场，进行生产过程中的技术创新和 产品创新。同时，竞争也具有分配与监督功能，即经济主体通过竞争 按效率进行初次分配，竞争的分配功能在客观上也形成了对竞争参与 者的监督，阻止了非效率收入的形成。相反，竞争失度也会引起效率 和社会福利的损失，这就是经济学家们常说的“市场失灵”。主要归 结为四个方面；垄断、外部效应、公共产品和信息不对称6 市场上 不受限制的竞争容易引起垄断，阻碍市场经济的作用，从而引起财富 集中；外部效应是经济主体的活动给他人增加或减少成本，而其本身 不承担成本；公共产品的非排他性消费及利润过低等决定了市场无法 提供公共产品，市场上买卖双方由于信息不对称所引起的舞弊与欺诈 等机会主义也是市场失灵表现。另外市场也会出现其它的过度竞争或 竞争不足问题，众多企业竞争市场技术市场丌发抢难行动及其投入会 6 【美】罗伯特考特，托马斯尤伦：法和经济学i ：海三联书店p 5 8 6 由于时间关系和制度保护造成资源的浪费，而在产业退入机制上则因 沉淀成本过高，企业则无法退出，又引起竞争不足。另外，市场本身 不能实现收入的公平分配，也不能在现实和未来之问进行有效的资源 配置。7 因此，基于竞争的以上双重性，社会要求民商法调整市场的 同时也需要经济法的调整，特别是制定竞争法或反垄断法来实现国家 调控经济运行过程的有效性。具体地说就是竞争的优点使许多人认为 由于个人在追求自身利益最大化时也能实现社会利益最大化，所以国 家没必要干预市场，市场关系由其自身规律和传统的民商法及其判例 调整就能达到和谐。然而市场竞争的弱点表明，市场并非万能的，它 在建立与维护竞争秩序，维护社会整体利益中存着自我无法克服的矛 盾，特别是垄断的产生直接威胁竞争的存在，使传统民商法赖以存在 的平等性和互换性两个基础丧失，国家干预市场已成必要。 从上述竞争失灵也可以看出必要的合理的垄断有其存在的价 值，这种垄断称为效率垄断。效率垄断主要指以市场效率为基础形成 的竞争限制和由生产的产品性质和社会的发展决定的必要的人为的 限制，前者如创新企业由采用新技术而形成的垄断，后者如自然垄断 行业和受国家法律政策保护的其他行业。与其相对应的是非效率垄 断，它是非效率的竞争限制和不必要的人为限制，前者如固定价格、 横向限制竞争性协议和联合抵制等，后者如行政垄断。这些决定了国 家在制定反垄断法律时应合理区分效率垄断和非效率垄断，以便与社 会经济发展的目标相协调。 7 品忠梅，陈虹，彭晓l 晖：规范政府之法，法律m 版礼2 0 0 0 年版p 6 4 7 二垄断的法律维度 ( 一) 垄断的界定 “垄断“一词在我国古汉语中变作“陇断”、“龙断”。本义指高 而不连的土墩。孟子公孙丑下记载：“有贱丈夫焉，必求龙断而 登之，以左右望而罔市利。”其大意是：商人登商探望，以求易于获 得高利的货物进行交易。后来引申为把持和独占。8 从此可以看出一 个理性人追求利润最大化的愿望。在西方，垄断( m o n o p o l y ) 是一个与 竞争相对立的范畴，它是指对竞争过程的限制和阻碍。东西方对垄断 的不同定义可以使我们看出垄断的双重性。 目前，在法律上对于垄断的概念尚无统一的认识，从西方国家对 垄断的规制来看，垄断有以下的几种分类：从垄断类燕看，分为经济 性垄断和行政垄断。经济垄断是市场主体为了追求自身利益最大化而 对市场进行的排它性控制，既指垄断状态，如市场中只有一个卖方但 有许多( 卖方垄断) 或只有一个买方而有许多卖方( 买方垄断) ，9 又 指垄断行为，市场主体通过一定的手段对市场实行的排它性限制行 为。企业获得垄断地位无可厚非。但是，滥用垄断地位则使人无法容 忍，此类行为遭到所有垄断法的禁止。行政垄断是行政机关凭借其掌 有的行政权力非法介入市场，从而使某些企业实现限制竞争的一种状 态和行为。行政垄断是我国当前扰乱竞争秩序的主要危险。从垄断行 为看，垄断可分为垄断协议、垄断性企业、滥用实力及不公正对待， 垄断协议是垄断行为中危害性最大的，各国反垄断法都对其严加禁止 或临管，垄断性企业指一般的托拉斯和康采恩，是受到法律监控最为 宽松的一种，滥用实力及不公正对待是市场交易中一方利用某种优势 。冯必扬：现代竞争中国发展出版社1 9 9 6 年版p 6 1 9 【荚】斯蒂格利茨：经济学。中国人民人学f i 版利。2 0 0 0 年版p 2 8 5 8 地位对交易对手构成限制竞争的垄断行为；从垄断限制角度看，又分 为垄断规制和垄断豁免，垄断规制就是通过反垄断法，对不正当不合 法的垄断进行限制，保护自由和公平的竞争，垄断豁免，就是依据某 项主体的某些垄断行为在其领域存在的合理性允许其一定限度的垄 断a 从垄蚯主佳置t 吕盆j 蝈塞垄堑：堑墼垄堑塑登垄堑：垦窭垄 断指国家作为垄断主体，对事关国计民生的重要经济领域实行垄断性 经营，行政垄断是指政府及行政机关滥用行政权力限制竞争的行为， 私人垄断是私有企业或股份制企业谋取垄断地位或以不正当手段限 制竞争的行为，国家垄断有一定的合理性，私人垄断有合理与不合理 之分，行政垄断则有百弊而无一利。 因此，垄断正如竞争一样，呈现多彩的面目，既有合理垄断，也 有不合理垄断，还有中性的垄断。因为从哲学上看，任何事物都有两 面性，既有肯定一面，也有否定的一面。垄断也是这样的具体来说， 有市场就有竞争，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和风险，它 们总是通过各种手段取得垄断势力，垄断成为每个市场主体自觉或不 自觉追求的目标。竞争发展的必然结果是垄断，垄断一旦形成，必定 会限制甚至扼杀竞争，阻碍社会生产力的发展。由此看出，垄断和竞 争主体如果失去奋斗目标，就会丧失利润驱动力；如果放任垄断，无 疑会扰乱竞争秩序 ( 二) 垄断的法律维度 l 、竞争均衡与规模经茨的关系决定了垄断超稍的维度。“现代 经济学家们的任何一种思维习惯都没有这种渴望把每一种社会现象 都描述为个人或机构在追求最大化目标的相互作用中所达到的均衡 ”摘自中国期刊网 这样根深蒂固”。“竞争均衡指的是追求效用最大化的每一方同时达到 最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。在完全竞争条件下所确立 的一般均衡是全社会达到最适度状态的标志，它要求两个以上具有竞 争性的买方或卖方基本实现了自己效用最大化的目标。但在现实中， 经济总是程度不等地处于非均衡状态。由于竞争主体间的偏好、生产 技术、资本所有量等因素处于不同的变化之中，即使均衡真的实现了， 也是稍纵即逝，马上又会被那些变动着的外部条件所决定，重新又回 到不均衡状态。1 2 从这个意义上说：第一、现实中总存在着打破均衡 的势力；第