（国际法学专业论文）论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破.pdf

中文摘要 摘要 历史上，合同相对性原则曾经作为古典契约法的一个不可动摇的信条，被称为 是合同法体系构建的第一块基石合同相对性原则严格限定了合同在主体上、内 容上、责任上的范围，这就为近代民法的三大原则之一的“契约自由”原则奠定 了坚实的基础。但是，2 0 世纪以来，由于社会经济的发展，合同相对性原则作为 “契约自由”大原则的支柱首先遭受冲击，承受着各方面的严峻挑战，其价值和 功能遭到怀疑甚至批判事实上，为了现实的需要，各国法律通过不同的方式制 定了若干例外，而这些林林总总的例外使曾经神圣不可亵渎的基本信条显得千疮 百孔、满目疮痍 在海上货物运输法律关系中，由于海上货物运输所涉及的关系方众多，现实 交易和流通以及效率上的需要反复的冲击着严格的合同相对性原则，在法律上、 实务中产生了不少问题。为了解决这些问题本文以合同相对性原则的突破为主线， 结合海上货物运输的具体情况对合同相对性原则在海上货物运输法律关系中的突 破进行研究。 本文主要采用了历史研究、比较法研究、法解释学、判例研究等研究方法。 以上概括介绍了本文所涉问题、研究方法、解决思路及其佐证文章中所提的 观点是笔者在学习和研究过程中产生的一些浅陋的想法和体会，希望藉此起到抛 砖引玉的作用，引起学人共同探讨，为健全我国海商法 添砖加瓦 关键词：合同相对性原则、合同相对性原则的突破、海上货物运输、法律关系 英文摘要 s t u d yo nt h ee x c e p t l 0 n so f “d o ( 了r i n eo fp r i v i t yo f c o n t ra c r i nt h el e g a lr e i 棚o no fc a r r l g e0 f g o o d sb y s e a a b s t r a c t “d o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t h a sb e e nt h eu n s h a k a b l ec r e d e n d u mo ft h ec l a s s i c a l c o n t r a c tl a wa n dh a sb e e nt r e a t e da st h ec o l l i e rs t o n eo fc o n t r a c tr o l ea n ds y s t e m i t s t r i c t l yr e s t r i c t st h er a n g eo ft h ec o n t r a c tf r o ms u b j e c t s ，c o n t c n t st ol i a b i l i t i e sw h i c h u n d e d i ew i d cr e c o g n i t i o na n dr e s p e c to f “a u t o n o m y ”a n d f r e e d o mo fc o n t r a c t ”a so n e o ft h et h r e ep r i n c i p l e so ft h em o d e mc i v i ll a w h o w e v e r , s i n c et h e2 0 0c e n t u r y , i nv i r t u e o ft h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i e t ya n de c o n o m y , t h e “d o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ”a s t h es t a n c h i o no ft h e “d o c t r i n eo fa u t o n o m ya n df r e e d o mo fc o n t r a c t i nt h i sf i e l ds u f f e r s e n o r m o u sc o n f l i c t sa n dc h a l l e n g e s ，e v e ni t sv a l u ea n df u n c t i o nh a sb e e nd o u b t e da n d c r i t i c i z e d a c t u a l l yi no r d e rt os a t i s f yt h er e q u i r e m e n to ft h ee f f e c t i v eb u s i n e s sa c t i v i t i e s , d i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h ew o r l ds t a r lt ot a c k l et h eh u r d l e so f “d o c t r i n eo fp r i v i t yo f c o n t r a c t ”b ys t i p u l a t i n gs o m ee x c e p t i o n so f “d o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ”v i ac a s e j u d g m e n t sa n dl e g i s l a t i o nw h i c hh a sb e e ns e r i o u s l ym i n e dt h ew h i l o mi n v i o l a b l e c r e d c n d u m t h e “d o c t r i n eo fp 酊v i t yo fc o n t r a c t o n eo ft h ec h a r a c t e r so ft h ec o n t r a c t so fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e ai st h a ti ti n v o l v e s0 1 1 e o re v e nm a n yt h i r dp a r t i e s t h e r e f o r e ，s t r i c ta p p l i c a t i o no f d o c t r i n eo fp r i v i t yo f c o n t r a c t i nt h i sf i e l dw i l lb r i n ge n o r m o u sc o n f l i c t sa n di n c o n v e n i e n c e si nb u s i n e s sa n d s h i p p i n gp r a c t i c e sw h i c h 锄 o u s ca l o to fd i s p u t e s u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e s , t h i sp a p e r e x a m i n e st h ee x c e p t i o n so f “d o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ”o nc o n t r a c t so fc a r r i a g eo f g o o d sb ys e ac o m b i n e dw i t hp r a c t i c a la n dc o n c r e t ed i s p u t e sb yt h er e s e a r c ha p p r o a c ho f h i s t o r i c a lr e s e a r c h ，c o m p a r a t i v er e s e a r c h ，l e g a lc o n s t r u c t i o nh e r m e n e u t i c sa n da - s c s t u d ym e t h o d a b o v es u m m a r ya c t si t sab r i e fi n t r o d u c t i o no fi s s u e s m e t h o d s ，p e r s p e c t i v e sa n d 英文摘要 s u p p o r t sa p p l i e di nt h i sp a p e r i d e a se x p r e s s e da r ei n t e n d e dt os o l i c i tb r o a dd i s c u s s i o n o ft h i sf i e l ds oa st oc o n t r i b u t et od e v e l o p m e n to fc h i n e s em a r i t i m ec o d e k e yw o r d s ：d o c t r i n eo fp r i v i t yo fc o n t r a c t ；e x c e p t i o n so fd o c t r i n eo fp r i v i t y ； c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a gl e g a lr e l a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文：i 金：盒回担盟世厦则：在煎上堡物重捡洼徨羞丕虫 的塞照：。除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他 个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名：自籴奎生歹识弩相f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文 保密口，在年解密后适用本授权书 本学位论文属于：保密口 不保密彳( 请在以上方框内打“一) 敝储鹤：燃笨舒了葺 日期沙。阵哆月f 佣 论“合同相对性原则”在海上货物返输法律笑系中的突破 引言 海上货物运输合同似乎“天生地”就与一个甚至多个合同双方之外的第三人的 利益相联系，海上货物运输合同最显著的特征就是它的涉他性。托运人通常不是 收货人，承运人应向第三人收货人( 通常为提单持有人) 交付货物。收货人 虽然不是海上货物运输合同的当事入，但根据承运人和托运人在海上货物运输合 同中约定或法律的规定，可直接取得合同规定的某些利益，并承担合同约定或者 法律规定的某些义务。如英国1 8 5 5 年提单法赋予提单持有人以法定的合同上 的权利义务，使其成为运输合同的订约一方，并可以直接起诉承运人而不必假手 他人，条件是货物的所有权必须基于交付或通过提单背书转让，英国1 9 9 2 年 进行了改进，将运输合同的权利义务扩展到 提单的合法持有人和海运单的受让人，而无论其是否具有货物的所有权，均拥有 对承运人的诉权，并且这不以他是否遭到损害或在货物灭失损坏时承担风险为前 提，必要时他可为遭到损害的他人提起索赔。 在通常的c i f 或者c f r 的合同中，订立合同的当事方是发货人( 通常是卖方) 和承担运输任务的承运人。在这样一个简单的国际买卖中，买方( 通常是收货人) 是一个相对于货物运输合同的第三方，在目的港接受货物时，根据合同相对性原 则，他只能以提单要求提货或者提起货损货差索赔，但是却无法以运输合同来起 诉承运人，要求承运人依据运输合同来承担赔偿责任。对于承运人来说，他只能 要求支付运费，法律虽然赋予了承运人留置支付运费主体所有的货物的留置权， 但承运人也不能直接去要求买方支付滞期费、亏舱费等根据合同才有的责任，因 为承运人不能将合同责任强加于第三方。另一方面，在f o b 合同中，买方租船订 舱，但是为了适应贸易交易上的方便，一般是由卖方负责将货物交给承运人，卖 方此时即为发货人在海牙规则和海牙维斯比规则下，在交付货物后，发货人有 权要求承运人签发货物已装船的提单。在这种情况下，便形成了租船运输合同是 买方( 租船人) 和承运人之间的合同，而提单是卖方和承运人之间的合同这样一种 复杂合同关系。合同相对性原则的适用无疑给运输合同的现实操作带来了困扰。 在一些复杂的情况下，除托运入( 包括缔约托运人、实际托运人) 、承运人( 包 括承运人和实际承运人) 、收货人外，一个海上货物运输法律关系中还会包含提单 引 言 持有人、货物所有权人以及若干“独立合同人”此外，随着社会分工的日益精细， 国际航运的日趋发达，运输合同的实际履行越来越多地由履行辅助人来完成。当 履行辅助人在实际履行合同的过程中造成货损货差时，货主既可以向有直接合同 关系的承运人以合同起诉要求合同责任，也可以向没有合同关系的履行辅助人以 侵权起诉。让事情更加复杂的是，1 9 世纪后期合同自由的原则成为主导，承运人 以自己较强的缔约能力在提单中订入了大量免责和抗辩条款。这样一来，由于合 同相对性原则的存在，第三方不能起诉合同方要求合同的权利，也不能以合同中 的权利来作为抗辩，就转而以侵权来起诉履行辅助人，而以合同和侵权起诉的结 果是大不相同的。在m i d l a n d s i l i c o n e sv s c r u t t o n s l 案中，贵族院对这个问题作了深 入地探讨，多数的意见认为：作为第三者的履行辅助人，不能去依赖船东和货方 之间的合同( 提单) ，来要求享受合同中规定的免责条款、责任限制条款以及时效 等。实际上，在履行辅助人承担了侵权责任足额赔偿的背后，还是其雇主即承运 人要为他而承担最终的责任。也正如s c r u t t o n 勋爵所说：“如果货主能通过起诉装 卸工人而逃避运输合同中的免责规定和海牙规则中的责任限制的话，那么， 这将不啻为商法中的一个严重漏洞，合同相对性原则不应肆意扩大( 适用) 而置当事人的商业意图于不顾”2 。因此我们不能以恪守合同相对性原则的理念和 思路来审视海上货物运输关系，合同相对性原则的适用无疑给运输合同的现实操 作带来了困扰和麻烦，在一定条件下，在合同主体方面突破合同相对性原则的羁 束成为解决现实问题的必然要求 当然，恪守“合同相对性”原则给海上货物运输带来的困扰不仅仅只存在主体 方面，由于现实交易的需要，为了维护第三人利益，海上货物运输法律关系不但 包括运输合同关系，还包括提单关系。提单在不同的环节有着不同的功能和作用， 无论提单作为一个运输合同还是运输合同的证明都不得不面临着合同相对性原则 带来的困难，导致了法律规则和商务实践无法配合。 本文即以合同相对性原则突破理论为主线，分别从托运人制度、承运人制度和 提单制度角度论述合同相对性原则在海上货物运输法律关系中的突破，冀期能解 1m i d l a n d s i l i c o m b v s c ：u u o m ( 1 9 6 1 ) 2 u o y d s r 印- 3 舒 2 1 9 6 2 1 a c 4 4 6 , 4 9 1 , 4 9 2 , s c m t t o l l 勋爵在日d 口a 釉i 吖- - 案：1 1 9 2 3 1 k b 4 3 6 , 4 4 1 - 4 4 2 中如此解释，并提出类似 的观点 论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破 决由于合同相对性原则给海上货物运输法律和实务带来的种种困扰。 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 1 1 合同相对性原则概述 1 1 合同相对性原则的历史发展 “合同的相对性”( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 和“债的相对性”( r e l a t i v i t a td e s f o r d e r u n g s r e e h t s ) ，分别是英美法系和大陆法系古典契约理论的基本术语。英美法 中“合同的相对性”规则肇始于1 8 6 1 年t w e e d l eva t k i n s 案3 ，最终确认于1 9 世 纪4 其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予当事人或负担在当事人身上，合 同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人则不能诉请强制执行合同。英 国法学家阿蒂亚就曾提到“合同规定的权利和义务仅仅对合同的各方当事人有效， 这是英国法的基本原则，这原则是财产法和合同法的明显区别。按照法学家们的 传统说法，合同权利则只对合同的当事人才有约束力，而且，只有他们才能行使 合同规定的权利。”5 “债的相对性”规则源于古罗马法，与物权的绝对性规则相对应。罗马法曾确 立了“( 缔约行为) 应该在要约人和受约人之闯达到( i n t e r s t i p u l a n l e me t p r o m i t t e n t e m n e g o t i u mc o n t r a h i t u r ) ”，“任何人不得为他人缔约( a l t e r is t i p u l a r in a i l op o t e s t ) ”等 规则，因此第三人都不得介入合同关系。依罗马法学家的观点，行使诉权也必须 有直接的利益，而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系，因此不能对债务 ( 1 8 3 3 ) 4 b a d 4 3 3 在这个典型案例中，一对夫妇的双方父亲在他们婚前曾达成一个口头合同为执行 这个合同，两位父亲又书面协议分别付给男方2 0 0 英镑和1 0 0 英镑，并说明为获得这笔钱，男方完全有权向 任何法院对他们提起诉讼后来，男方起诉了女方的父亲，要求他依合同履行承诺原告的诉讼请求最终被 驳回了，理由似乎是请求执行合同的一方与被请求执行合同的一方之问需要存在义务的相互性，正如c r o m p t o a 法官所说：。这样的命题是荒谬的：一个人在希单就合同提起诉讼来实现自身利益时，就成为台同的当事人# 在希望避免成为被告时，又成为了非当事人”h a l d a a e 勋爵对该案例的名言是：。i n t h e l a w o f e n g l a n dc e m i a p r i n c i p l e sa f u n d a m e a t a l o a e i s t h a t o a l y - p e r s o n w h o i s a p a r t y t oa c o a t r a d m o f f i t o u r l a wk n o w s n o t h i n g o f ) l a 觯a e s m m t t r o ( 第三者要求索赔t i s i a g b y w a y o f c o n t r a c t ” 4d 1 n l o pi n e e m a t i c t y r fc ol t dv 洲舭c ol t d ( 1 9 1 5 ) a c8 4 7 在该案中，英国上议院对合同相对性原则在 商韦交易中的适用给予了肯定上议院在1 9 6 8 年的i k * w i d tv i k s w i c k 案中又再次肯定了这个规则1 9 8 1 年 英国普通法法院通过n 础v a t k i m mt1 9 8 1 卜案确证过一项契约法上的基本原则即除契约当事人外 第三人小得主张契约上任何权利印是当事人之问另有约定也是如此 【英1 阿蒂亚蓍，程正康译， 台同法概论 ，北京：法律出版社，1 9 8 2 年，第2 6 2 页 论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破 人提出请求。此种限制也使当事人不能缔结利他合同。正如王泽鉴先生所指出的： “债权人得向债务人请求给付，债务之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给 付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上 称为债权之相对性( r e l a t i v i t a td e sf o r d e m n g s r e c h t s ) ，与物权所具有的对抗一切 不特定之绝对性( a b s o l u t h e i t ) 不同。”6 1 1 2 合同相对性原则的内涵 根据英国普通法原理，合同当事人之间的相互关系，是合同义务对双方当事人 产生约束力的前提。合同的相对性原则( d o c t r i n e o f p 由时o f c o n t r a c t ) 意味着，除 非是符合法律规定的例外情形，否则，合同不能向非合同当事人赋予合同权利， 即原则上不允许有利害关系的第三人请求合同当事人履行合同，也不允许他们请 求法院强制实施合同7 。英美法系认为“合同相对性”包括两个方面：( 1 ) 除了合 同当事方，第三者不能要求合同的权利；( 2 ) 一份合同不能将合同下义务和责任 施加于合同当事人之外的第三者。 大陆法中的“债的相对性”原则，最早起源于罗马法。法学阶梯中将“债” 定义为“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律履行某种给付义务的法律约 束”，“任何人不得为他人缔约”等规则，此即体现了债的相对性。换言之，是 指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。此原则的产生源于当事人的特 定性，所谓“无契约即无责任”，合同外第三人没有参与契约合意的形成，故不必承 担合同义务，当然也不能享受合同权利。 结合英美法系和大陆法系对合同相对性原则的内涵的界定，王利明先生将合同 相对性原则定义为：“合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律 拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼而不能向与 其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义 务，合同债权也主要受合同法的保护”8 ，并将其内涵概括为一下三个方面：“一、 主体的相对性，即是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一 王泽鉴，民法学说与判倒研究 。北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 0 3 页 7 何宝玉，英国合耐法 ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 6 页 王利民，。论合同韵相对性”，载自中国法学 ，1 9 9 6 年第4 期 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体来说，由于合 同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人彼此之间才 能相互提出请求：二、内容的相对性，所谓内容的相对性，是指除法律、合同另 有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合 同规定的义务；三、责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合 同关系的当事人之问发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对 其承担违约责任。”9 总之，合同的相对性或债的相对性规则，尽管在内容上略有区别，但都认为合 同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合 同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不得向与其无合同关系的第三人提出合同 上的请求，也不得擅自为第三人设立合同上的义务。其主旨在于充分保护第三人 的活动自由，不致使第三人因为自己故意或过失的行为而遭受预想不到的法律后 果。 在历史上，合同相对性原则是意思自治、契约自由的私法精神的必然要求，有 利于保护第三人的合法权利，为资本主义生产力的发展和社会文明的进步提供了 法制保障合同相对性理论在一开始就带有许多虚拟和假设的成分，但在当时的 放任主义经济理论的配合下，这种虚拟和假设的成分并没有过分的显露出其倪端。 因为那时的社会以个人为本位，每个人均被认为是经济活动的主体，意思自治的 理论使他们确信他们的意思是权利义务的唯一根据，被他们同意的权利义务 只能在他们之间发生效力，并不及于第三人，第三人既不能向其主张合同权利， 也不能被他们的义务所约束。所以，在那时的人们看来合同的第三人效力是不可 思议的。但是随着个人本位向社会本位的回位，意思自治原则受到越来越多的限 制，人们逐渐认识到由于人是社会中的人，权利义务终究是社会关系的一部分， 所以合同的相对性在实践中难以贯彻，放在真空中和象牙塔里的合同相对性理论 终于被世俗中的各种限制所累，绝对走向相对。 王利民，。论合同的相对性，载自中国法学 ，1 9 9 6 年第4 期 论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破 1 2 合同相对性原则的突破 自古罗马法确立了相对性原则以来，自然法学派认为，合同相对性原则被突破 并没有什么理论可言，只是随着社会经济的发展，对由于恪守相对性原则所带来 的不公正所进行的修改和衡平。直到美国著名法学家吉尔莫( g g i l l m o r e ) 在其1 9 7 4 年出版的著作契约之死中声言：“契约和上帝一样，己经死了。”加认为正统的 古典契约的理论体系已经解体，“契约责任将与侵权责任合并在一起”1 1 。彻底地 否认了合同制度的两大基石一一合同自由原则和合同相对性原则。吉尔莫 ( g g i u m o r e ) 的观点也引发了“契约死亡”的论战，从而产生了对古典契约法基 本原理和所体现的价值观念的怀疑。 1 2 1 突破合同相对性原则的原因 2 0 世纪以来，资本主义经济发展到现代市场经济阶段，以合同债为纽带的市 场关系具备了前所未有的广泛性和复杂性。与1 9 世纪相对封闭与简单的自由经济 基础上交易的封闭性与独立性不同，现代商业交易的连续性、相关性已成为2 0 世 纪合同法的经济基础1 2 。恪守严格的合同相对性原则已经越来越难以满足平衡社会 利益和实现司法公正的需要，在目前工商业交易频度极频繁而交易品种极丰富的 情形下，不免造成诸多不便利和与不公正。最明显的是在而今现实生活中许多合同 当事人订立合同的目的即在于使第三人获得利益，最典型者如保险合同、运输合 同，合同相对性规则未能充分实现代表原始缔约方的缔约意图契约自由原则。 根据合同相对性原则，合同的权利只能由合同的缔约当事人享有由于合同相对 性原则的限制，合同外的第三人无法基于合同双方意思自治获得本应获得的利益， 因而既定原则的限制使得第三人的利益难以实现，成为现实中的“无法实现的权 利”。同时，也阻碍合同双方在缔约时的意图。在这种意义上，合同相对性原则可 以被认为是对合同自由的一种限制。只单纯的强调合同相对性原则的作用，而忽 视了当事人的原始缔约意图，也阻碍了第三人权利的行使和利益的实现，其本身 加 美 格兰特吉尔莫著，。契约的死亡”曹七兵、姚建宗、吴巍译，载自粱彗星主编：民商法论丛 第3 卷，北京：法律出版社 1 1 同上 1 2 傅静坤，( - - 十世纪契约法 ，北京：法律出版社1 9 9 7 年，第1 页 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 的弊端性随着公平正义的价值观念的深入人心更加显露出来了。 鉴于恪守合同相对性原则的上述弊端，无论大陆法系国家或英美法系国家均在 各自的民法典或判例中对合同中第三人受益给予肯认，允许合同中直接规定第三 人的权益并赋予其主张该权益的权利。如法国的“直接诉权理论”、德国的“附 保护第三人作用的契约制度”一向固守合同相对性规则的英国也在1 9 9 9 年1 1 月 通过的1 9 9 9 年合同( 第三人权利) 法案中明确赋予非合同当事人的第三人要 求强制履行合同条款的权利。 1 2 2 合同相对性原则突破的涵义及其范围 尽管2 0 世纪以来对合同相对性原则的争论沸沸扬扬，甚至遭到了彻底地、否 定地批判，但是这并不意味着合同相对性原则在合同法上彻底的衰败，勿庸置疑 合同相对性原则在债法或合同法中仍具有十分重要的地位，应该说，即使是今天， 合同相对性原则仍然统治着合同法领域，仍是合同法的基本原则及各种制度赖以 生存的基础。如果没有合同相对性原则，各国学者经历数百年创立的私法体系将 不复存在，合同法将真的被侵权法所取代，人们将真的面临格兰特吉尔莫所描述 的“契约的死亡”正如c o l l i n s 所提出：“合同相对性原则最大的合理性就在于这 样一个简单的道理合同法必须在某个地方划定一条界线，来限制当事人对第 三人承担责任的范围。”1 3 换句话说，合同相对性原则的目的是避免一个人对无限 多的人承担无限度的责任。但是，这并不意味着这条责任的界线只能如传统的合 同相对性原则一样划得那么窄。只要这条界线是分明的，让第三人在适当的情况 下享有权利( 甚至承担义务) 也未尝不可这样做并不会带来难以解决的法律上 的困难，反而可能更有效地实现各方的真实合意。我们应当认识到合同相对性原 则之所以在今天面临这样的尴尬是因为合同所依附的社会土壤发生了较大的变 化，而发展了的社会需要新的制度，在这种情况下，合同的相对性原则也就不得 不妥协和让步，合同也就有了越来越多的涉他性，由此产生了一种新的制度 合同相对性原则的突破制度。 合同相对性原则的突破关系到合同效力范围涉及包括合同当事人在内的社会 ”h u g hc o l l i n s ：( t h eh o fc o n t r a c t ) b e t t e r w o r t h s 2 一e d i t i o n 。1 9 9 3 p 2 8 8 论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破 利益，从严格的合同相对性原则发展出合同相对性的突破体现了立法思想从建立 在自由资本主义经济时期的合同自由原则基础上的个人本位向现代市场经济时期 的社会利益本位的转变。由于理论上缺少对合同相对性原则的统一判断标准，学 界对其内涵和外延的界定也不尽相同。 英美法系学者将合同相对性的例外“情况归纳为；合同转让( a s s i g n m e n t ) 、 代理( a g e n c y ) 、多方当事人参加的协议( m u l t i p a r t i t ea g r e e m e n t s ) 、附属协议 ( c o l l a t e r a lc o n t r a c t s ) 、银行信用( b a n k e r sc o n f i r m e dc r e d i t ) 、信托( t r u s t s ) 、 租赁合同( l e a s e s ) 、限制性协议( r e s t r i c t i v ec o v e n a n t s ) 、其他法定事由( s t a t u t o r y e x c e p t i o n s ) ( 如保险( 1 n s u r a n c c ) 、价格维护协议( p r i c em a i n t e n a n c ea g r e e m e n t s ) 等等) 1 5 也有学者将合同相对性的例外情况归类为：“转让、代理、保险合同、 信托、商业情况、债务更新、随财产流转的义务以及其他6 ；在大陆法系国家中， 德国学者迪特尔梅迪库斯将合同相对性的突破情况归类为：“为第三人利益订立 的合同、附保护第三人作用的合同” 。在我国，关于“合同相对性原则突破”在 学理上的讨论有待深入，只有少数著作对此有所涉及。部分学者根据新自然法学 派理论将各国的立法实践归纳为第三人侵害债权、涉他契约、附保护第三人利益 的契约、租赁权的物权化、披露制度等五方面蝎；也有学者将合同相对性的突破情 况从合同主体的涉他性和合同效力的涉他性将合同相对性的例外情况分为买卖不 破租赁、为第三人利益的合同、第三人代为履行的合同、死亡不破租赁、合同的 代位权、撤销权、第三人侵害债权、保险代位权、附保护第三人合同的契约和物 权合同等两类九种1 9 。然而，这些研究均将合同相对性原则突破的定义定位在其外 延上，且不谈不同学者对合同相对性原则突破的不同分类列举是否准确、科学， 事实上这种定义方式并不能厘清合同相对性原则突破所列举各类情形与合同相对 英美法系的学者通常将“合同相对性原则的突破”称为。合同相对性原则的倒外4 ，两者只是称呼上的不 同，并没有原则上的区别以下皆同 ”【荚】m a m a hs 札皿e 蛳t 甜c o n t r a c tl a w ) b a , u 噩c e r tff e d ，b a r r i s t e r ( s e c o n de d i t i o n ) p 1 3 4 p 1 3 6 武汉： 武汉大学出版社 【英l 阿蒂亚，赵旭东译，合同法导论 ( 第5 版) ，北京：法律出版社，2 0 0 2 年，第3 7 6 4 2 0 页 1 7 l 德l 迪特尔梅迪库斯著，杜景林译。德国债法总论。北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第5 8 0 页 ”曾新明，李小华，。论合同相对性及其突破”，载自广西政法管理十部学院学报 ，2 0 0 3 年( 增刊) ”刘建党，。合i 司的相对性和涉他性研究”，载自广西政法管理十部学院学报 ，2 0 0 2 年，( 增刊) 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 性的关系。 笔者认为，理解合同相对性原则的突破的涵义，首先要明确以下几个问题： ( 一) 第三人享有的权利是请求权 依据合同相对性原则的突破原理，第三人也可享有权利，也应履行义务。权利 的本质是什么? 现今有力之说为法力说。依此说，权利总是由“特定利益”和“法 律上之力”两个因素构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭 借此种力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。在合同关系中，权利不但表 现为权利人不仅有接受履行的权利，还应有请求履行的权利，进而有提起诉讼的 权利( 诉权) 义务则表现为义务人不仅有履行给付的义务，还应承担履行不能或 履行不完全的责任。因而，合同相对性原则突破中的第三人应享有请求权或应承 担责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利或仅有履行义务而不 承担责任，则不属于合同相对性原则突破的范围。 ( 二) 请求权基础 如上所述，合同相对性原则的突破表现为除缔约当事人以外的第三人也享有请 求权，也承担责任但第三人享有权利、承担责任的基础是什么? 或者说请求权 基础是什么? 在某种程度上来说，请求权基础的寻找成为处理这一问题的核心工 作，也“是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。” 2 1 请求权基础，或称请求权规范基础，是指“可供支持一方当事人得向他方当事 人有所主张的法律规范”2 2 藏合同相对性原则的突破而言，是指第三人依据何琢 法律规范向合同当事入主张权利、承担责任。 通过对外国法关于合同的相对性例9 b * , j 度加以分析，笔者认为：在合同相对性 原则的突破理论中，第三人享有请求权的基础是合同，而非侵权或非合同当事人 缔约的其他合同。例如法国民法典第1 1 2 1 条规定：“人们为自己或他人订立契约 时，或对他人赠予财产时，亦得为第三人利益订立条款，作为该契约或赠与的条 蘑粱慧星著，民法总论，北京：法律出版社，1 9 9 6 年8 月版，第6 2 页 瓤壬泽罄著，法律思维与民法实例请求枫肇础理论体系 ，2 0 1 年7 月第一版，北京：中国政法大学 出版社，第页 2 同上，第卯页 论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破 件。如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以 撤销。”英国 1 9 9 9 年合同( 第三人权利) 法案规定非合同当事方的第三人在 两种情形下有权要求强制履行合同条款：一是合同中明示地规定他有此种权利； 二是合同条款中声称将给予他某种利益，但若根据对合同的合理解释，合同当事 人并无赋予第三人该权利的意图时除外。德国民法典第3 3 9 条规定：“如人寿保 险契约或终身定期金契约约定向第三人给付保险金或定期金，在发生疑问时，应 认为第三人直接取得请求给付的权利。” 既然合同相对性原则是仅指当事人享有合同权利、承担合同责任，合同相对性 原则的突破自然指第三人也享有合同权利、承担合同责任。若第三人享有的权利、 承担的责任并非由合同产生，而是依据侵权行为规则，或是根据非合同当事人缔 约的其他合同，那么他们都不属于合同相对性原则的突破。 ( 三) 请求权的来源 请求权的来源是指权利人主张的请求权是源于法律的规定，还是合同的约定。 在外国法的合同相对性原则的突破制度下，之所以第三人取得请求给付或强制履 行的权利，其原因在于合同本身的既有约定而为法律给予肯认，而不是来自于法 律的直接规定或其他原因。也就是说，合同的相对性要求合同只对合同当事人双 方有约束力，当事人在合同中为第三人设定的权利或义务对第三人而言不具有法 律上的强制力；而在合同相对性原则的突破制度下，法律对当事人在合同中为第 三人设定的权利或义务给予肯定并赋予第三人请求强制执行的权利或使第三人可 能被强制履行义务。其权利或义务产生的原因仍在于合同的约定，且此约定为法 律所肯认产生效力，而并不是法律直接的规定。但是事实上，合同约定从根本上 来说也确实是基于法律的承认而产生效力，但法律直接规定与合同约定仍有不同。 前者当事人不能予以排除或限制，而后者则是当事人意思表示一致的结果。 按照法国民法典第1 1 6 5 条和第1 1 2 1 条的规定，第三人请求权的来源是合同当 事人之间的合同约定。而意大利民法典第1 3 7 2 条第2 款则规定：“契约仅在法律 规定的情形内对第三人产生效力。”澳门民法典第4 0 条第2 款规定：“仅在法律特 别规定之情况及条件下，合同方对第三人产生效力。”这里所指的“法律规定的情 矗林炜斌，“英国合同立法新动向及其启示”，载自国际经贸探索 2 0 0 l 版，第4 期 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 形”或“法律特别规定之情况及条件”应包括法律直接规定和法律承认的合同约 定。 综上笔者认为，第三人请求权的来源应包括法律规定和合同约定。根据合同自 由原则这一合同法重要基础理论，合同当事人有权根据自己的意志决定是否订立 合同、与何人订立合同以及合同的内容，自然也有权在合同中赋予第三人请求权。 而当合同与第三人发生某种关系时，若法律不赋予第三人一定的权利，或对第三 人施加一定的责任，有可能会对社会利益产生不良的影响。因此，由法律直接规 定相关第三人享有一定的权利、承担一定的责任也是必要的。 结合上述分析，笔者认为区分“突破合同相对性原则”的标准即为合同当事人 以外的第三人是否基于法律规定或合同约定以自己的名义独立地享有合同项下的 全部或部分权利，承担合同项下的全部或部分义务。因此，应将合同相对性原则 的突破定义为：“合同相对性原则的突破是指除合同当事人以外的第三人可以独立 地依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任的法 律制度” 基于以上对合同相对性原则突破涵义的分析，笔者认为，并非只要跨越两个或 两个以上的合同的法律行为就是合同相对性原则的突破，合同相对性原则的突破 的实质在于：合同当事入以外的第三人依法律规定或合同约定进入合同当事人之 间的合同后，享有合同产生的请求权或法律规定的合同权利，承担合同产生的责 任或法律强制规定的合同义务。 1 2 3 合同相对性原则突破的价值分析 任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史必然性，都有其一定的价值取向。 正确评价和充分理解法律制度的价值内涵，对于进一步完善法律制度，实现其最 终的价值取向具有重要意义。从法哲学的角度对合同相对性原则的突破进行剖析， 可以使人们从价值层而上理解突破的应然性与合理性，能够有助于我们更准确地 理解法律制度的价值内涵，并能够在运用法律制度解决法律纠纷活动中明确指导 方向。 一、突破合同相对性原则符合合同立法中促进交易的原则。 在市场经济条件下，作为规范交易的合同法，鼓励和促进交易是最重要的目标 论“合同相对性原则”在海上货物运输法律关系中的突破 合同相对性原则突破的理论或制度更适合于现在频繁的商品交易的需要，符合交 易便利和交易经济原则，体现了促进交易的现代合同法理念。 二、突破合同相对性原则符合个人本位向社会本位法律思想( 或价值取向) 转换 的社会趋势。 古典契约法中以个人本位作为精神和灵魂，正是归结于当时的自由经济，然而 二十世纪，由于社会经济生活条件发生了深刻变化，只求起点、外部条件平等而 不计后果如何的放任自由竞争的社会政策已弊端丛生。在这种情形下，社会的价 值取向也由极端尊重个人自由变为重视社会公共利益。为此国家权力开始有意识 的介入私人生活领域，在依旧尊重个人行动、意志自由的同时，主张个人从事行 为行使权利时不得损害他人和社会公共利益。合同相对性原则的个人行为不受他 人意愿甚至国家束缚的核心理念被修正，这为相对性原则被突破的理论制度的进 一步发展奠定了理念基础。 三、突破合同相对性原则有利于节约诉讼成本，实现司法的公正、效率。 在司法实践中，根据合同的相对性原则，在一般情形下可以达到保证当事人双 方合同自由，抵御第三方侵入合同的公正结果。但在一些特殊情形，如果此时恪 守相对性原则，在诉讼上分段处理，必然会造成程序的机械化和诉讼上的浪费， 并往往伴随不公正的结果因此在一定程度上突破合同相对性的束缚，如赋予利。 益第三人合同上的诉权，可达到节约诉讼成本、实现程序公正乃至实体公正之效 果。 1 2 4 小结 在搜集资料的过程中，看到很多有关于合同相对性的论文( 尤其是“契约生死4 论战中的两篇经典著作格兰特吉尔莫的契约的死亡和内田贵的契约的 再生) 、案例，很多都有不同观点或结果甚至相反的判决，当然其理由也是各有 不同。“合同相对性”原则正如杨良宜先生所说：“这是英国法律一个重要、困难 而且混乱的大原则或概念”拍，但其也并不是绝对和死板的，而是根据不同情况有 着不同涵义的，也证明了法理中法律原则并不是法律的目的，而只是追求目的的 h 杨良宜，国际商务游戏规_ ! l 裘国合约法 ，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 0 版，第5 l 页 第1 章合同相对性原则及其突破的理论研究 手段、自身不断健全的方式。法律是以社会生活为基础的，有其所要追求的务实 的目标和在生活中要贯彻的价值，为了追求实质上的公平和公正法律总是朝着这 个目标不断地修正、更新变化。正如r