（刑法学专业论文）论我国刑法的正负机能.pdf

i 摘摘 要要 刑法机能是刑法学领域一个非常重要的理论问题。全面而深刻的理解刑法机能理 论，不仅有利于把握现行刑法，实现其效益的最大化，而且有利于不断完善现行刑法， 追求更大效益的实现。 刑法机能，是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的影响。刑法机能包括正 机能与负机能两个方面，前者是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的积极影响， 后者是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的消极影响。 。刑法机能不同于刑法功 能，后者是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的积极影响，亦即刑法的正机能。 刑法机能也不同于刑法作用，后者是指刑法对人的行为并最终对社会已经产生的影响， 是刑法机能的外在表现，是实现了的刑法机能。此外，刑法机能与刑法目的、刑法任 务、刑罚功能等理论同样既有区别又有联系。 刑法机能可以分为正机能与负机能两个方面。刑法的正机能，结合刑法的特征， 从刑法条文直观的看，又可分为基本正机能与非基本正机能，前者包括告示机能和惩 罚机能，后者包括补偿机能、鼓励机能等。结合刑法目的和刑法任务，进一步分析， 刑法的正机能是保护合法权益不被犯罪侵害与保障犯罪人的权利被依法剥夺。结合刑 法的本质属性，从根本上讲，刑法的正机能则是形成并维护一定的社会秩序。刑法的 负机能，结合刑法的特征，从刑法条文直观的看，包括普遍负机能与个别负机能，前 者主要表现在累积社会矛盾、弱化人们的道德感等；后者主要表现在贬低生命的价值、 制造法律上的不公平等。结合刑法目的和刑法任务，进一步分析，刑法的负机能则是 对合法权益的侵害和对严重危害社会行为的纵容。结合刑法的本质属性，从根本上讲， 刑法的负机能是对一定社会秩序形成与维护的破坏或阻碍。相应地，发挥刑法的最大 效益，实现刑法的最大价值，也应从以下两个方面着手：一是充分发挥刑法的正机能， 二是合理控制刑法的负机能。 关键词关键词：刑法机能；正机能；负机能 ii abstract the function of criminal law is a very important theory in the science of criminal law. comprehensive and profound understanding of the function of criminal law will not only help to master the existing criminal law, so to achieve the maximization of its benefits, but also conducive to continuous improvement of the existing criminal law, so to pursuit the greater efficiency. the function of criminal law refers to the possible influence to human behavior, and ultimately, to the society. it includes the positive function and the negative function, the former is the possible positive influence to human behavior, and ultimately, to the society, the later is the possible negative influence to human behavior, and ultimately, to the society. the function of criminal law is different from the affection of criminal law, the later refers to the positive influence of criminal law to human behavior, and ultimately, to the society, that is the positive function of criminal law. the function of criminal law is also different from the action of criminal law, the later refers to realized influence of criminal law to human behavior, and ultimately, to the society, that is the external manifestations of the function of criminal law. whats more, the function of criminal law and the purposes of criminal law, the task of criminal law, the function of penalty are different also inseparable. the function of criminal law can be divided into positive function and negative function. from the intuitive point, the positive function of criminal law can be divided into essential functions and non-essential functions, the former includes note function and penalty function, the later includes compensating function, encouraging function, etc. further analysis, we can also say the function of protecting the legitimate rights and interests and protecting rights be legally deprived. fundamentally, it is to form and maintain a certain social order. from the intuitive point, the negative functions of criminal law can be divided into common functions and uncommon functions, the former is mainly manifested in accumulating of social contradictions, weakening peoples sense of morality, etc. the later include cheapening peoples life, making unfair, etc. further analysis, we can also say the functions of destroying the legitimate rights and interests, and conniving very harmful behaviors. fundamentally, it is to damage or hinder forming a certain social order. accordingly, for iii the criminal law to play a maximum efficiency and achieve the greatest value, we can also follow two aspects: first, to promote the positive function of criminal law, and second, to inhibit the negative function of criminal law. keywords: the function of criminal law; the positive function; the negative function 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式 传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引引 言言 刑法机能理论是刑法学领域一个非常重要的问题。 基于刑法机能理论的重要性， 不少学者对其进行了研究并提出了关于刑法机能理论的不同见解，尤其是近年来，关 于刑法机能理论的论述更是每年都有。但是，无论是对刑法机能的概念，还是刑法机 能的内容，学者们都尚未达成一致意见，尤其是对刑法的负机能以及如何利用刑法机 能理论发挥刑法的最大效益更是极少有人论及。由于刑法机能概念的不清晰，存在刑 法功能、刑法作用混用的情况，绝大多数学者只看到刑法机能的积极方面，对刑法机 能内容的研究明显不够全面；由于疏于对刑法机能与刑法目的、刑法任务、刑罚功能 的区分，绝大多数学者只看到了刑法机能的一个层面，对刑法机能的内容的研究则显 得不够深刻。更明显的是，学者们的论述大都很抽象和概括，说服力不强。足见，目 前我国刑法学界对刑法机能理论的研究尚不够充分、系统，仍然处于探讨阶段。 鉴于刑法学界目前将刑法机能只限定在积极方面的现状， 笔者将论文题目定为 论 我国刑法的正负机能 ，意在对刑法机能的积极方面与消极方面都给予高度的重视。但 是，必须说明，刑法的正负机能即是刑法机能。本文拟通过对刑法机能与刑法功能、 刑法作用的辨析明确刑法正负机能的概念，给出刑法正负机能的含义，并通过对刑法 目的、刑法任务、刑罚功能的辨析，以我国刑法的条文为基础重构刑法正负机能的内 容，最后提出刑法机能理论应用的建议，以期对刑法机能理论有科学而完整，系统而 深刻的阐述。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 刑法正负机能的概念 第一节 刑法机能概念的考察与评析 近年来，刑法学界对刑法机能这一重要理论问题有所研究，并取得了一定的成果。 但是，即便是刑法机能的概念，学者们也尚未形成统一的认识。而要充分认识刑法的 正负机能理论，必须首先对刑法机能的概念有深入的理解。以下对我国目前存在的几 种关于刑法机能概念的不同表述进行具体的考察与简单的评析。 一、刑法机能概念的考察 1刑法的机能，是指刑法在社会中可能发挥的作用或者效果。 2刑法的机能，是指刑法价值在社会上可能造成的影响。 3刑法的机能，是指刑法现实或可能发挥的作用。 4刑法机能，又称刑法功能，是指刑法在具体运行过程中产生的效果和作用。 5刑法的机能，是指刑法机理活动的本身所产生的影响，它是刑法本身所具有的 内在作用的发动。 6刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有 的作用。 7刑法机能，亦称刑法功能，是指国家制定和实施刑法在社会生活中所正常发挥 的功效和作用。 8刑法的机能，是指刑法现实与可能发挥的作用。包括显在机能与潜在机能。 魏东主编： 现代刑法的犯罪化根据 ，北京：中国民主法制出版社，2004 年，第 4 页。 童伟华著： 规范刑法学原理 ，北京：中国人民公安大学出版社，2005 年，第 107 页。 苏惠渔主编： 刑法学(修订 2 版)，北京：中国政法大学出版社，2007 年，第 8 页。 陈兴良著： 本体刑法学 ，北京：商务印书馆，2001 年，第 37 页；陈晓明、何承斌、董伟华著： 理论刑法学专 论 ，北京：科学出版社，2006 年，第 7 页；陈兴良： 刑法机能的展开 ， 北京政法管理干部学院学报1999 年 第 1 期。 李永升著： 刑法的基本范畴研究 ，重庆：重庆大学出版社，2000 年，第 453 页。 黎宏： 刑法机能和我国刑法的任务 ， 现代法学第 4 期，2003 年 8 月。 孙国祥著： 刑法基本问题 ，北京：法律出版社，2007 年，第 1 页。 张明楷著： 刑法学 （第三版） ，北京：法律出版社，2007 年，第 25 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 9所谓刑法的机能是指刑法应有的作用或者功能，或者说刑法的任务。 10刑法的机能即刑法的作用，这是从客观上对刑法的评价。 11刑法的机能又称刑法的功能，它是指刑法作为一个整体现实或可能发挥的作 用。 12刑法的机能是刑法现实以及可能发挥的作用。 13刑法的机能，又称刑法的功能，是指根植于某种社会形态和现实生活的刑法 所固有的功用及天然机能。 14刑法的机能也叫刑法的功能，是指刑法在社会生活中所应该起到的积极作用。 可以说，刑法机能属于刑法本身应追求的价值目标，属于一种期待性或者指引性的理 性范畴。 15刑法机能，是刑法在其结构与运作中所表现出的有利作用。 16刑法机能是刑法作为一个由犯罪与刑罚（总括了刑法内部相互联系着的各个 要素、部分）所组成的有机整体本身所固有的性能或功用。 17刑法的机能，又称刑法的功能，是刑法客观上能够发挥的积极作用。 18刑法的机能，是指刑法的作用。 19刑法的机能就是刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务。 11 二、刑法机能概念的分类与评析 以上多种不同的表述，大致可以分为四类。第一类，将刑法机能定义为刑法固有 的在社会中可能发挥的作用（包括表述 1、6、9、13、14、16） ；第二类，将刑法机能 定义为刑法在社会中现实发挥的作用和可能发挥的作用（包括表述 3、8、11、12） ；第 陈兴良著： 口授刑法学 ，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 27 页。 陈立、李晓明主编： 刑法总论 （第四版） ，厦门：厦门大学出版社，2005 年，第 18 页。 于世忠主编，房绪兴副主编： 中国刑法学 （总论） ，厦门：厦门大学出版社，2008 年，第 70 页。 赵秉志主编： 刑法总论 ，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 31 页。 陈东辉、杨绍安： 现代刑法机能与和谐社会的构建 ， 内蒙古农业大学学报 （社会科学版）2006 年第 3 期。 房书君： 刑法机能的时代命题 ， 当代法学2005 年第 19 卷第 1 期。 张小虎： 刑法的基本观念 ，北京：北京大学出版社，2004 年，第 130 页。 刘永强： 刑法机能与作用之辨析 ， 甘肃社会科学2005 年第 2 期。 赵秉志： 略论刑法机能 ， 北京联合大学学报 （人文社会科学版）2006 年第 4 卷第 2 期。 .中国刑法词典编委会： 中国刑法词典 ，上海：学林出版社，1989 年，第 7 页，转引自张小虎： 论刑法的 作用 ， 河南省政法管理干部学院学报1998 年第 4 期。 11 赵秉志、吴振兴主编： 刑法学通论 ，北京：高等教育出版社，1993 年，第 14 页，转引自刑法学 （第二版） ， 张明楷著，北京：法律出版社，2003 年，第 32 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 三类，将刑法机能定义为刑法的积极作用（包括表述 15、17） ；第四类，其他(包括表 述 2、4、5、7、10、18、19)。 “机能” ，根据我国现代汉语词典的解释，是指“细胞或器官等的作用和活动 能力。 ” “机能”是一个中性词。那么，直接套用此解释，刑法机能就是刑法的作用 和活动能力。刑法的活动能力，亦即刑法对社会可能产生什么样的影响。仅从语言上 可以这样理解，刑法机能，就是刑法现实产生的影响以及可能产生的影响。但法律用 语源于生活用语又有别于生活用语，一些生活用语在具体的学科领域又往往具有自己 专有的含义，刑法机能在刑法学领域就是如此。由于对刑法现实产生的影响，我国刑 法学有关于刑法作用的专门理论，进而刑法机能专指刑法可能产生的影响则更为合理。 刑法机能是指刑法对社会可能产生的影响，既包括积极方面的影响也包括消极方面的 影响。写作伊始，还未对刑法机能理论作细致的论述，暂且从“机能”的词义对刑法 机能的含义做简单的认识。基于这一认识，我们对上述各类观点进行简要的评析。 第一类观点，将刑法机能定义为刑法固有的在社会中可能发挥的作用。笔者认为， 此类观点看到了刑法机能的客观性与可能性，是比较合理的观点，但是在用语上存在 瑕疵。虽然，此种观点看到了刑法机能是一种可能性的范畴，是理论意义上的一种存 在。但是，将落脚点放在“作用”上有所不妥，改为“影响”更为科学。众所周知， 刑法理论中还有“刑法作用”这一概念与理论，如此表述明显将二者混为一谈。法学 分科越来越细，各个学科内的理论划分也同样向着更细致的方向发展，刑法机能作为 与刑法作用不同的理论有其存在的独立价值，宜将二者区分开来。 第二类观点，认为刑法机能既包括刑法已经产生的影响又包括刑法可能产生的影 响。此类观点对刑法机能概念的表述，实际上已经超出了刑法机能的范畴，而包含了 刑法作用。确切的讲，刑法机能是一种可能性，而刑法作用是现实的，即刑法作用是 刑法机能的现实化，或者说刑法作用是实现了的刑法机能。因此，刑法作用不同于刑 法机能。而且在刑法理论研究越来越细致的情况下，刑法机能和刑法作用的区分是对 刑法做了更加细致的划分与研究，这样更有利于刑法理论的深入与发展，是刑法理论 的进步。此类观点，无疑无视二者的区别，没能体出现刑法机能理论存在的意义，忽 视了刑法机能理论的独立价值。 现代汉语词典 （第五版） ，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，北京：商务印书馆，2000 年第 5 版，第 628 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 第三类观点，将刑法机能仅理解为刑法的积极或曰有利的影响。 “机能”根据前面 的说明是个中性词，刑法机能也因此包括积极影响与消极影响两个方面。此类观点只 看到了刑法机能的积极方面而忽视了其消极方面，因此其对刑法机能的理解是不全面 的。这种对刑法机能概念的不全面的理解，将直接反映在对刑法机能内容研究的不全 面，不利于刑法机能这一理论的科学构建与发展。 第四类表述中，包括的观点比较杂乱。或将刑法机能，表述为“刑法价值” ， 试图从更深角度去阐述刑法机能，然而刑法与刑法价值是不同的，如此定义，无疑是 偷换概念。或将刑法机能限定在刑法的“具体运行过程中” ，忽视了静态的刑法可能产 生的影响，例如告示机能，人为的把刑法机能的范围缩小了。我们认为，刑法机能存 在于刑法颁布后的静态以及动态过程中，而不能仅限于刑法的动态过程中。或将刑法 机能表述为“刑法机理活动的本身” ，也是偷换概念，且认为是“内在作用的发动” 忽视了刑法机能是可能性的这一特征。或将刑法机能表述为“国家制定和实施刑法在 社会生活中所正常发挥的功效和作用” ，需要知道国家制定刑法的机能在于刑法的成 文，实施刑法的机能在于使刑法在实际生活中发挥其影响力，刑法机能并不能等同于 国家制定和实施刑法的机能，刑法机能应当是刑法作为一个独立的客体本身所具有的 影响社会的可能性。或将刑法机能直接表述为“刑法的作用” 、 “刑法的任务” ，更是根 本就没有给出刑法机能的定义，而且此观点还将刑法机能与刑法作用或刑法的任务混 为一谈。 总的来说，以上多种表述，都从不同程度上揭示了刑法机能的含义。同时，不难 看出，刑法机能、刑法作用、刑法功能几个概念是被等同视之或混为一谈的，使刑法 机能这一概念和理论的独立性被掩盖，也不利于更加细致深入的研究刑法机能的内容。 科学定义何为刑法的正负机能，必须一方面对刑法机能做深入的考察，另一方面还要 对刑法机能与刑法功能、刑法作用进行辨析。 第二节 刑法机能与刑法功能、刑法作用 由于在定义刑法机能的过程中，有学者认为其亦为刑法功能，或者刑法作用，造 成了三个概念混用的现状，并模糊了刑法机能的概念。笔者认为，这三者是不同的， 是一组相近但又有着一定区别的概念。概念是理论大厦的基础，正确理解此三个概念 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 的区别与联系，对于科学认识刑法机能理论也非常重要。只有区分了刑法机能和刑法 功能，才能理解刑法的负机能，只有区分了刑法机能与刑法作用，才能为刑法机能的 发挥提供理论支持。 一、刑法机能与刑法功能 关于我国刑法功能的含义，除了以上在对刑法机能进行定义时的间接表述外，目 前主要有以下多种直接的表述： 1刑法的功能，是指国家制定和实施刑法所发挥的作用及期待达到的目的。 2刑法功能，是指刑法可能发挥的积极作用，属于纯理性的范畴。 3刑法的功能，又称刑法的机能，是指刑法所产生的积极的社会作用与效果。 4刑法的功能或者说机能，是指刑法作为一个有机整体可起到作用或者发生作用 的能力。 5刑法的功能，是指刑法的作用与效果，它与刑法的性质是密切联系的。 6刑法的功能，是指刑法作为一个有机整体可起的作用或发生作用的能力。 7. 刑法的功能，是指刑法本身可能具有的，在国家制定、适用、执行及其他一切 与刑法有关系的活动过程中发挥出来的，对全体社会公众的积极作用与影响。 可见，不少学者将刑法功能与刑法机能等同视之。但从具体的表述来看，与对刑 法机能的定义相比，绝大多数学者同时又认为刑法功能是一种可能性，刑法功能更加 关注的是刑法的积极方面的影响。有学者还给出刑法功能的特征，其中之一就是“刑 法功能的积极性” 。 根据 现代汉语词典 ， “功能” ， 是指 “事物或者方法所发挥的有利的作用、 效能” 。 “效能” ，是指“事物所蕴含的有利作用” 。 可见， “功能”是指积极影响。结合以上 孙国祥主编： 刑法学 ，北京：科学出版社，2002 年，第 7 页。 李亚刚、傅学良： 刑法的功能与价值评价 ， 中国刑事法杂志总第 39 期。 陈明华主编： 刑法学 ，北京：中国政法大学出版社，1999 年，第 11 页。 曲新久、陈兴良、张明楷、王平、张凌、李晓芳撰稿： 刑法学 （2006 年修订版） ，北京：中国政法大学出版社， 2006 年，第 6 页。 苏惠渔主编： 刑法学 （修订版） ，北京：中国政法大学出版社，1999 年，第 18 页。 何秉松主编： 刑法教科书 ，北京：中国法制出版社，2000 年，第 17 页。 储槐植、宗建文等著： 刑法机制 ，北京：法律出版社，2004 年，第 28 页。 储槐植、宗建文等著： 刑法机制 ，北京：法律出版社，2004 年，第 33 页。 现代汉语词典 （第五版） ，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，北京：商务印书馆，2000 年第 5 版，第 475、1504 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 大多数学者所达成的共识，笔者认为，刑法功能是指刑法对社会可能产生的积极影响。 此外，马克昌教授对刑罚功能的分析，也从侧面印证了大多数学者及笔者的观点， 即功能仅指积极方面的影响。马教授指出： “功能”与“机能”都有效能、功效之意， 因而称刑罚的功能或刑罚的机能均可。但根据现代汉语词典 ，功能一词有“所发挥 的有利作用”之意，用“刑罚的功能”一词为更佳。因为在这一标题下，我们所论述 的只是刑罚的积极作用。 由此，可以看出，马教授也认为功能是指积极影响，并已经 隐约的发现了刑法功能与刑法机能的不同，只是没有做具体的区分。 综上所述，从学者们对刑法功能的定义和特征的描述以及现代汉语词典对“功 能”的释义，可以得出，刑法功能是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的积极 影响。由此，刑法机能和刑法功能既有区别又有联系。二者的区别主要表现在：刑法 机能是中性的，既包括积极方面的影响也包括消极方面的影响；刑法功能是有益性， 仅指刑法对社会可能产生的积极方面的影响，刑法对社会可能产生的消极影响不能被 称为刑法功能。二者的联系主要表现在：刑法功能是刑法机能的积极方面，研究刑法 机能总免不了对刑法功能的考察。可以说，刑法功能作为一个单独的理论是人们重视 刑法对社会的积极影响而对其所作的专门的论述，是对刑法机能理论的细分，而刑法 机能理论则是人们全面客观的研究刑法对社会可能产生的积极和消极影响。 二、刑法机能与刑法作用 刑法的作用，是指刑法对其他诸社会制度，社会生活各方面产生的影响。 在刑法理论中使用“刑法作用”一词的学者并不多见，即使在研究刑罚理论的时 候，学者们也多用“功能”或者“机能” 。由于在定义刑法机能时有学者认为其即为刑 法作用。笔者认为，界定刑法机能的概念，研究刑法作用也是非常必要的。根据现 代汉语词典 ， “作用” ，是指“对事物产生的影响；效果；效用” 。 可见，作用是指已 经产生的影响。由此，笔者认为，刑法作用是指刑法对人的行为并最终对社会已经产 生的影响。刑法的这种影响是客观的、现实的、不以人的意志为转移的。作用是中性 词，因此刑法作用既包括积极方面的影响也包括消极方面的影响。 参见马克昌： 论刑罚的功能 ， 武汉大学学报1995 年第 4 期。 张小虎： 论刑法的作用 ， 河南省政法管理干部学院学报1998 年第 4 期。 现代汉语词典 （第五版） ，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，北京：商务印书馆，2000 年第 5 版，第 1828 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 刑法机能与刑法作用既有区别又有联系。二者的区别主要表现在：其一，刑法机 能是内在的，可能的，是刑法作为一个客观存在本身所具有的影响社会的可能性，强 调刑法对社会产生影响的能力，是由刑法自身决定的。刑法作用是外在的、现实的， 是刑法对社会已经产生的影响，是刑法的内在机能与外在社会现实相结合的产物。简 单的说，刑法机能是可能性的，刑法作用是现实性的。其二，相比较而言，刑法机能 是恒量，刑法作用是变量。由于刑法机能是内在的，源于刑法的本身，一部刑法一旦 制定出来，其机能就蕴含其中了。刑法机能由其本身决定，只要刑法不变，其机能亦 不变，并不受外在环境的影响。但刑法作用是外在的，是刑法机能在社会生活中的实 现，既受刑法本身的制约，又有来自外在社会因素（例如，经济因素，司法人员的素 质，法制教育状况等）的影响。在不同的时期，不同的地域，相同的刑法可能会表现 出不同的作用。二者的联系主要表现在：刑法作用是刑法机能的外化或曰现实化，刑 法作用的产生离不开刑法机能的具备，没有刑法机能就没有刑法作用，但刑法机能并 不一定都能发挥，亦即刑法机能并不一定都能转化为刑法作用。刑法作用在很大程度 上还取决于社会环境对刑法机能的影响。 对此，给出刑法作用定义的张小虎教授根据现代汉语的一般解释也认为：刑法作 用与刑法任务、刑法目的、刑法功能、刑法机能是一组相近但又有着一定区别的概念。 机能着眼于事物的本身，源于事物的本身但落脚点又不在事物的本身。 刘永强先生也 曾经给出论述，他认为：刑法机能是指刑法作为一个有机整体本身所固有的性能或功 用，而刑法作用是指刑法对个人和社会所产生的影响和实效。刑法作用就是刑法机能 的外在化或现实化。 综上，刑法机能与刑法作用是不能混为一谈的。简单的讲，刑法机能是可能性的， 刑法作用是现实性的。只有明确了二者的关系，才能在刑法机能转化为刑法作用的过 程中采取措施，尽量发挥刑法的正机能并合理控制刑法的负机能。 第三节 刑法正负机能的含义 综合本章前两节的论述，笔者认为，刑法机能，是指刑法对人的行为并最终对社 参见张小虎： 论刑法的作用 ， 河南省政法管理干部学院学报1998 年第 4 期。 刘永强： 刑法机能与作用之辨析 ， 甘肃社会科学2005 年第 2 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 会可能产生的影响。刑法的这种影响既包括积极的方面又包括消极的方面，简称刑法 的正机能与负机能。刑法的正机能，是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的积 极影响。刑法的负机能，是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的消极影响。刑 法的正负机能具有以下特点： 1客观性。刑法的正负机能是刑法自其产生的那一刻起，就客观的、独立的存在 的。是刑法根据其本身的规定，就自然而然的具有的对人的行为并最终对社会产生影 响的可能性，不受人们的主观意愿的影响，也不以人们的主观意志为转移，是客观存 在着的。 2可能性。刑法的正负机能是刑法可能对人的行为并最终对社会产生的影响，是 一种可能性的范畴。刑法正负机能是隐含在刑法规定里的，是潜在的对社会可能产生 的影响。刑法正负机能的这种可能性既可能发挥出来也可能不发挥出来，而且同样是 发挥出来也有发挥成都的差异。这就为我们创造条件，促使刑法的正机能充分发挥而 合理控制刑法的负机能发挥提供了可能。刑法正负机能一旦发挥出来就转化为刑法作 用，而成为另一个论题，刑法正负机能是潜在的刑法作用。 3两面性。刑法是一柄“双刃剑” 。刑法的这种内在的影响社会的可能性，因其 客观性，在社会生活中可能会产生人们不欲其存在的消极方面的影响，对此，我们需 一并考虑，不能有所偏废。同时，根据马克思主义任何事物都是对立统一的哲学原理， 刑法的正负机能既包括积极方面的影响又包括消极方面的影响，即本文所说的正机能 与负机能。 4层次性。刑法学界的通说认为刑法有三个基本的机能（规范机能，保护机能， 保障机能） ，并将三者并列讲述。实际上刑法机能并不是并列的，而是有一定的层次性 的，并且低层次的机能为高层次的机能服务，高层次的机能则对低层次的机能起到引 导作用。例如，学者们所说的规范机能实际上是保护机能与保障机能的上层机能，有 了对普通大众和司法人员的规范机能才能进一步得出刑法的保护机能与保障机能，三 者不是简单的并列关系，也不是简单的顺序关系，确切的说刑法的规范机能是一个层 面上的机能，而刑法的保护机能与保障机能则并列为另一个层面上的机能。 综上，刑法机能，是指刑法对人的行为并最终对社会可能产生的影响。刑法的这 种影响可能是积极的也可能是消极的，前者我们称为正机能后者我们称为负机能，两 者都是刑法机能的重要内容，不可忽视。刑法机能不同于刑法功能，后者仅指刑法对 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 人的行为并最终对社会可能产生的积极的影响，是刑法的正机能。刑法机能也不同于 刑法作用，后者是指刑法对人的行为并最终对社会生活已经产生的影响，是刑法机能 的现实化，但并不是所有的刑法机能都能实现而转化为刑法作用。由此，三者的关系 是：先有刑法机能，刑法机能发挥出来后演变为刑法作用，刑法功能是刑法的正机能。 刑法正负机能理论重在从客观上对已存在的刑法进行评价，刑法功能理论在侧重刑法 存在的价值，而刑法作用理论则重在对刑法对社会的实际影响作全面分析。通过刑法 机能与刑法作用的比较分析，可以发现刑法的潜在机能，并为刑法机能转化为刑法作 用提供思考点。 通过以上论述，笔者已经理清了刑法机能、刑法功能、刑法作用的关系，但是鉴 于目前刑法学界对刑法机能、刑法功能、刑法作用混用的情况，本文在考察学界在此 论题方面的研究成果的时候，仍将刑法功能理论与者刑法作用理论包括在内，以期在 保持原作的本来面目的基础上，全面考察现有的关于刑法机能的理论。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 刑法正负机能与其相关理论的辨析 目前，有些学者还经常把刑法机能和刑法目的、刑法任务放在一起研究，认为刑 法机能就是刑法目的，或者刑法机能就是刑法任务。也有学者通过考察我国刑法 第一条或第二条关于刑法目的或刑法的任务的规定来推导刑法机能的内容。笔者认为， 刑法机能、刑法目的、刑法的任务确实有着密切的联系，但又有着一定的区别，确实 是不同的理论，不能等同视之。另外，笔者通过对大量刑法学教科书的翻阅，发现学 者们对刑法机能（在有的教科书里也称刑法功能、刑法作用）的论述并不多见，但是 对刑罚功能的论述则是大部分教科书中都有的。笔者认为，刑罚是刑法的一个重要组 成部分，刑罚功能可以说也是刑法机能，但是刑罚必定不是刑法，因此对刑罚功能的 论述，不能代替对刑法机能的论述，而且部分学者们所谓的刑罚的功能实际上是刑法 的正机能。深刻认识刑法机能，有必要对刑法目的、刑法任务及刑罚功能等理论进行 辨析。 陈明华教授指出： “刑法的任务的实现，受制于刑法的性质，借助于刑法功能，是 刑法目的的展开。 ” 张教授一语中的，点明了刑法的任务、刑法功能（即刑法的正机 能） 、刑法目的三者的关系，但是陈教授的论述并不细致充分。笔者也认为刑法机能与 刑法任务既有区别又有联系，以下详细论述。本章中刑法的正负机能简称刑法机能。 第一节 刑法机能与刑法目的 在对刑法功能的概念的考察中，笔者提到有学者认为“刑法的功能，是指国家制 定和实施刑法所发挥的作用及期待达到的目的。 ” 对此，笔者不敢苟同，认为无论从 “目的” 、 “机能”的含义上，还是从法律特征、内容上看，刑法目的与刑法机能都是 不同的。 陈明华主编： 刑法学 ，北京：中国政法大学出版社，1999 年，第 12 页。 孙国祥主编： 刑法学 ，北京：科学出版社，2002 年，第 7 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 一、刑法目的概述 （一）刑法目的的含义和特征 刑法目的，根据大多数学者的观点，是指国家通过制定刑法所要达到的社会效果。 “目的” ，根据现代汉语词典 ，是指“想要达到的地点或者境地；想要得到的结果。 ” 因此，简单的说刑法目的，就是人们制定实施刑法所要得到的结果。 从刑法目的的含义以及现代汉语词典关于“目的”的解释，并比较前面我们 对刑法机能特点征总结，我们可以归纳出刑法目的主要具有以下特征： 1主观性。刑法是人们理性活动的产物，源于人们社会生活中的某种需要，是人 们主观意愿的表达。刑法目的是就人们制定实施刑法的主观意愿，因而是主观的，属 于意识的范畴。 2事前性。刑法目的产生于刑法制定实施之前至晚是制定实施之时。刑法的制定 实施是人们理性活动的结果，这种理性的活动，必然受人们的意识的指导，其中目的 就是制定实施刑法的必要意识之一。人们总是先有制定实施刑法目的，然后才有制定、 实施刑法的行为，进而才有刑法的产生与适用。 3 受制约性。 刑法目的是主观的并不是说刑法是人们根据自己的意愿随意制定的， 刑法目的的产生与确定还受当时的社会环境的制约。物质决定意识，这也是马克思唯 物论的重要内容。目的源于需求，在原始社会初期，人们自然而然的生活，没有对秩 序的要求，也就没有对行为规范的要求，因而不会产生制定实施刑法目的。随着社会 的发展，人们交往的频繁，生活的进步，人们有了对秩序的要求，同时交往的频繁带 来矛盾冲突的出现与增多，进而人们需要约束自己，要依据一定的行为规范，于是就 有了制定刑法的需求，产生了制定实施刑法目的，并以此目的为指导，制定了刑法。 同时，由于刑法的制定是人们理性活动的结果，刑法目的的产生也就不可避免的受到 人们的认识能力的制约。此外，刑法目的还受宪法目的制约。刑法是我国的一项重要 的基本法，而宪法是我国的根本大法，刑法目的当然要受到宪法目的的制约。 齐文远主编： 刑法学 ，北京：法律出版社，1999 年，第 11 页；牛忠志： 刑法目的新论 ， 云南大学学报法学 版2006 年 09 月第 5 期；李晓明主编： 中国刑法基本原理 （第二版） ，北京：法律出版社，2007 年，第 45 页； 杨春洗、杨敦先主编： 中国刑法学专论 （第二版） ，北京：北京大学出版社，2001 年，第 7 页；祝铭山主编，单 长宗、陈兴良副主编： 中国刑法教程 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 5 页。 现代汉语词典 （第五版） ，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，北京：商务印书馆，2000 年第 5 版，第 971 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 4稳定性。人类社会在不断的发展进步，但这种进步不是飞跃式的，而是循序渐 进的，比较缓慢的，有一定的规律，并且在相当长的一段历史时期内的基本需求也是 相对稳定的。纵观中国刑法的发展历程，刑法目的都是为了维持某种社会秩序，当然 这种秩序的在不同的时期，不同的地域可能会有不同的具体特征。但在某一时间段内 其基本目的是稳定的，不会随朝夕而改。 （二）刑法目的的内容 我国刑法的目的，在刑法第一条中已经开宗明义地作出了规定，是“为了惩 罚犯罪，保护人民” 。有学者据此指出，我国刑法的目的包括惩罚犯罪和保护人民两个 方面。刑法的最终目的是保护人民，惩罚犯罪是为保护人民服务的，惩罚犯罪是手段， 保护人民是目的。 也有学者根据我国刑法第二条关于任务的规定，得出我国刑法 目的的内容。认为，刑法目的是保护合法权益免受犯罪的侵犯。 还有学者建议将我国 刑法目的表述为： “为了惩罚犯罪和预防犯罪，保障人权，维护国家的基本法秩序。 ” 综合学者们的观点，可以看出，刑法目的从根本上讲是保护人民，只是为了达到 此根本目的又衍生出惩罚犯罪、预防犯罪等手段性目的。刑法尽管确实有限制国家刑 罚权的机能，但这绝不是刑法的根本目的，就像我国刑法第一条指出的那样，制 定刑法目的是为了“惩罚犯罪，保护人民” 。笔者认为，纵观刑法产生与发展的整个历 史过程，从根本上说刑法的目的是形成与维护一种社会秩序。现代刑法的根本目的是 形成与维护公平、正义、安全的社会秩序。这种社会秩序有利于保护人们的合法权益， 有利于人们安定的生活，有利于社会的不断健康发展。我们知道刑法产生以前，个人 之间的暴力冲突，是通过私人救济解决的，在原始社会个人之间的冲突更是常常归结 为氏族之间的恩怨，这种因个人之间的冲突而引发群体间的冲突，这种解决问题的方 式主观性强、盲目性大、破坏性强，不利于社会的发展和人们安定的生活。刑法的产 生是人们理性活动的结果，是人们不断探寻解决矛盾的最佳方式的结果，这种公力救 祝铭山主编，单长宗、陈兴良副主编： 中国刑法教程 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年，第 5-6 页；杨春 洗、杨敦先主编： 中国刑法学专论 （第二版） ，北京：北京大学出版社，2001 年，第 7-8 页；房绪兴： 论刑法目 的 ， 研究生法学2005 年第 1 期；高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编： 刑法学 （上） ，北京：中国法制出 版社，1999 年，第 12-13 页；高铭暄主编，赵秉志副主编： 新编中国刑法学 （上册） ，北京：中国人民大学出版 社，1998 年，第 12 页；李晓明主编： 中国刑法基本原理 （第二版） ，北京：法律出版社，2007 年，第 45-46 页。 齐文远主编： 刑法学 ，北京：法律出版社，1999 年，第 11-13 页；张明楷著： 刑法学 （第二版） ，北京：法 律出版社，2003 年，第 32-34 页；张明楷著： 刑法学 （第三版） ，北京：法律出版社，2003 年，第 26-28 页。 牛忠志： 刑法目的新论 ， 云南大学学报法学版第 5 期，2006 年 09 月。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 济的产生，限制了大规模的群体冲突，创造了良好的社会秩序，有利于社会的发展和 人们生活的安定。 二、刑法机能与刑法目的辨析 通过上述对刑法