（国际法学专业论文）论国际私法中的法律规避制度.pdf

中文摘要 摘要 国际私法中的法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目 的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有 利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1 8 7 8 年法国法院审理的鲍富莱蒙 案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛 注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避现象时 有发生。法律规避现象的产生严重冲击着各国法律的威严。因此，研究法律规避 问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和 实践意义。 本文从法律规避的概念和构成入手，总结了法律规避的实质概念、形式概念 和混合概念，归纳出本文确立的法律规避概念。论述了法律规避的地位及存在范 围闯题。法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在 理论界存在着不同的看法，但本文认为法律规避应该是国际私法中的一个独立问 题。在法律规避的效力界定问题方面，本文阐释了各国在立法、理论及实践中存 在的分歧。本文认为对于法律规避的效力认定，不应一概而论，而应根据当事人 主观上是否存在恶意、规避的事由是否值得同情、规避的规范是否足以保证其正 当利益的实现、规避行为是否促进法律的进步等方面来具体分析。本文还探讨了 法律规避的对象问题。各国在法律规避的对象上也存在着分歧，本文认为法律规 避的对象既应该包括内国法，也应该包括外国法。本文认为，法律文化多元、法 律价值失衡等是法律规避的深层原因。最后针对我国在法律规避问题上的理论与 实践方面存在的不足，提出立法建议，以期对完善我国的国际法领域的法律制度提 供参考路径。 关键词：国际私法，法律规避，法律规避的效力 英文摘要 a b s t r a c t t oc i r c u m v e n tt h el a wi st h ea c t i o nt h a tp e o p l ea v o i dl e g a li s s u e s i n v o l v i n gp a r t i e si no r d e rt oa c h i e v es e l f i s ha i m sb ym a k i n gd e l i b e r a t e l y s o m ek i n do fl i n k s ot h a tt h el a w sw i l lb eo fb e n e f i tt ot h ea p p l i c a t i o n o fal a wo rt oe s c a p ef r o mt h el a w s i n c e1 8 7 8b a o f ul c m l o nc a s eo ft h ef r e n c h c o u r t t oc i r c u m v e n tt h el a w h a sb e e nab a s i ci s s u eo fp r i v a t ei n t e r n a t i o n a l l a w 。t h i sa t t r a c t e dw i d e s p r e a da t t e n t i o na n dam o r ei n d e p t hs t u d yo f p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ls c h o l a r s w i t hm o d e r ni n t e r n a t i o n a l c i v i1a n d c o m m e r c i a le x c h a n g e si n c r e a s e d t oc i r c u m v e n tt h el a wh a so c c u r r e df r o m t i m et ot i m e ，h a sh a das e r i o u si m p a c to nt h ea u t h o r i t yo fn a t i o n a l l a w s t h e r e f o r e ，t h es t u d yo ft h ep r o b l e mo fa v o i d i n gt h el a w ，a n di m p r o v i n g r e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，p r o m o t i n gt h en o r m a ld e v e l o p m e n to fn i t e r n a t i o n a l c i v i la n dc o m m e r c i a le x c h a n g e sh a v e a l r e a d yb e e nm o r et h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e f r o mt h ec o n c e p ta n dc o m p o s i t i o no ft h el e g a le v a s i o ni nt h i s p a p e r ，s u m m e du pt h ee s s e n c eo ft h ec o n c e p tt oc i r c u m v e n tt h el a w ，a n d f i n a l l ys u m m e du pt h i sn o t i o nt h a tc i r c u m v e n t st h el a w d e a l e dw i t hl e g a l s t a t u sa n dt h ee x i s t e n c e w h e t h e rt h el a wi sa ni n d e p e n d e n to r ar e t a i np a r t o ft h ep r o b l e mi ss t i l la nu n d e c i d e dp r o b l e m 。a n dt h e r ea r et h et h e o r e t i c a l e x i s t a n c eo fd i f f e r e n tv i e w s b u tt h i sp a p e rr e g a r d e dt oc i r c u m v e n t i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a wa sa s e p a r a t ei s s u e w h e nw et a l k e da b o u tt h el e g a l d e f i n i t i o no ft h ee f f e c to ft h el a we v a s i o n ，w ef o u n dt h a tt h e r ea r e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et h e o r ya n dp r a c t i c eo fal a r g e rp r o b l e m - t h i s a r t i c l ec o m p a r e dt h ee f f e c t i v e n e s sa n df o u n dt oc i r c u m v e n tt h el a ws h o u l d n o tb eg e n e r a l i z e d b u ts u b j e c t i v e l y i ft h e r ei sm a l i c i o u so rd e s e r v i n g o fo u rs y m p a t h yo rn o ta n dt og u a r a n t e e t h er e a l i z a t i o no ft h e i rl e g i t i m a t e i n t e r e s t s e x p l o r e dt h el e g a li s s u e so fa v o i d i n gt h eo b j e c t t h e r ea r e s t i l lt h el e g a ld i f f e r e n c e s ，t h i sp a p e rt h o u g h tt h eo b j e c ti n c l u d e sn o t d e m e s t i ca n df o r e i g nl a wb u ts u b s t a n t i v ea n dc o n f l i c tl a w w es h o u l d u n d e r s t a n dl e g a le v a s i o ni nab r o a d e r p e r s p e c t i v e i nv i e wo ft h el a c k o ft h el a wi nt h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h ea r t i c l eg a v el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s t op r o v i d er e f e r e n c ep a t hf o ri m p r o v i n gi n t e r n a t i o n a l k e yw o r d s ：p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w , t oc i r c u m v e n tt h el a w , t h ee f f e c to f c i r c u m v e n t i n gt h el a w 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原戗性声明 本人郑重声明；本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士顾士学位论文：! 论国匪鳌法生的鎏建赶鎏剑廑：除论文中已 经注明弓l 用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以 明确方式标明本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发 表或未公开发表的成果 本声明的法律责任由本人承担 论文作者签名： 咱相嬉q 月琴日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解。大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电予舨，允许论文被查阅和借阅本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印，缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书 本学位论文属于；保密口 不保密玉请在以上方框内打一 ，一) 论文作者签名：谗嘶抽导师签名； 日期：o 名年月话日 论国际私法中的法律规避制度 引言 一个人由于某一强行法的规定而不能达到他的目的的时候，常试图规避这个规定， 而规避的方法是在于异常地制造一些事实，通过依据这些事实而适用其他的规定，从而 保证他实现他所想要达到的目的。在国际私法领域，这种法律规避现象是经常发生的。 法律规避现象的最主要的危害性就在于破坏了法律秩序的稳定。因此，对这种现象的规 制就成为一种必然。 国际私法上应对法律规避现象的制度的确立，是从1 8 7 8 年法国最高法院对鲍富莱 蒙离婚案的审判后开始的。在该案中，法国王子鲍富莱蒙与比利时籍女子卡拉曼结婚， 卡拉曼因而取得了法国国籍，此后卡拉曼与鲍富莱蒙之问不和，并与罗马尼亚王子比贝 斯柯相恋而欲离婚。但是当时法国不准许离婚，只允许分居( 法国民法典1 8 0 4 年制定 当时允许离婚，之后1 8 1 6 年至1 8 8 4 年禁止离婚) 。卡拉曼于1 8 7 4 年在法国法院获得 分居判决，但是因婚姻状态没有解消而不能再婚。为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的，卡 拉曼迁居到德国萨克森阿尔登堡公国并取得该国国籍。卡拉曼在德国法院提起离婚诉讼 并获得离婚判决，之后，在德国柏林同罗马尼亚王子比贝斯柯结婚。在卡拉曼回到法国 后，鲍富莱蒙王子向法国法院提起诉讼，要求宣告卡拉曼在德国的离婚及与罗马尼亚王 子比贝斯柯的婚姻无效。 法国最高法院于1 8 7 8 年3 月1 8 日进行了判决。按照法国当时的冲突规范离婚适用 当事人的本国法，本案应适用德国法来判断法国王子鲍富莱蒙与卡拉曼是否可以离婚， 按德国法律是可以离婚的。但是法国法院认为卡拉曼迁居德国并取得德国国籍是为了规 避法国关于禁止离婚的法律规定，判决其离婚及再婚都无效。法国法院根据这一判例便 确定了一条原则：在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。这就是法 律规避制度的肇始。 第1 章法律规避概述 第1 章法律规避概述 法律规避与法律规避制度是两个既有密切联系又有区别的概念，搞清楚这两个概念 的联系与区别，是我们研究法律规避制度的起点。 1 法律规避的概念 法律规避是行为人的一种避法行为。关于法律规避的概念，学者们从不同的角度进 行了界定，形成了不同的观点，但大体可以概括为形式概念、实质概念和混合概念三种 类型。 1 1 1 法律规避的形式概念 这种概念是从外在的形态和结构上对法律规避所作的界定。这种观点认为：法律规 避( e v a s i o no f l a w ) 又称僭窃法律或欺诈设立连接点，它是指涉外民事法律关系的当事人 为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有 利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。1 1 1 这种概念实际上是一种法律概念。 1 1 2 法律规避的实质概念 这种概念是从行为人内在主观心理和行为的指向对法律规避所作的界定。有代表性 的观点认为；法律规避，又称法律欺诈，是指当事人为了特定的利己动机，通过故意变 更连结点的手段以避开本应适用的准据法，而使对其有利的另一种法律得以适用的行为 制度。1 2 1 这种观点揭示了行为的本质。 1 1 3 混合概念 这种概念是对形式概念和实质概念的一种综合，意在完整地界定法律规避的概念。 有代表性的观点认为：冲突法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人有意识地改变构 【l 】韩德培国际司法新论武汉武汉大学出版社，1 9 9 7 1 9 4 2 1 制t 田际私法的法律规毫，北京百辫知识t1 9 9 5 1 0 1 3 1 余先予主田( 区) 爵民膏摹法律适用j 击北京人民日报出版杜1 9 9 5 9 5 - 9 6 - 论国际私法中的法律规避制度 成法院地国冲突规范连接点的具体事实，从而改变对某案件应适用的准据法，以达到某 种目的，以获取某种利益。“， 无论是形式概念，还是实质概念，抑或是混合概念，都可以很好地导引我们对法律 规避的认识。形式概念从外在的形态和结构上进行概括，清晰明了，可以很好地指导司 法实践的操作层面。实质概念从内在的主观心理和行为指向上进行概括，有利于认清法 律规避的本质。混合概念集形式概念和实质概念之长，是一种既有利于指导司法实践的 具体操作，又有利于认清法律规避行为的恶性的概念。上述概念的共同点在于法律规避 必须具有规避法律的意图。但是，由于法律规避无效制度起源于涉外离婚案，属于狭义 的民事关系范畴，因此，在今天看来，上述概念的不足之处在于出发点是自然人的行为。 如今，随着社会的进步，经济的发展，涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地的 变化，一方面类似于禁止离婚之类的法律己被各国所废除，另一方面由于国际交往广泛 发展，特别是经济交往的发展，法律规避现象已经是多方面的存在。这是界定法律规避 概念时应予考虑的方面。 鲍富莱蒙离婚案说明，法律规避是通过制造事实改变连结点实现的。在国际私法领 域，连结点又称连结因素，它是一种法律事实，它能够把各类特定的法律关系和一定国 家的法律联系起来。常用的连结点有国籍、住所、居所、经常居所、定居国、船旗国、 物之所在地和行为地等。由连结点所指定的准据法包括：以国籍为连结点所指定的是本 国法；以住所为连结点所指定的是住所地法；以居所为连结点所指定的是居所地法；以 经常居所为连结点所指定的是经常居所地法，我国法律亦采用定居国这一连结点，从而 适用定居国法。这类连结点主要用来指引人的身份和能力的准据法。以船舶的船旗国为 连结点所指定的是船旗国法；以物之所在地为连结点所指定的是物之所在地法；以行为 地为连结点所指定的是行为地法，这种连结点主要是用来指引各种法律行为及其方式的 准据法。行为地法是指以法律行为地、契约缔结地、契约履行地、侵权行为地、婚姻举 行地等连结点所指定的法律行为地法、契约缔结地法、契约履行地法、侵权行为地法、 婚姻举行地法等。当事人为规避法律而改变连结点可分为两种情况：一是改变事实状况， 第1 章法律规避概述 如住所、所在地、行为地等；二是改变法律状况，如国籍。由于当事人对住所的变更较 国籍更为容易，大陆法系国家普遍赞成将国籍作为属人法的连结点。1 4 1 虽然法律规避都是通过制造某种事实改变连结点来实现的，但并不是所有的改变连 结点的行为都是法律规避。在现实生活中，连结点的改变有时是正常的，只有当事人具 有规避法律的意图时才有构成法律规避的可能。根据当事人是否具有规避法律的意图来 区分连结点是正常变动还是法律规避，也就是法律规避的认定问题。因此，对法律规避 的认定是有一定难度的，这是因为法律只涉及外部行为，而认定意图则涉及到“对人的 内心意识的侵入”。1 为了解决这一问题，葡萄牙，澳门学者采用了排除法，列举了五 种情形不视为法律规避：( 1 ) 某当事人改变了国籍，但他在其新的国籍所属国连续居 住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的。在这种情况下，该当事人改变其国籍不能 视为法律规避。( 2 ) 某当事人错误地规避不存在的某项实体规范的适用，这种行为可 以不视为法律规避。( 3 ) 某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即该当 事人选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点。( 4 ) 某当事人拟 改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功，在这种情况下法律规避没有成立。这 也就是说，不存在未遂的法律规避。( 5 ) 如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”， 不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。尽管这五种情形可 能并不全面，但它提供了解决问题的规则，那就是认定法律规避，最重要的是要把握法 律规避的主客观构成要件，结合有关具体情况，加以分析认定，不能简单地将当事人改 变连结点的行为一概视为法律规避。 3 基于上述分析，本文认为：国际私法中的法律规避是指行为主体为了避免本国法律 对其意图实现某种非法利益的阻却，故意制造某种事实，改变法律适用的连结点，从而 使有利于自己的他国法律得以适用，使依本国法不可能实现的某种利益得以实现的行 为。这里的行为主体包括自然人、法人和非法人组织。 4 3 车双元中目国际私j 杰通论北京法律出版社1 9 9 6 1 6 3 - - 1 6 6 【5 】【法】巴蒂捂尔、拉加奠目际私法总论僻禳露等译北京中宙对外矗译出版公司1 9 1 9 ，5 1 0 - - $ 1 6 1 6 黄进、靠华戚囊门田际私法中的法律欺诈怯学研究，1 9 9 7 2 2 1 6 2 1 9 7 】同上 4 - 论国际私法中的法律规避制度 为了克服法律规避现象对法律秩序破坏和他人及社会利益的侵害，各国都采取立法 的或司法过程把握的形式，对法律规避现象进行规制。从而逐步形成了法律规避制度。 因此，法律规避制度是指通过立法和司法环节所确立的克服法律规避现象的法律规范和 司法规程的体系。这一体系的内容主要包括防止法律规避现象的本国法律、国家间的双 边及多边协议和司法实践形成的判例等。 法律规避与法律规避制度的区别与联系在于；法律规避是行为现象，法律规避制度 防止法律规避现象的法律规范和司法规程的体系。没有法律规避现象就不可能产生法律 规避制度。二者存在着相辅相成的关系。 1 2 法律规避的构成 鲍富莱蒙离婚案构成法律规避有四个条件：其一，从主观上讲，当事人鲍富莱蒙夫 人规避法国禁止离婚的法律是出于故意，也就是说有逃避适用法国禁止离婚法律的意 图。鲍富莱蒙夫人加入德国国籍，目的就是要摆脱法国法律禁止离婚的规定，达到离婚 的目的。其二，从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性 的规定。法国法律禁止离婚的规定就是既具有强行性，又具有禁止性的法律规定。其三， 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的，如改变 国籍、住所、物之所在地等。鲍富莱蒙夫人是通过改变国籍而改变了连结点。其四，从 客观结果上讲，当事人规避法律的主观目的己经达到。 从对鲍富莱蒙案开始，关于法律规避的构成要件的研究，在理论界形成了“三要素 说”、“四要素说”和“六要素说”等不同的观点。 1 2 1 。三要素说” 该观点认为构成法律规避应具备：( 1 ) 当事人必须有规避法律的意图；( 2 ) 被规 避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；( 3 ) 法律规避是通过故意制造一个连结点 的手段实现的。1 嘲韩麓培目蓐私法( 謦订奉) 武汉武汉大学出版社，1 9 8 乳舒- 盯 - 孓 第1 章法律规避概述 1 2 2 。四要素说” 该观点认为：( 1 ) 从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；( 2 ) 从规 避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；( 3 ) 从行为 方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；( 4 ) 从客 观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。 1 2 3 。六要素说” 该观点则认为构成法律规避要具备六个要件：( 1 ) 法律规避必须有当事人逃避某 种法律的行为；( 2 ) 当事入主观上有逃避某种法律规定的动机；( 3 ) 被规避的法律必 须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；( 4 ) 法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；( 5 ) 法律规避必须 是既遂的；( 6 ) 受诉国必须是其法律被规避的国家。0 0 l 从上述主张中，可以看出学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的， 即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避 的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式 通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲 有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素的具体的事实状况，以逃避对其不利 的准据法而适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。 当事人直接制造连结点的方式主要有两个；其一是改变客观事实状况，如改变住所所在 地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因 素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围( 亦称连结对象) 的具体事实状况，经识别过程得以选脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律 的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有 例虞进，目际私蛀的法律规麓百辩知识挣孵，” 1 1 0 l 余先予鼻( 匿) 际民商事法律适用法北京人民日报出版社，1 9 9 5 9 5 - 9 6 6 - 论国际私法中的法律规避制度 在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利 的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 1 3 法律规避的方式 法律规避是当事人故意借虚构的连结点为手段来实现的，既利用了同一冲突规则， 又适用了对自己有利的准据法。由于国际私法的连结点的多样性，从而实践中导致为规 避法律而故意改变连结点的方式也同样呈现出多姿多彩的特点。m 1 古今中外法律规避常 见的方式有以下四类： 1 3 1 变更国籍或住所 在内国有关冲突规则以国籍或住所为连结点的情况下，由一国国籍改变为另一国籍 ( 如在外国成立法人、归化为他国公民等) ，由一国住所改为他国住所。在某些国家里， 为了逃避在本国或本州设立公司的苛刻条件或较高征税，一些资本家预先到另一无此苛 刻条件或征税的国家或州去成立公司，然后再以外国公司身份回到本国或本州营业。这 种情况常在欧洲的卢森堡、摩纳哥、瑞士、美洲的巴拿马或美国的特拉华州发生。因为 这些地方成立公司，纳税较轻。又如在适用本国或本州关于结婚、离婚、收养适用当事 人属人法的冲突规则的情况下，为了规避原住所地或原国籍法中的有关禁止规定，而有 意改换国籍或住所，使此等法律关系先在无相应禁止性规定的地方成立，以造成既成事 实，再返回原来国家或州生活。在禁治产宣告、监护人设立及非婚生子认领等方面也可 能发生这种情况。 1 3 2 变更行为地 如果冲突规范规定某种涉外民商事法律关系应依行为地法律调整，只要行为地发生 改变准据法也会随之改变，因此，故意变更行为地，以某种内国法所不允许的行为方式 成立法律关系，就能达到规避法律的目的。 【l l 】事取元目蓐私法( 冲宪法) 武汉武汉大学出版社，2 0 0 1 2 9 0 2 9 1 。 第1 章法律规避概述 1 3 3 变更物之所地 在物权关系适用物之所在地法的情况下，故意把一国法律规定不准为某种处分的物 移转到无此种限制的国家，或者将遗失物从返还时效较长的国家转移到返还时效较短的 国家。 1 3 4 变更宗教信仰 在适用宗教法规的情况下，当事人还有可能通过该表宗教而达到规避原属宗教法中 禁止性规定的目的。在涉外民商事关系中，冲突规范之所以会被当事人利用来达到法律 规避的目的，是因为这种规范本身就是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准 据法，从而使当事人有可能变更连结点而达到改变准据法的目的。 1 4 国内法上的法律规避与国际法上的法律规避的联系区别 法律规避现象不仅是国际私法领域存在的普遍想象，国内法领域亦有不少的法律规 避现象虽然本文探讨的是国际私法中的法律规避问题，但分析两者的区别联系，对于 我们正确理解国际私法中的法律规避的概念，完善立法有着重要的意义。 国内法中的法律规避现象发生时，本应适用的强制性规定依然可以适用于当事人， 但是由于当事人情况发生了变化，而并未被适用，但是当事人依然是适用内国法；而国 际私法中的法律规避现象发生时，本应该适用的强制性规定由于当事人制造的连结点的 改变，使应该适用于该案件的准据法的所属国都发生了变化。简单的说，就是国内法上 的法律规避的结果表现为，即是应当适用的强制性规定得到了适用，但这种强制性规定 已无法起到其应有的作用，达到立法者预期的效果，从而使得该强制性规定在实质上没 有得到适用。 两者也存在着很多的相似之处，首先，国内法上虽然不存在连结点这样一个概念， 但是某一法律规则是否能够得以适用，也同样存在着若干基本因素，对这些基本因素的 改变往往就能够导致原本应当适用的法律无法适用或原本不应该适用的法律规则得以 适用。因此，国内法上的法律规避的特征之一就是通过改变某些事实因素，或某些对事 实因素性质的认定而导致原本应当适用的法律无法适用或原本不应该适用的法律规则 得以适用。例如，法国民法典第9 0 9 条禁止医生收受垂危病人的馈赠，当事人便通 善 论国际私法中的法律规避制度 通过结婚而实现财产的转让，使得财产赠予借遗产继承或夫妻财产制之名义出现。其次， 从主观目的而言，国内法上的法律规避和国际私法上的法律规避具有很强的相似性，都 具有故意导致某种强制性规定对其的不适用或某种对其有利的规定得以适用的目的，即 具有主观故意性。再次，从规避的对象上而言，国内法上的法律规避和国际私法上的法 律规避一样，所希望选避适用原本应当使用的法律往往都是一些强制性规定，而所希望 适用的又往往是一些对其有利的法律规则。最后，从结果而言，国内法上的法律规避和 国际私法上的法律规避一样，都实现了原本应当适用的法律无法适用或原本不应该适用 的法律规则得以适用的结果。1 总之，无论是国内法中的法律规避还是国际私法中的法律规避，都具有违法性，都 是违法行为。违法行为的构成一般都具有主观和客观两个方面的因素。主观方面的因素 一般对客观方面的行为起着支撑作用，而且主客观方面常常起着相互印证的作用。从法 律规避的主观方面而言，无论是国际私法上的法律规避还是国内法上的法律规避，其主 观都存在着一种故意，即使得对其不利的法律规范不能适用或无法发生应有的作用，而 对其有利的法律规范得以适用。除非法律明确规定允许当事人选择法律适用，法律规范 的适用与否并不是由当事人本身的意愿所决定的，而是由事实因素是否符合法律适用的 条件所决定的。而法律规避行为的当事人之所以会存在着主观上的故意正是因为其己意 识到根据相关的事实因素，某种对其不利的法律可能会得到适用，而对其有利的法律则 无法适用，因而其主观上存在着一种逃避法律的故意，也即一种不守法的故意。从法律 规避的客观方面而言，形式上的合法或貌似合法并不意味着行为本身就一定是合法的。 从法律规避的行为上来分析，可以看到这种行为存在着以下的特征：第一，这种行为都 与主观方面故意规避法律的意图有着直接联系，都是基于主观故意支配下的行为。第二， 法律规避的行为往往在形式上是符合法律的字面规定，或者至少是貌似合法的。笔者认 为，由于客观行为要受到主观支配，在主观意图具有违法性的前提下，可能存在以下几 种情况：一、有主观意图，而无客观行为，这当然不能构成违法行为。法律规避行为， 无论是国际私法上的还是国内法上的，都必然存在着某种行为，因此这种情况不属于法 【1 2 【涪】己蒂福术拉加德：l 田际私洪簋论，辟洪武等译，中国时外翻译出版公司1 9 8 9 年版。苇1 1 0 一1 1 6 页 第1 章法律规避概述 律规避；二、有主观意图，有客观行为，但是由于某种客观因素导致行为的事实未能达 到主观意图所预期的效果，因此法律规避行为也不属于这种情况三、有主观意图，又有 客观行为，而且该客观行为是为主观意图服务的，而且成功地实现了主观意图，这就是 法律规避。笔者认为，在第三种情况下无论行为的表面形式是否符合法律的字面规定， 其最终导致的后果都是违反了法律本身的意图，实现了当事人主观违法的目的，从这个 意义上讲，即使其形式上是合法的，其在实质上仍然是具有违法性的。 论国际私法中的法律规避制度 第2 章法律规避在国际私法中的地位及存在范围 2 1 法律规避在国际私法中的地位 在国际私法领域，识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制 度被称为五大制度。其中的公共秩序保留与法律规避存在着某些相同点。公共秩 序保留是指一国法院依据本国冲突规范的规定本应适用外国法，但如果适用该外 国法将会违反法院地的公共秩序，则内国法院可以依据此理由限制或排除该外国 法的适用。这种对外国法适用加以限制或排除的制度就是公共秩序保留。所谓公 共秩序，又称为“公共政策”、“善良风俗”、“公共利益”等。其基本含义是：关系 一国国家和社会基本制度、基本政策的重大利益或法律与道德的基本原则。这是 一个极富弹性的概念，在不同国家、不同历史时期有不同的含义。我国民法通 则第1 5 0 条规定：依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人 民共和国的社会公共利益。民事诉讼法第2 6 8 条规定；对于外国法院要求我 国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律 的基本原则或者国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行 的，发出执行令”：“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、 社会公共利益的，不予承认和执行”。因此，法律规避究竟是一个独立的问题， 还是公共秩序问题的一部分，在理论界存在两种不同的观点。一种观点认为，它 是一个独立的问题，不应与公共秩序问题混为一谈，因为两者虽然都常常产生不 适用本应适用的外国法的结果，但两者的性质却不相同，因公共秩序不适用外国 法，是着眼于外国法的内容；因法律规避不适用外国法，却是着眼于当事人的虚 假行为。另一种观点却认为法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，因为 两者的目的都是为了维护内国法的权威。【1 3 l 赞成后一主张的学者指出，法律规 避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会 混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。 1 4 1 韩德培主国际私法武汉大学出版社1 9 8 9 年修订版，第8 5 8 7 页 1 4 1 法 巴蒂福尔国际私法总论陈洪武译中国对外翻译出版公司1 9 8 9 年版，第5 1 0 5 1 6 页 第2 章法律规避在国际私法中的地位及存在范围 我国学者认为法律规避是一个独立的问题，并不属于公共秩序问题，因为： ( 1 ) 法律规避和公共秩序产生的原因不同，前者是当事人故意通过改变连结点 的行为造成的，后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突 规范所属国的公共秩序相抵触引起的；( 2 ) 行为性质的独立性，进行法律规避 是一种个人行为，而适用公共秩序是一种国家机关的行为；( 3 ) 后果的独立性， 对当事人来讲，法律规避和公共秩序的后果也是不一样的，因公共秩序而不适 用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律 规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到， 还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。( 4 ) 保护对象的独立性，法律 规避既可以保护本国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范；而公共 秩序保护的只是内国法，且是内国法中的基本原则和基本精神，并不一定是禁止 性的法律规范；( 5 ) 立法地位的特殊性，公共秩序得到了世界各国的赞同，各 国冲突法无一例外规定了公共秩序制度，而法律规避则被认为是一种学说，除少 数国家外，绝大部分国家的立法尚未予以明文规定。i ”】 本文认为法律规避是一个独立的问题。上述争论实际上是概念上的混淆，法 律规避与法律规避制度、公共秩序与公共秩序保留，是一对即有着某种联系又有 着某种区别的两组概念。公共秩序并非公共秩序保留，因此法律规避行为破坏了 法律秩序的稳定，影响了公共秩序，当然并不等于公共秩序保留。 2 2 法律规避现象存在的范围 随着国际经济交往的日益频繁，在国际私法领域，法律规避现象时有发生， 严重冲击着各国法律的尊严。目前，法律规避现象几乎渗透到国际民事、经济活 动的各个领域，有着对亲属法，婚姻法、契约法乃至公司法、运输法、保险法等 诸多法律的规避现象。 主5 】车取无茸薪私珐长謇t 吉转大学出簏挂，砒圳， 1 2 论国际私法中的法律规避制度 2 2 1 国际民事活动领域的法律规避现象 在国际民事活动领域，法律规避主要表现在婚姻、继承、契约等方面。比如法律 禁止嫡堂和亲表兄弟姐妹之间结婚，当事人就在不禁止这种婚姻的国家结婚；一 对夫妻意欲离婚，但是他们的属人法使他们不可能离婚。他们就取得一个新的国 籍，从而达到离婚的目的。在订立契约方面，例如甲国法律规定，赠与契约应经 公证，而乙国仅要求以书面形式为之即可，当事人为避开甲国公证所需费用，而 到乙国去成立赠与契约：为了逃避成立遗嘱的繁琐手续和昂贵费用，到一个手续 更简单、花费更小的国家去成立遗嘱；故意在契约中规定某一外国为债务清偿地， 使依本国法观点看来是不合法的或应认为无效的( 如某些国家禁止金约款的规定) 清偿方式得以成立；在物权关系适用所在地法的情况下故意把一国法律规定不 准为某种处分的物转移到无此种限制的国家，或者将遗失物从返还时效较长的国 家转移到返还时效较短的国家。 2 2 2 国际商事活动领域的法律规避现象 在国际商事活动领域，法律规避主要表现在公司的设立及经营中的避税方 面。在国际商事活动中，法律规避有着多方面的表现。在公司的设立方面，当事 人为了在成立公司时少交一些费用或在成立后每年可以少交一些所得税，往往先 到某一国去成立公司，再到另一国家去以“外国”公司的名义进行活动，以选避 本国关于成立公司时应交纳的大量费用或每年交纳的高额税款。近些年来，跨国 公司的法律规避现象已经引起了世界各国的关注。跨国公司是当代世界国际经济 活动的重要成员。根据联合国跨国公司行为守则草案中的定义，“跨国公司 是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形 式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决 策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权 或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影 响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。”从以上定义可以看 出，跨国公司内部各实体之间的相互关联性是跨国公司的主要特征。跨国公司是 由分布在各国的诸多实体组成的企业，其内部各实体之间，特别是母公司和子公 司之间存在着密切的关系，从而使母公司或公司内的某些实体，能对其他实体分 第2 章法律规避在国际私法中的地位及存在范围 享知识、资源和分担责任。其内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而 在经济上又是在母公司控制下所形成的一个整体。 跨国公司这种独特的关联性，导致其在国际经济贸易交往关系中，具很大灵 活性和主动性，从而使法律规避成为可能。它对国家的主权和法律的挑战，也引 起了各有关主权国家及其人民的关注。跨国公司将法律灵活地运用于公司运作， “结果，仅仅因为跨国公司考虑到成本，而使任何规则都变成了市场压力的牺牲 品。如果某项法律有碍于它们的扩张，它们就威胁要离开。它们跑遍整个地 球，自由选择到最好的地方去，那儿有最便宜的劳动力、最宽的法律环境、最低 的税收、最多的资助。再也没有必要用国籍来确认它们，也无须为限制它们的行 为而投入感情，它们己无法无天。”如：跨国公司通过转移价格等手段规避国内 税法，即在同等条件下，跨国公司内部成员之间的交易的定价与它们针对外部实 体的定价不相同。跨国公司利用母公司对予公司或其他关联公司的控制或关联来 协调内部利益分配，从而达到逃避税负的目的。跨国公司还可借助空壳子公司或 虚设实体来巧妙安排各种收入和费用。跨国公司还可针对内部成员享有的各种税 收优惠，有意识地预先安排内部各成员交易的收入，使内部收入尽力集中到享受 免税、减税或抵税的成员公司身上去。跨国公司内部成员可通过虚构交易，规避 税负。跨国公司一系列的规避法律的行为已经日益引起各国的关注，其对传统法 律规避问题也提出了挑战。0 6 1 但在不同国家的国际私法论著中，法律规避的重要性很不相同。大陆法系国 家的教科书常把法律规避作为一项基本制度或一个重要问题专门加以论述；英美 法系国家的著作一般不专门讨论这个问题，而是在讲到“时际因素”或“连结点的 改变”时附带涉及。 时际因素也称时际原则，或称“法律中包含的时间因素”。凡一国实体法和 国际私法立法中，都包含了时间因素。在国际私法上，不仅要确定某涉外民事法 律关系应适用何国的法律，也要求确定适用该国何时的法律。“时际原则”的实 质在于解决法律的时际冲突。荷兰学者康弗鲁恩德在其所著的国际私法的一 1 5 1 姚壮主编国际私法理论与实务北京法律出版杜1 9 9 2 第6 6 6 7 页 论国际私法中的法律规避制度 般问题一书中指出：“时际原则调整的是新旧前后两个民事法律规定不同造成 的某一涉外民事法律关系应适用前法还是后法的冲突。”1 1 6 1 利用时际因素规避 法律，实际上是利用了某种法律确定的溯及力。 【1 6 】【期】c 莫里斯戴西和莫里斯论冲突法李双元等译中国大百科全书出版社1 9 9 8 7 1 第3 章法律规避的效力界定 第3 章法律规避的效力界定 3 1 主要学说 对于法律规避行为是否有效的问题，各国在立法、理论和实践中存在着严重的分 歧。有些国家认为法律规避有效，有些国家认为法律规避无效。在立法上是否明 确规定法律规避制度，各个国家也不尽相同，在禁止或限制法律规避的国家中，这 些国家均明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法的效力，有些国 家认为有效，有些国家认为无效。大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐 的对立主要存在以下几种学说 3 1 1 法律规避无效论 在理论上，欧洲大陆国家的学者普遍认为，法律规避是种欺骗行为，根据 “欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人希 望适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”就是法律规避行为应被否定其效力 的理论根据。 1 7 1 法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指 定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不 应当承认其法律效力。大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现，如1 8 9 1 年 瑞士关于民事关系的法律规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻 法。”还有的国家学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法 匈牙利的立法就肯定了这种主张。此外，法国等大陆法系国家的司法实践也严格 遵循法律规避无效的规定。 法律规避作为国际私法领域中一个古老的制度，“规避法律的行为无效”已 经成为国际私法中的一项基本原则。这一制度有其存在的价值。首先，法律规避 无效制度有利于保护内国法律秩序，有利于维护法律关系的稳定性。法国学者巴 迪福曾明确指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。 但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”i l s 在这里，。非法的目的” i 7 幸e 德培国际私法新论武汉大学出版社1 9 9 2 1 9 7 页 埘亨利巴迪福国际私法总论陈洪武等译北京：中国对外翻译出版公司，1 9 8 9 年，第5 7 6 页 论国际私法中的法律规避制度 也就是指当事人主观上的欺诈意图。也就是当事人为了逃避本应适用的法律而故 意改变或制造连接点。当事人的这种欺诈行为使法律关系处于混乱状态，如果允 许法律规避行为的存在，不仅不利于维护法律关系的稳定，也使内国法的权威荡 然无存。其次，法律规避无效制度作为冲突法中的一种弹性制度，有利于实现法 律的公平、正义等价值追求。冲突法发展至今，已经不再局限于僵硬的双边规则 来解决法律冲突问题，而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则制度，在价 值追求上，实质正义取代了形式正义，成为价值追求的终极目标。法律规避无效 制度首先要求法官从主观上判断当事人是否具有