（法学理论专业论文）边沁与奥斯丁“法律概念”的比较研究.pdf

西南政法大学硕士学位论文 2 内容摘要 “什么是法律”以及“哪些属于法律”这一法哲学基本问题一直困扰着法学理论界 和实务界的先哲们，尤其在十八和十九世纪在理论界，法学尚未成为一门独立的学 科；而在实务界，人们孜孜以求的在立法领域寻求科学化的法律构建；正是在这种大背 景下，在人类历史舞台上，特别是在英国历史长河中闪耀着两颗褶褶发光的巨人-杰里 米边沁，一个寻求法律革新以及构建科学化法律的英国著名功利主义法学家；约 翰奥斯丁，法律实证主义的创始人，一名用毕生精力追求法学科学化的开创性著名法 学家。他们在这一法哲学的基本问题的研究上实现了新的突破，成为创建法律实证主义 最直接的贡献者。 “法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事，法律是否存在于它是否符合某假 定的标准是两个不同的问题。一个法律，我们可能恰巧不喜欢它，或者它可能不符合我 们用以认可法律的标准， 但只要它确实地存在， 它便是法律， 这是一个事实。 ” 1上述 “法 律就是法律”的话语成为了法律实证主义的地标，在关涉事实问题和价值问题上，法律 实证主义的开端人物给了旗帜鲜明的回答“有关事务如何的知识”并不能告诉我们它 应当如何，这一对“休谟问题”的回应，是由法律实证主义的开端人物边沁进行的回答 和细致阐述；这一观点被后来的奥斯丁加以承继，并进行了相应的扩展和修正，进而对 后世产生了广泛而深远的影响。 “按照后世对他们的评价，他们的观点都被总结为主权 者以强制力为后盾的命令，虽则边沁更倾向于符号或标识而奥斯丁更关注命令 ， 但之后的法律实证主义者认为他们的观点类似。 ”2正是基于上述认知，人们一直将边沁 和奥斯丁两人等而是之，认为他们两人在“什么是法律？”以及“哪些属于法律”这一 基本问题上观点一致。 我们不可否认两人在法律实证主义的很多方面存在着或多或少的 相似之处和承继关系，然而两者在“法律”概念的理解上只是表面上相似，内里却有着 极大的差异。本文的研究便试图消除人们对边沁与奥斯丁的误解，一方面，有利于准确 1austin,john(1832).the province of jurisprudence determined. ed. w.e. p157.（中文版） ； 2付子堂： 法理学高阶 ，高等教育出版社，2008 年 4 月第 1 版，第 105 页； 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 3 地定位边沁与奥斯丁在法学史上的地位；另一方面，有助于理清法律实证主义“法律是 什么”这一法哲学基本问题。 文章主要包括以下四部分： 首先是引言。主要阐述了论文的问题缘起与中心主题、研究综述，并对论文写作过 程中所运用的研究方法和目的进行了概括。本文主要分析边沁和奥斯丁在“法律”概念 上的不同点和相同点， 特别是对两者差异性的寻找来探讨他们两人 “法律科学化” 和 “法 学科学化”的根本不同，并试图探讨这两者背后的原因，进而在两者的法律概念论上评 述其各自的合理性，同时期望在此基础上，客观评价早期法律实证主义者边沁与奥斯丁 的地位和作用。 第一章主要对比奥斯丁和边沁在法律概念认识上的“同”与“异” 。在奥斯丁对边 沁法律概念的继承上来看，两者都是法律领域的“祛魅者” ，坚守“法律实在说” ，主张 事实与法律的分离，即都坚持实证主义的立场，并且在对待自然法的态度上有很多相似 性。在“法律命令说”上，两者在法律要素是认识上有很多共同点，如主权者、独立的 政治社会、一般命令、意志说等。两者作为法律背后依据的“功利主义” ，都坚持功利 主义，两人都是“科学法律”之信徒，都试图将自然法学方法照搬到法律领域，并且两 者都有着相同的经验主义立场；然而两者也存在着巨大的差异，边沁与奥斯丁对法律概 念的认识迥异。一个是“温和”的法律概念，一个是“严格”的法律概念，相交而言， 边沁的法律概念比较“温和” ，因为他的“法律”定义非常宽泛，而奥斯丁经常强调“严 格或准确意义上的法律” ，其范围要小得多。同时两者对习惯法、国际法以及特殊规章 等的理解都不同，两者对于司法决定是否是法律也有不同的认识。由此问题，可以论及 两者对于“自由裁量权”的不同认识，由此反驳很多人将法律实证主义者归结为“法律 形式主义者”的错误做法。除此之外，两人在还存在着“规则功利主义”与“行为功利 主义”的区别。 第二章主要分析边沁与奥斯丁在法律概念上差异的主要原因。一方面，两者的目的 差异即寻求“法律科学化”与探寻“法学科学化”的不同。边沁重视的是审查性法理学 与立法科学，奥斯丁侧重的是描述性法理学与法律科学。奥斯丁曾将自己的主要工作形 容为“解扣” ，即解开知识之扣，也就是说，澄清那些由于复杂组合而形成的令人困惑 的观念，建构一个确定的概念体系，揭示那些相近概念之间的区别，最终使得这些概念 得到清楚、一致的应用，而边沁的主要工作不是这样。边沁狂热地追求“法典化” ，奥 西南政法大学硕士学位论文 4 斯丁则诉诸了罗马法原理来建构法律科学；另一方面，两者的身份差异造就两者不同的 事业追求，边沁作为“激进的法律改革家”的主要工作是“破” ，而奥斯丁作为“法律 科学的建构者”的主要工作是“立” 。 第三章在承接前两章论述的提起下展开深入的研究， 即在厘定两者在法律概念相似 点和不同点的基础上，同时分析两者差异深层次的背后，进一步对边沁与奥斯丁法律概 念论的做更深入的评述。一方面，评述“两者的法律概念论在哪一方面更为合理？” ， 理清法律实证主义“法律就是法律”这一地标性话语；另一方面，讨论“如何客观地评 价早期的法律实证主义者边沁与奥斯丁？”进而消除人们对边沁和奥斯丁的误读。 边沁和奥斯丁作为法律实证主义的重要奠基人和创建者， 其两人的贡献是不可否认 的，虽然两者在很多方面存在着交汇点，然而由于两人各自的历史差异和社会身份的不 同，使得两者在法律概念论上又存在着很大的差异，特别是两者追求“法律科学化”和 “法学科学化”的差异使得两者不能等而是之，两者在早期法律实证主义的舞台上发挥 的作用必然不同；同时，通过对两者关于法律概念论上的比较，加深对“法律是什么？” 以及“哪些是法律”这一法哲学基本问题，这对于我国当前进行的法学研究和法治建设 也是大有裨益的。 关键词：法律概念；法律命令说；功利主义；分析实证主义 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 5 abstract with the continuous deepening of reform and opening up, in chinas rural areas a profound change have taken place in the political, economic, and cultural aspects, and the diversification of the economic growth mode causes the lifestyle and thought patterns of the villagers beginning subtle shift. although chinas rural areas are still a relatively closed environment, however, the circle of life of the villagers were no longer confined to the acquaintance society they are familiar with, they contact with the outside world more and more. the ensuing disputes arising in a variety of exchanges. the types and quantities of these disputes can be compared to previous simple rural disputes, both qualitative change and a quantum leap. in rural villages bully ,as a group, have been prevalent. the behavior of this group is different from the mafia gang, but also different from the ordinary villagers. their presence in rural areas, if not what a serious impact on the villages in order, but it can not be ignored. a concern to us, they are increasingly involved in the rural disputes. the widespread involvement of rural disputes varying degrees of impact on rural areas, the most intuitive level is, the impact of dispute resolution in rural areas, followed by rural law and order, and from a broader and deeper observation of their behavior involved in the dispute , it also affects the overall order of rural society. rural existence of the bully and the phenomenon of their intervene in disputes, are inextricably associated with factors such as politics, economy, culture, rule of law and social environment. as a result, research on the phenomenon of village bully involved in rural disputes may reflect the status of the rule of law in chinas rural social status from one side, and reality factors may be provided as a useful reference for china to improve the legal system building. in this paper, i make the structural analysis of henan province, a village of cases, more comprehensively, in-depth understanding of the behavior of “bully” involved in disputes in rural areas, combined with literature data to explore the cause, manner and effect of village bully intervention in rural areas dispute. the objects of countryside bully research is a group with a big bully as the head of it, and several relatively capable bully as the main 西南政法大学硕士学位论文 6 members. their individual and group characteristics are coordinate to the typical of this period. on the basis of a certain understanding of the village bully involved in rural disputes, i make a legal analysis of this phenomenon and the analysis of the legal issues involved. this article includes the following six parts: the first is the introduction. this part expounds the origin to the central theme of paper, research on it, and the research methods and summarizes the purpose. the first part defines the concept of the village bully. this section defines the usual sense of the rural bully concept and the concept discussed in this article; the course of development of the rural bully group. the second part introduces a case of a rural in henan province, which is a village “bully group. in this part, by studying the acts of solving problems by “bully” , i describe the relationship between them and rural disputes resolution. the third part elaborates the relationship of the village bully and rural dispute resolution. that part is the focus of this article, including the recent situation of rural disputes resolution, the types and characteristics of disputes the rural bully involved, and how to intervene in the dispute and the effects these five aspects. the fourth part is the legal analysis of village “bully intervene in rural disputes. with legal perspective, i expand on such behavior of the village bully to resolve disputes and the effect of it. the fifth part is the conclusion. this part summarizes the whole question involved from the aspect of the social transformation and development of rural society. key words:key words: rural rural “bullybully”; ; disputesdisputes in rural areain rural area; disputes resolution; disputes resolution 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 7 目 录 摘摘 要要 . 1 abstract . 2 引引 言言 . 1 （一）问题缘起和中心主题 . 8 （二）文献综述 . 2 （三）研究方法及目的 . 3 一、一、奥斯丁奥斯丁和和边沁边沁在法律概念认识上的“同”与“异”在法律概念认识上的“同”与“异” . 3 （一）奥斯丁对边沁法律概念的承接 . 8 1.反自然倾向和“法律实在说” . 12 2.“法律命令说”的“师徒默契” . 12 3.作为法律背后依据的“功利主义” . 13 4.“科学的法律”之信徒 . 12 5.相同的经验主义立场 . 13 （二）边沁与奥斯丁对法律概念认识的差异 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 1.“温和”的法律概念与“严格”的法律概念之辩 . 10 2.“规则功利主义”与“行为功利主义”之别 . 10 3.恶法非法还是恶法亦法 . 11 二、边沁与奥斯丁法律概念差异的主要原因分析二、边沁与奥斯丁法律概念差异的主要原因分析 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （一） “法律科学化”与“法学科学化” . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 1.边沁： “法律科学化”或者“使法律更为科学” . 10 2.奥斯丁： “法学科学化”或“使得法学成为一门科学” . 10 （二） “激进的法律改革家”与“法律科学的建构者” . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 三三、对边沁与奥斯丁法律概念论的进一步评价对边沁与奥斯丁法律概念论的进一步评价 . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （一）评价“两者的法律概念论在哪一方面更为合理” . 错误错误!未定义书签。未定义书签。 （二） 讨论“如何客观地评价早期的法律实证主义者边沁与奥斯丁？”错误错误!未定未定 义书签。义书签。 参考文献参考文献 . 33 致致 谢谢 . 35 西南政法大学硕士学位论文 8 引言 （一）问题缘起和中心主题 通过对专业课程法理学专题研究 、 西方法理学的学习以及课外阅读， 逐步加深了对于法律实证主义的了解， 并在这个过程中对边沁和奥斯丁产生了极 大的兴趣，特别是对其法律概念的基础研究产生了浓厚的兴趣。 本文写作的一个重点在于对边沁与奥斯丁法律概念论进行深入剖析， 特别是 试图消除人们对两人的误解。 由于边沁与奥斯丁作为法律实证主义的开篇性重要 人物，两人在“法律命令说”上又存在相似的观点，使得人们将两人的法律概念 论等而是之；奥斯丁对边沁思想的承继关系是任何人无法否认的，在很多方面两 人观点存在特别多的家族相似性；然而两者的观点又存在很多的异质性，例如两 者的学术旨趣不一样。边沁试图追求“法律的科学化” ，而奥斯丁却寻求“法学 的科学化” ；边沁在法律概念上带有“温和性” ，而奥斯丁却持有“严格性”的法 律概念言而总之，对两者差异性背后原因的追溯，使得我们更加清晰的厘定 “什么是法律？”以及“哪些属于法律的范围”这一法哲学的基本问题，有效的 消除人们对两人关系的误解；同时，使我们能够更好的评价边沁和奥斯丁在上述 问题上所做出的贡献，以及正确的给两者在早期法律实证主义的舞台上定位。 本文写作的重点是对边沁与奥斯丁在法律概念论上不同点上的比较研究。 我 们知道，对于两者相似之处，也就说奥斯丁对边沁法律思想的承继关系的研究比 较多，相关系统性对法律实证主义的研究更是随处可见，能够为两者法律概念的 相同点的研究提供很多可供参考的文献；然而对两人观点相异的研究却很少，这 就使得相关的研究变得困难，可供参考的文献也是少之又少。 也正是本文的写作重点和难点决定了本文的创新点， 一般学者对边沁与奥斯 丁的研究，或者单独进行研究，或者放在功利主义法学派、实证主义法学派的相 同角度进行研究，较少有人对二者的法律概念进行比较研究。本文正是在对边沁 和奥斯丁历史背景的回溯及其理论的追溯比较中找出两人理论的承接关系和差 异性，找出两者差异性的根源，消除人们将两者观点等而是之的错误认识，并进 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 9 而回答“法律是什么？法律的研究对象是什么？”这一基础问题。正确评价两人 在早期法律实证主义历史语境下的作用。 （二）文献综述 从国外相关研究来看，学者对于奥斯丁的研究多是分别进行，如罗斯哈里 森（ 边沁 ） 、约翰斯图亚特密尔（ 论边沁 ）对边沁的研究，哈特（ 法律 的概念 ）对奥斯丁的批判等。间或比较的也是对其整个思想体系进行评价，鲜 有对其法律概念的定义进行单独研究。 而将边沁和奥斯丁进行比较研究的却比较 少，特别是在对两者法律概念上进行的比较研究更是凤毛麟角； 从国内的研究来看， 在相关文献和资料数据库中以边沁和奥斯丁作为全文关 键词进行搜索，相关研究多达 2016 篇，然而对两者的比较研究却屈指可数，大 多是对边沁奥斯丁的单独研究， 或者对法律实证主义进行的系统研究中提到两者 的相关观点。例如谌洪果在迷惑与清醒之间徘徊：边沁的法律语言观及其对立 法科学化的追求 、 法律实证主义的功利主义自由观：从边沁到哈特 、张延祥 的法律的生成边沁的法律概念的构成 、龚群著当代西方道义论与功利主 义研究 、张玉堂的边沁功利主义分析法学研究等；然而对两者的比较研究 却少之又少，以边沁和奥斯丁为题进行的研究，只能搜索到唯一的一篇论文：秦 敏的边沁与奥斯丁：功利主义的两种面相 。 虽然国内外对功利主义以及法律实证主义的研究已渐成熟， 但对边沁和奥斯 丁的比较研究研究不足，特别是对“法律是什么？法律的研究对象是什么？”这 一基础研究不够深入。边沁是功利主义法学的鼻祖，而奥斯丁作为分析实证主义 法学学派的开拓者，理论界对于他俩相关研究可以说是多如过江之鲫，特别是从 两者在法律概念这个问题上进行的对比分析的更是寥若晨星。 本文试图对边沁与 奥斯丁的法律概念论做深入的研究， 特别是希望通过两者异同点的探讨来消除人 们对两者的误解。由于两人作为法律实证主义的重要奠基人和开创者，特别是两 人在“法律命令说”上的相似性，使得人们经常将两人的观点等而是之。本文就 在对两者思想承继研究的基础上，重点研究两者的差异，特别是两者寻求目标的 异质性来消除人们对两人的误解；同时厘定出“法律是什么？” 、 “哪些属于法律 的范围”这一法哲学的基本问题，正确评价两人在早期法律实证主义的地位和作 西南政法大学硕士学位论文 10 用。 （三）研究方法及目的 系统分析法、文献分析法和比较分析法。首先，选取几篇具有代表性的对边 沁和奥斯丁进行批判的论文进行分析，找出学者对边沁和奥斯丁的争论焦点。在 了解其大致的思想和争论焦点后， 带着疑问和追求真实的态度仔细研读边沁和奥 斯丁的著作。 并在研读过程中记录下各自的法律概念的逻辑论述， 通过分析比较， 简要列出二者的相同点和不同点。在系统研读其思想后，抽取本文研究内容的部 分进行深入探讨。同时借助其他学者对二者法律思想进行的研究，加深对法律概 念这一问题的认识，得出最终结论。 一直以来，相关研究注意到边沁和奥斯丁作为法律实证主义的先驱的在“法 律命令说”上的相似处，进而将两人的观点等而是之。然而事实上并非如此，一 方面，不可否人两人法律概念论上观点的相似性，特别是奥斯丁对边沁相关法律 思想的承继关系；然而边沁与奥斯丁在法律概念论的很多方面存在着巨大的差 异，如：法律概念上的“严格”与“温和”之别，功利主义上的“规则功利主义” 和“行为功利主义”等。导致这些差异的根本原因，如果仅仅从法律实证主义家 族谱系的角度是无法得到令人信服的答案。 本文的研究目的就是试图在对两者法 律概念论的比较研究中，特是对两人观点异质性的原因分析中，实现消除人们对 边沁与奥斯丁两人关系的误解；另一方面，本文试图在原因分析的背后，尽可能 的厘定出“法律是什么？”以及“哪些属于法律的范围”这一法哲学基本问题， 正确的评价两人在早期法律实证主义历史舞台上的作用。 “法律是什么？法律的研究对象是什么？” ，这本身不仅仅是理论界研究的 重点，同时也是实践中特别重要的一个关键性问题，特别处在我国的转型期，这 一基本问题的相关研究必然具有重大的实践意义。 我们知道在关涉这一基本研究 上， 在我国的研究并没有很深入的进行，很少有人能够潜下心来研究这一基本问 题，因为这一问题被很多人斥之为“过去式”抑或“不时髦” ，可以想象在学术 研究功利的时代，这一问题的研究必然被束之高阁。然而对于“法律是什么？法 律的研究对象是什么？”这一基本问题都还没有真正搞清楚的前提下，很多研究 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 11 也便大为失色，而我们进行的法治也便面临种种困境，法治所强调的规则意识也 便难以树立起来。也正从学术研究的实践以及法治这一实践来说，本文的研究都 具有重大的实践意义。 西南政法大学硕士学位论文 12 一、奥斯丁与边沁在法律概念认识上的“同与异” 边沁、奥斯丁作为法律实证主义学派的奠基人和开创人，对于实证主义做出 了不可磨灭的贡献。后人将两人的观点多总结为“主权者以强制力为后盾的命 令” ，进而将两人的法律思想等而是之。不可否认人，两人在法律实证主义的各 个方面存在这不少相似甚至相近的地方， 然而将两人的法律观点等而是之却是对 边沁与奥斯丁的误读。 例如两者在法律概念上就存在着 “温和” 的法律概念和 “严 格”法律概念之别，在功利主义方面有着“规则功利主义”和“行为功利主义” 的巨大差异由此可见， 简单的将边沁和奥斯丁的法律思想等而是之是不科学 的；在研究两者法律思想时，既要看到奥斯丁对边沁法律思想的承继关系，更要 看到两者法律思想的异质性。 （一）奥斯丁对边沁法律概念的继承 边沁作为法律实证主义的奠基人， 他的思想在很多方面必然会给奥斯丁带来 或多或少的影响；奥斯丁作为法律实证主义的开创者，其思想必然带有很深的边 沁烙印，例如在反自然法倾向和“法律实在说” 、 “法律命令说” 、科学法律化之 信徒、相同的经验主义等方面存在着师徒的难以摆脱的默契和影响。 1.反自然法倾向和“法律实在说” 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 1 “在边沁之前，法律的原则和标准以正义、自由和理性为主导，这种传统从柏拉图 到黑格尔都没有实质性的改变。 ” 3在边沁之前，古典自然法学派长期占据了法哲学领域 的主导地位，随着自然科学的发展，社会的意识形态和人们的价值观念不断发生变化， 古典自然法理论中自然状态、社会契约等观点遭到越来越多的人的质疑， 边沁坚持功 利主义的观点，认为自然法的很多观念都是空洞的和虚构的，自然权利、社会契约等根 本不存在。真正的权利来源于实在的法律， 独立宣言 、 人权宣言关于天赋人权、 自然权利的观念是不真实的、纯属虚构之词； “自然而不可剥夺的权利是理论上的扯淡 踩着高跷的扯淡” 。 4边沁在法哲学领域引进功利主义、反对自然法哲学，边沁指出， “错误的语言总是模糊的和不确定的。词汇的丰富被用来掩盖观念的贫乏和虚假。术语 变得越频繁，读者就越容易被欺骗。真理的语言是到处一样的，并且总是简单的。 ” 5 “这 些可笑的矛盾， 奴性的果实， 完全没有提供关于皇室特权的正确观念； 而只是进行迷惑， 进行误导和赋予现实本身以一种神话和庄严的色彩。但是，这些虚构不是想象力的灵光 闪烁，而是使得最可敬的东西成为了人们嘲笑的对象。 ” 6正如西方的自然法学家们提出 的法律应当符合某些终极理性一样，边沁提出，法律是否正当或者良好的标准就是其功 利原理，而不应当是那些含糊的，虚构的东西。这些努力最终使得自然法的地位不再像 以前那样稳固，人们不再只是像自然法所强调的那样把注意力大都集中在价值判断上， 而是越来越重视实证分析的作用。边沁在道德与立法原理导论中指出，关于立法原 则的法理学是“审查性”的，其直指“法律应该是什么” ；而有关分析法律结构的理论 则是“说明性”的，回答的是“法律是什么” 。前者注重应然和理性，后者强调事实。 这是对“法律应该是什么”和“法律是什么”的较早区分，边沁认为真正的科学的法理 学研究范围应该被严格地限定在实在法领域，在道德与立法原理导论 、哈特教授整 理的法学总论这两本书中，边沁对法律概念进行了实证分析，其整个分析思路和结 论都对后来实证主义法学家的理论产生了深远的影响。 和边沁相似，奥斯丁也是对自然法学持坚决的批判态度的。奥斯丁批评自然法时说 道： “由于它与那颇具误导性与有害性的胡言乱语有着密切的联系，因此，应当将它以 3徐爱国：再审视作为法学家的边沁j.华东政法学院学报，2003，(3)：8387； 4英哈特： 在功利与权利之间 ，载英哈特： 法理学与哲学论文集 ，支振峰译，法律出版社 2005 年版，第 196、 200 页； 5 英 边沁： 立法理论 ，李贵方等译，中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 111 页； 6 英 边沁： 立法理论 ，李贵方等译，中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 90 页； 西南政法大学硕士学位论文 2 及当代的自然法从法律科学与道德科学中清除出去。 ” 7“如果你曾阅读布莱克斯通关于 那些普遍意义上法律性质的论述，或者胡克在其基督教会的组织体制一书中相关的 浮夸描述，你将发现同样的混淆。如此的混淆为数众多，以至能够充斥一部鸿篇巨制。 ” 8他认为自然法学说连理论前提都是虚构的， 更谈不上其科学性。 自然法是一种没有严格 确定主权者又无制裁措施保证的虚构的东西，其术语都是“莫名其妙”和“隐晦无知” 的，他认为自然法这种所谓上帝之法或者是某些实在道德，并不是准确意义上的法，奥 斯丁批判自然法“人定法符合上帝法”的观点，那种认为人类制定的法律不得和神法相 冲突，而一旦冲突便失去约束力的想法是非常不可取的，上帝之法并不确定，包括那些 神学家，他们自己都不得不承认神的启示是含糊的。奥斯丁还担心自然法思想被那些别 有居心者利用，一旦他们想要攻击政府的某些法律没有效力的时候，他们就会抬出所谓 的上帝的意志，并通过一些荒谬的逻辑来证明这些法律确实违法了神法。与边沁批判布 莱克斯通不同的是，奥斯丁选择依据罗马法为标准来进行批判，他认为布莱克斯通的思 想之所以流行， “不过是由于某种虽然无益但却十分奏效的故弄玄虚的技术，或者归功 于某个十分匮乏而又肤浅的价值。 ”但是，随着理性的进步，布莱克斯通所赞扬的那些 英国的法律制度迟早要被改革的。奥斯丁批判自然法的思想，进而证明世俗国家和世俗 主权权威的正当性，证明法学的研究对象应该是实际存在的法，奥斯丁的分析实证法学 对于彻底独立出来的法理学学科本身的发展起到了不可磨灭的作用。 边沁和奥斯丁在对待自然法的态度上有很多相似性。并且在反自然法哲学的基础上 都坚持实证主义立场，认为只有实在的法律才是真正的法律，主张消除法律中的神秘因 素。总之，二者的理论部分反映了当时英国法的实际情况及法律的本质，使得西方法学 从自然、神化走向现实，这在当时是一种伟大的进步。 2.“法律命令说”的“师徒默契” 边沁认为： “法律可以定义为由一个国家内的主权者所创制的、或者所采纳的、用 以宣示其意志的符号的集合， 该等符号是关于某个特定的个人或某个特定类型的人们在 7英约翰奥斯丁： 法学讲演录 ，支振锋译，中国社会科学出版社 2008 年版，第 367 页； 8英约翰奥斯丁： 法学讲演录 ，支振锋译，中国社会科学出版社 2008 年版，第 369 页； 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 3 某个特定的情形中应遵守的行为，而处于该情形中的该等人是、或者被推定是受制于主 权者的权力；主权者的意志得以实现，要依赖于对主权者所意图发生的具体事件的预期 如此做出的意志宣示在必要时是意志得以实现的手段，并要仰赖于这样的预期，即所 宣誓的意志对那些行为被规范之人来说， 是作为其行为的一种动机而发挥作用。 ” 9在 法 律概要中，边沁也阐明了“法律是主权者的一种命令”的命题，边沁的法律概念被韦 恩莫里森在法理学：从古希腊到后现代一书中较为准确地归纳为这几个方面：第 一，法律是主权者意志的创造物。第二，要让这一创造物为一国公民和官员所知晓。第 三，法律规定某些行为过程,也就是命令要克制某些行为。第四，法律以制裁的使用为后 盾。 10很明显，边沁的法律概念中已经包含了主权者、意志、命令、制裁等要素。 奥斯丁指出，所有的实在法都是由主权者或者人们授权的主权机构为一定范围内的 政治社会中的一个或者一些成员制定的。在奥斯丁的法律概念中，命令是核心，主权者 和制裁是两个基本的要素，而主权是政治上优势者对劣势者的一种关系，优势者发布命 令，而劣势者必须服从命令。制裁即为对不服从者的一种惩罚，常常以刑罚方式出现。 主权而言，习惯服从和最高地位是其两大特点，习惯服从指的是劣势者对特定优势者的 一种状态。最高地位则是讲除了那个特定的优势者之外的其他优势者的命令，劣势者均 不会去服从。同时，奥斯丁指出，并不是所有的主权者的命令都是法，只有普遍的、一 般的命令才是法，而且不是所有的要求都是命令，要求只有和制裁以及强迫服从联系在 一起才是此处所描述的命令。即，这项命令必须具有普遍约束力。在奥斯丁这里，所有 的法律的实施都是以主权者规定的强制义务以及不利后果的制裁为保证的，没有这二者 的保证，法律就没有了权威，和其他的社会规范没有实质区别。总而言之，法律的发布 者，也就是主权者在一个群体中被人们习惯服从，拥有这个群体的最高政治地位，因为 习惯服从，主权者的命令因为习惯服从和最高地位而拥有权威性。 通过上述比较，我们可以发现，奥斯丁的“法律命令说”中的主权者、意志、命令、 制裁等要素在边沁的论著中都有所体现，如果说边沁作为老师，是“法律命令说”的雏 形创造者，那么奥斯丁的“法律命令说”则经历了一个“纯化”的过程，两者在法律要 素的认识上有着很多共同点。 9英边沁著，毛国权译： 论一般法律 ，上海三联书店 2008 年版，第 1 页； 10英韦恩莫里森:法理学:从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社 2003 年版，第 200 页； 西南政法大学硕士学位论文 4 3.作为法律背后依据的“功利主义” 边沁认为，需要有一种普遍完善的标准用来衡量法律，这种标准就是他一直推崇的 功利主义哲学，在道德与立法原理导论中，边沁将唯乐主义的功利原理作为价值判 断的基础，他说： “自然把人类置于两位公主快乐和幸福的主宰之下，只有它 们才会指示我们应当干什么，决定我们将要干什么；是非标准，因果联系，都尤其定夺。 凡我们所行、所言、所思，无不由其支配，我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努 力，都会昭示和肯定这一点；一个人的口头上可以声称决不受其主宰，但实际上他将照 旧每时每刻对其俯首称臣。 ” 11在边沁看来，自然法和普通法的很多前提和逻辑，不仅是 虚幻的，更是不存在。如果要想建立完美的法律体系，必须要依据功利主义的原则来进 行彻底的法律改革，只有这样，才能建立真正合乎社会发展的法律秩序，任何法律的创 制， 都应该考虑到其是否有利于增进相关者的幸福、 社会的利益。 在边沁的法律思想中， 功利主义一直得到体现，他认为功利是法律正当与否的标准，并且功利还是法律之所以 能够让人们服从， 能够支配人们行为的根据。 立法最应该坚持的原则就是功利主义原则， 即以“实现最大多数人的最大幸福”为目标，进而保证人们的权利。立法者在创制法律 或者修改法律之时必须考虑到法律条文是否有利于相关人，或者讲对相关人来说“乐” 是否大于“苦” 。在这种哲学基础之下，功利主义原则成为了对法律作价值评价的标准， 因为人都是趋利避害的，所以法律应该尽量地减少痛苦，增加快乐，如果有必要，牺牲 小部分人的利益也并无不可。纵览边沁政府片论和道德与立法原理总论两部著 作，边沁法律思想的哲学基础就是这种萌芽于古希腊时期，经过休谟、贝卡里亚等思想 家的发展，然后通过边沁的进一步的筛选和分析，最后形成独特体系的功利主义哲学。 虽然在奥斯丁的理论中“法律命令说”占据了大量的篇幅，但是学者们在研究和评 价奥斯丁时，大都关注其实证分析理论，对其功利主义理论的部分却少有人提及，事实 上，奥斯丁的功利主义理论是我们整体性把握其分析实证主义法学理论的关键。奥斯丁 对法下的定义是众所周知的，他在将实在法确定为法理学研究的范围的同时，并没有否 定实在法与功利主义的“亲密”关系，对于功利主义的重要性，奥斯丁说道： “对于一 般功利理论而言，存在着正在当前流行而又十分重要的某些误解。一般功利的很多反对 11英边沁：道德与立法原理导论m.时殷弘译.商务印书馆 2000 年版，第 57 页； 历史维度下的边沁与奥斯丁“法律”概念的比较研究 5 意见就是以这些误解为基础的，它们常常为人们所鼓吹以反对一切功利主义；当然，也 的确存在许多令一般功利理论尴尬的困难我对一般功利理论的真理性与重要性深 信不疑，并且因此非常渴望能够把它推荐给他人，使人们能够真正信奉它。 ” 12奥斯丁认 为， 如果上帝法已经被明确而又清晰地表达出来了， 并且它的存在是毫无争议的， 那么， 人类必须根据这些被表达出来的意思来指引规范自己的行为，反之，就必须借助于另外 一个指南，这个指南就是他所强调的功利主义。上帝是仁爱的，为其臣民设计了体现最 大幸福的行为指南，上帝允许那些有利